Некоторые особенности процедуры английского типа

Пеллью Д., юрист, партнер юридической фирмы Бейкер Боттс (Baker Botts) (г. Лондон), специалист по правовым вопросам в области международного коммерческого арбитража.

...Международный коммерческий арбитраж

сейчас все в большей мере

основывается на единообразных принципах.

Письменная стадия разбирательства по существу

основана на процедуре континентального права,

тогда как на устную стадию в большей степени

оказали влияние англо-американские методики.

Фушар Гайяр Голдман

о международном коммерческом арбитраже, 1999 г. <1>

--------------------------------

<1> В оригинале: ...international commercial arbitrations now tend to follow an increasingly unifor pattern. The written stage is essentially based on continental procedure, whereas the oral stage has been influenced to a greater extent by Anglo-American techniques (Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration / Eds. Emmanuel Gaillard and John Savage. Kluwer Law International, 1999. § 1260. P. 690).

Я вырос именно на такой концепции международного арбитража. Письменная стадия разбирательства, под которой в первую очередь подразумевается форма письменных состязательных документов и представление документальных доказательств, соответствовала модели в континентальном процессуальном праве. Однако все то, что касалось свидетелей (включая назначенных сторонами экспертов), обычно отражало практику общего права (common law). Таким образом, английским юристам, таким как я, приходилось приспосабливаться к подаче отдельных приложений вместе с нашими состязательными документами, но по меньшей мере мы могли воспользоваться нашими навыками ведения перекрестного допроса.

Сегодня немногие будут спорить с тем, что свидетели и назначенные сторонами эксперты продолжают играть важную роль в процедуре международного арбитража. Но действительно ли настолько очевидно, что письменная стадия арбитражного разбирательства соответствует модели разбирательства в системе гражданского права? Недавний опыт автора настоящей статьи скорее указывает на то, что в арбитражных разбирательствах в Лондоне присутствует тенденция включать в письменную стадию разбирательства те элементы процедуры общего права, которые ранее рассматривались (некоторыми) как табу в международном арбитраже.

Из этого не следует, что не рекомендуется выбирать Лондон в качестве места арбитража; Англия является передовой, "проарбитражной" юрисдикцией, и присутствие в Лондоне значительного числа английских юристов может оправдать этот выбор, если, например, материальным правом, регулирующим разрешение спора, является английское право. Однако, по мнению автора настоящей статьи, арбитраж в Лондоне имеет определенный "привкус", и английская судебная практика оказывает влияние на него чаще, чем, скажем, швейцарская судебная практика - на арбитраж в Женеве. Российским сторонам следует знать об особенностях, которые могут возникнуть в любом арбитраже, проводимом в Лондоне. Некоторые из них приведены ниже.

1. Правовое обоснование

В судебных разбирательствах по гражданским делам в Англии письменные состязательные документы крайне малы по объему. Их составляют не только для того, чтобы убедить читателя; их назначение состоит в изложении фактов и определении вопросов для того, чтобы структура исковых требований была понятна судье. Возможно, единственная наиболее удивительная для иностранных юристов особенность заявлений сторон в английской судебной процедуре состоит в том, что ссылки на юридические прецеденты не приводятся. Правовое обоснование, в частности выявление соответствующей судебной практики (которая играет очень важную роль в английском материальном праве), устанавливается лишь на самом последнем этапе разбирательства в письменном документе под названием "краткая аргументация" (skeleton argument), который подготавливается непосредственно перед слушанием.

По мнению автора настоящей статьи, такое позднее представление правового обоснования и источников нецелесообразно в международном арбитраже и может повлечь возникновение существенной несправедливости в случаях, когда одна из сторон не привыкла к нему. Это также значительно осложняет задачу арбитров. Однако некоторые английские юристы настаивают на использовании этой практики в международном арбитраже <1>. Поэтому с практической точки зрения для сторон целесообразно попытаться договориться с оппонентами и (или) обратиться к арбитрам за указаниями по вопросу о том, как и когда будет представлено правовое обоснование, на раннем этапе обмена состязательными документами.

--------------------------------

<1> Что касается процедуры Лондонского международного арбитражного суда (ЛМАС), можно отметить, что Регламент ЛМАС не слишком полезен в этом отношении, поскольку в нем предусмотрено, что каждая сторона должна представить "достаточно подробно факты и доводы права, на которые она опирается" (в оригинале: (set out) in sufficient detail the facts and any contentions of law on which (a party) relies). По-видимому, это подразумевает, что нет необходимости в представлении полной аргументации по вопросам права и в приложении правовых источников; см.: LCIA Arbitration Rules, ст. 15.2, доступен по ссылке: www.lcia.org/Dispute_Resolution_Services/LCIA_Arbitration_Rules.aspx. (Следует отметить, что неофициальный русский перевод этих положений на странице ЛМАС неточен: английский оригинал in sufficient detail переведен как "детально излагается".)

Российским участникам может быть интересно отметить, что английские юрисконсульты (solicitors) и судебные адвокаты (barristers) <1> обязаны по правилам профессиональной этики привлечь внимание арбитров ко всем соответствующим прецедентам и нормативным положениям, независимо от того, поддерживают ли они позицию их клиента или противоречат ей. Эта обязанность не исчезает, даже если применимое право не английское <2>. Юристы из стран континентального права обычно не несут подобных обязательств согласно собственным правилам профессионального поведения (даже если арбитраж проводится в Лондоне). Таким образом, можно даже говорить о том, что континентальные юристы имеют известное преимущество над английскими <3>.

--------------------------------

<1> Юрисконсульты (солиситоры) в общих чертах - юристы, которые консультируют клиентов и составляют документы в транзакционной сфере. Судебные адвокаты (барристеры) представляют клиентов в судебных разбирательствах и выступают перед судьями. В Англии в судебных разбирательствах имеют право выступать только барристеры, в то время как в международном арбитраже и солиситоры, и барристеры могут выступать адвокатами (как в Англии, так и за рубежом).

<2> Для солиситоров эта обязанность установлена гл. 5 Кодекса поведения 2011 г. (Solicitors Regulation Authority Code of Conduct 2011 Chapter 5); для барристеров она содержится в ст. 708 Кодекса поведения Английской коллегии адвокатов (Code of Conduct of the Bar of England and Wales). Примечательно, что на барристеров обязанность распространяется независимо от местонахождения суда, а для солиситоров обязанность возникает только в разбирательствах на территории Англии и Уэльса.

<3> Противоположный довод - суды могут менее благосклонно рассматривать аргументы, предоставляемые не английскими юристами именно по той причине, что они не имеют профессионального долга указывать на отрицательные прецеденты. Также надо иметь в виду, что континентальные юристы могут оказаться в невыгодном положении из-за своих профессиональных правил в других ситуациях: например, в некоторых странах континентального права юристы не могут проводить беседы со свидетелями перед слушанием. В Англии это запрещение распространяется на барристеров, но не на солиситоров.

2. Приложения

Большинство английских юристов понимают, что фундаментальное отличие арбитражного разбирательства от судебного состоит в том, что стороны обязаны прилагать к своим состязательным документам материалы, на которых они основываются <1>. Однако это требует от стороны некоторой избирательности в выборе доказательств, что противоречит инстинктам английского судебного адвоката. В судебных разбирательствах в Англии в ходе слушания стороны обычно могут ссылаться на все раскрытые обеими сторонами документы <2>. Фактически стороне не обязательно указывать конкретные документы из числа раскрытых документов, на которых она основывается, до самого слушания.

--------------------------------

<1> Опять-таки, можно отметить, что Регламент ЛМАС прямо не призывает стороны прилагать все документы, на которых они основываются. Пунктом 15.6 Регламента предусмотрено, что ко всем заявлениям "должны прилагаться копии всех существенных документов, на которые опирается заинтересованная сторона" (в оригинале:... shall be accompanied by copies... of all essential documents on which the party concerned relies).

<2> В судебном разбирательстве в Англии каждая сторона обязана предоставить другой стороне все документы, находящиеся в ее распоряжении, у нее на хранении или под ее контролем, которые либо неблагоприятным образом затрагивают доводы раскрывающей стороны, либо неблагоприятным образом затрагивают доводы другой стороны, либо подтверждают доводы другой стороны. Процесс называется "раскрытие" (disclosure). В США аналогичное обязательство подразумевает раскрытие всех "относящихся к делу" документов (т.е. критерий шире).

Английский юрист, привыкший к судебной процедуре, может попытаться решить эту предполагаемую проблему, среди прочего подав в качестве приложений не отдельные документы, а пакеты документов, например всю переписку между сторонами за отдельно взятый период. Объем таких приложений может измеряться сотнями страниц, и их можно предоставить в виде пронумерованных папок. В то же время сторона, предоставляющая приложения, может не включить ни одной цитаты из этих документов в текст своего состязательного документа, ставя тем самым перед другой стороной и составом арбитража вопрос о том, ожидается ли от них прочтение всего приложения, и если да - это приложение, как предполагается, доказывает. Это может привести к более значительным ненужным затратам в арбитражном, чем в судебном разбирательстве <1>. К сожалению, составы арбитража неохотно принимают активные меры по противодействию такой практике, например, путем вынесения соответствующего процессуального приказа на раннем этапе или даже в крайних случаях постановления о непринятии определенных приложений к рассмотрению. Приказы об оплате расходов редко являются реальным сдерживающим фактором.

--------------------------------

<1> В арбитражных разбирательствах часто требуется передавать с курьером документы арбитрам и адвокатам сторон, находящимся не в месте арбитража. Необходимость переводить документы также может значительно повысить затраты.

3. Ходатайство о предоставлении документов: объем

Хорошо известно, что в судебных разбирательствах по гражданским делам в странах системы общего права к каждой из сторон предъявляется требование о раскрытии неблагоприятных для нее документов, в том числе внутренних документов <1>. Подобное требование отсутствует в странах системы гражданского права. В результате стороны из стран системы общего права и системы гражданского права иногда подходят к арбитражу с разительно отличающимися ожиданиями в отношении возможности получения ими доступа к документам, находящимся в распоряжении другой стороны.

--------------------------------

<1> См.: примеч. 3 на с. 293.

Часто считают, что найденный компромисс в этом вопросе состоит в использовании Правил Международной ассоциации юристов по получению доказательств <1>. Разумеется, многие лондонские арбитры ссылаются на эти Правила в качестве руководства. Однако, по мнению автора настоящей статьи, Правила Международной ассоциации юристов часто толкуются не так ограничительно, как следовало бы. Например, п. 3.3 Правил Международной ассоциации юристов предусмотрено, что ходатайства о предоставлении документов должны содержать описание либо отдельных документов, либо "конкретной узкой категории" (narrow and specific category) документов. В качестве примера того, что может быть отнесено к "конкретной узкой категории", приведенного в Комментариях Рабочей группы Международной ассоциации юристов к Правилам <2>, указаны документы, представленные на рассмотрение совету директоров стороны в связи с принятием решения о том, ликвидировать ли совместное предприятие или нет. В данном примере запрашивающей стороне не известен ни точный характер этих документов, ни время их подготовки; однако ей известна приблизительная дата заседания совета директоров, на котором они были представлены на рассмотрение. Таким образом, она может четко и определенно идентифицировать их. Однако на практике стороны не всегда следуют этим принципам. Английский юрист может попытаться воспроизвести процедуру раскрытия документов английского типа, просто перечислив все спорные вопросы в арбитражном разбирательстве и добавив слова "документы, относящиеся к" перед каждым пунктом в перечислении. Так, отдельные категории будут "ограничены", но относительно предмета, а не их объективных характеристик (например, даты, составителя и т.д.). Помимо этого, принимая во внимание количество запросов, фактически запрашивается полное раскрытие документов. Такая практика признается ошибочной ведущими комментаторами <3>; однако, по опыту автора настоящей статьи, она сохраняется.

--------------------------------

<1> Правила Международной ассоциации по получению доказательств в международном арбитраже (IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration), 2010 г. Они доступны на русском языке по следующей ссылке: http://www.ibanet.org/Publications/ublications_IBA_guides_and_free_materials.aspx.

<2> Commentary on the Revised Text of the 2010 IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration, Dispute Resolution International, май 2011 г.

<3> См., например: Veeder V.V. Document Production in England: Legislative Developments and Current Arbitral Practice // ICC Special Supplement 2006: Document Production in International Arbitration. P. 59; Hanotiau B. Massive Productions of Documents and Demonstrative Exhibits // Dossier of the ICC Institute of World Business Law: Written Evidence and Discovery in International Arbitration: New Issues and Tendencies. 2009. P. 358.

В защиту английской практики можно отметить, что английский Закон об арбитраже 1996 г. содержит положения, прямо регулирующие ходатайства о предоставлении документов, и в этих положениях используется формулировка "классы документов", а не "конкретная узкая категория документов" <1>. Такая же формулировка используется и в Регламенте ЛМАС <2>. Поэтому критерии того, что разрешено в арбитражных разбирательствах, проводимых в Лондоне или согласно Регламенту ЛМАС, шире и, пожалуй, не соответствуют критериям того, что установлено Правилами Международной ассоциации юристов. Поэтому не совсем понятно, как состав арбитража в ЛМАС может решить руководствоваться критериями Правил Международной ассоциации юристов, если стороны прямо не договорились о применении этих Правил.

--------------------------------

<1> Разделом 34(1) Закона об арбитраже 1996 г., который применим ко всем арбитражным разбирательствам в Англии и Уэльсе, предусмотрено, что "состав арбитража решает все процессуальные вопросы и вопросы представления доказательств, при условии, что стороны имеют право согласовать любой вопрос" (в оригинале: It shall be for the tribunal to decide all procedural and evidential matters, subject to the right of the parties to agree any matter). Разделом 34(2) предусмотрено, что "процессуальные вопросы и вопросы представления доказательств включают... вопрос о том, должны ли какие-либо документы или классы документов быть раскрыты, и если да, то какие" (в оригинале: Procedural and evidential matters include... whether any and if so which documents or classes of documents should be disclosed between and produced by the parties...).

<2> Статьей 22.1(e) Регламента ЛМАС предусмотрено, что, если стороны не договорятся об ином, состав арбитража имеет полномочия "обязать стороны предъявлять для осмотра арбитражным судом и другими сторонами любые документы или классы документов, имеющиеся в их владении или распоряжении..." (в оригинале: to order any party to produce to the Arbitral Tribunal, and to the other parties for inspection... any documents or classes of documents in their possession, custody or power...).

4. Ходатайство о предоставлении документов: срок

В английских судебных разбирательствах стадия раскрытия документов наступает по окончании обмена письменными состязательными документами. Поэтому многие английские юристы полагают, что направлять ходатайства о предоставлении документов, наверное, целесообразно после завершения обмена письменными состязательными документами. Это, конечно, означает, что нельзя представлять письменные объяснения в отношении документов, которые сторона получает в рамках раскрытия и на которых она желает основываться; помимо этого, такие документы не могут быть формально внесены в материалы дела в качестве приложений. Хотя это и соответствует правилам английского судебного разбирательства, в котором, как разъясняется выше по тексту, пакет раскрытых документов обычно целиком включается в папки материалов дела, это не соответствует применимому в арбитражных разбирательствах требованию о том, чтобы стороны идентифицировали и прилагали конкретные документальные доказательства, на которых они основываются в своих письменных состязательных документах.

Многие обозреватели выразили мнение, что в большинстве случаев подходящим временем для направления ходатайств о предоставлении документов в международном коммерческом арбитраже является период между окончанием первого раунда и началом второго раунда обмена письменными состязательными документами <1>. Это позволяет сторонам включить документы, на которых они желают основываться в своих письменных состязательных документах во втором раунде; в то же время уже будет очевидно, каковы спорные вопросы и на ком лежит бремя доказывания по ним. Однако арбитраж в ЛМАС, к сожалению, имеет такую особенность, что в отсутствие встречного иска только истец имеет право подать второй после искового заявления состязательный документ. Это перекликается с традицией английской судебной практики, согласно которой именно истец, а не ответчик, имеет последнее слово. В итоге представляется непрактичным, что в рядовом деле ЛМАС стадия раскрытия завершается до обмена итоговыми письменными состязательными документами.

--------------------------------

<1> См., например: Smit R.H. Towards Greater Efficiency in Document Production before Arbitral Tribunals-A North American Viewpoint // ICC Special Supplement 2006, процитированное выше; Derains Y. Towards Greater Efficiency in Document Production before Arbitral Tribunals-A Continental Viewpoint // Ibidem. P. 89.

Частичным решением этой проблемы является вынесение составом арбитража постановления, обязывающего стороны идентифицировать и включить в итоговые списки приложений любые дополнительные документы, полученные на стадии раскрытия, на которых они желают основываться. Этого можно потребовать, скажем, за месяц до слушания. Объяснения сторон о том, почему они включили такие документы, также могут быть включены в краткие состязательные документы, подаваемые сторонами до слушания (этот вопрос дополнительно обсуждается ниже по тексту).

5. Краткие аргументации (skeleton arguments)

Как следует из отдельных наблюдений выше по тексту, необходимость в представлении краткой аргументации непосредственно перед слушанием в английском судебном разбирательстве вызвана ограниченным назначением заявлений сторон в английской процедуре и тем, что заявления сторон составляются до обмена сторонами доказательствами (в форме раскрываемых документов и свидетельских показаний). Некоторые из этих процессуальных особенностей также могут присутствовать в арбитражном разбирательстве английского типа. В частности, обмен свидетельскими показаниями и экспертными заключениями почти всегда осуществляется после завершения представления состязательных документов <1>. Поэтому арбитрам, возможно, целесообразно просить стороны представить некий краткий состязательный документ в конце письменного этапа разбирательства, в котором подчеркивается главное в свидетельских показаниях, на которых стороны основываются. На практике это нередко происходит в арбитражных разбирательствах в Лондоне, и такие состязательные документы часто именуются "краткая аргументация" (skeleton arguments). Однако, по мнению автора настоящей статьи, неуместно вводить в международный арбитраж точно такое же понятие краткой аргументации, какое существует в судебных разбирательствах по гражданским делам в Англии, кроме случая, когда по какой-либо причине арбитражное разбирательство проходило полностью в соответствии с процедурой английского судебного разбирательства. В частности, по приведенным выше причинам, не с краткой аргументации сторонам следует начинать развитие своей позиции по вопросам права. Арбитры (по убеждению автора настоящей статьи) должны сообщать сторонам о своих ожиданиях в отношении формы и назначения тех или иных предварительных состязательных документов, а не просто позволять сторонам воспользоваться возможностью подать дополнительный состязательный документ по их усмотрению.

--------------------------------

<1> Им можно противопоставить состязательные документы "меморандумного" типа, которые более широко распространены в разбирательствах арбитражем ad hoc, в частности, согласно Регламенту ЮНСИТРАЛ. К меморандумам прилагаются не только все документальные доказательства, на которых стороны основываются, но также свидетельские показания и экспертные заключения.

6. Устные прения

Настоящая статья в основном обращает внимание на письменную стадию арбитражного разбирательства. Однако надлежащая организация устной стадии (т.е. основное заседание) тесно связана с тем, как была предварительно проведена письменная стадия. Как уже говорилось, в английской судебной процедуре состязательные документы выполняют только ограниченную функцию и, в частности, не анализируют правовые доводы или доказательства. Несмотря на то что эти аспекты зачастую упоминаются в кратких аргументациях, они предоставлены в очень сжатом виде (фраза skeleton arguments дословно переводится как "скелет аргумента"). В результате адвокат обычно тратит много часов на развитие своих аргументов и установление документов, на которые он опирается, во время его вступительного выступления на заседании. Надо заметить, что самая длинная вступительная речь в истории английских судов заняла 80 дней <1>. Редкие участники международного арбитража в Лондоне были бы готовы или хотели бы нести подобные расходы. Более того, если стороны уже указали документы, на которые они ссылаются, приложив их к письменным состязательным документам, и если они уже полностью изложили свои фактические и правовые доводы в этих документах, то в долгих вступительных речах не должно быть необходимости. В одном недавно прошедшем арбитражном разбирательстве, где автор выступал в качестве адвоката, барристер противоположной стороны потратил большую часть отведенного ему времени на чтение вслух отрывков из его собственных приложений. Для английского судьи это было бы нормальной процедурой (так как он не прочел никаких раскрытых документов до начала слушания), но для арбитра это, по мнению автора, неуместно.

--------------------------------

<1> Дело Three Rivers DC & Ors v. The Governor & Company of the Bank of England, 2003 Folio 1309.

Выше представлена не более чем краткая подборка отдельных особенностей, которые могут вызвать удивление у неанглийских сторон, участвующих в арбитражном разбирательстве в Лондоне. По опыту автора настоящей статьи (и как адвоката, и как арбитра), российские юристы все больше принимают на себя функции адвоката в международном арбитраже за пределами Российской Федерации, не считая необходимым нанимать профессиональных практикующих "арбитражников" или местных адвокатов в месте проведения арбитража. Это здоровая тенденция, принимая во внимание растущий опыт российских юристов и доминирующее положение международного арбитража (по сравнению с судебным разбирательством в Российской Федерации) в отношении споров, связанных с международными экономическими сделками с участием российских сторон. Однако можно задаться вопросом о том, так ли просто будет таким юристам совладать с Лондоном, так же как, скажем, со Стокгольмом. Можно также задаться вопросом о том, сохранит ли Лондон популярность в качестве места рассмотрения споров между российскими сторонами, если процессуальные аспекты будут, как и ранее, существенно отличаться от норм континентального права.

Abstract

It is often said that the written stage of arbitral proceedings follows the civil law model, whereas the oral stage tends to adopt common law practices. However, in London-seated arbitrations, the former proposition is only partly true. Parties often borrow from English court practice, and this can lead to unfortunate results. Examples include (1) the way in which legal argument is pleaded, (2) the use of bulk "exhibits" aimed at avoiding a party's obligation to identify at an early stage the documents on which it relies, (3) the broad way in which the IBA Rules of Evidence are often interpreted in relation to requests for production, (4) the tendency automatically to include a production stage in the procedural calendar, (5) reliance on skeleton arguments and opening statements as a substitute for detailed full written submissions. Russian parties, for whom London has become a popular choice of seat, should be aware that English-style procedure may be more alien to them than the more "international" procedures adopted in other European arbitral centres.

Дата добавления: 2015-08-18