В контексте международного коммерческого арбитража

Лобода А.И., кандидат юридических наук, доцент кафедры международного частного и гражданского права МГИМО (У) МИД России, арбитр МКАС при ТПП РФ.

Уже несколько десятилетий в литературе по международному частному праву и международному коммерческому арбитражу обсуждается вопрос о том, могут ли быть подчинены совершаемые в международной торговле сделки некой особой совокупности ненациональных норм и принципов, призванных регулировать международную торговлю. Речь идет о концепции lex mercatoria.

Эта теория стала предметом оживленной полемики. Спор ведется вокруг нескольких важнейших вопросов, в числе которых: существует ли lex mercatoria, не сводимое к системе обычаев международной торговли, применимых субсидиарно к праву национальному; могут ли арбитры, не наделенные правом разрешать спор ex aequo et bono, правомерно вынести решение, не основанное на применимом национальном праве.

От решения этих вопросов зависит, могут ли арбитры применять при разрешении дела правила lex mercatoria, исполнимо ли такое решение, не подлежит ли оно отмене судом места арбитража, законно и исполнимо ли соглашение о выборе lex mercatoria в качестве права, применимого к договору.

В Средние века в Европе существовало общее обычное торговое право (право купцов, lex mercatoria), которое воспринималось правоприменителем той эпохи в качестве части международного права - ius gentium в подлинном смысле этого слова. Те авторы, которые считают, что и в наше время есть такое общее наднациональное торговое право, очевидно, вдохновляются этим давним примером наднационального регулирования международной торговли. Концепция lex mercatoria представляет собой попытку дать описание нормативной системы, развившейся из обычаев различных деловых сообществ, вовлеченных в международную торговлю. Для того чтобы отличать lex mercatoria нынешнего времени от обычного средневекового общеевропейского права купцов, часто используется понятие современного lex mercatoria, или нового lex mercatoria.

Одной из основ идеи современного lex mercatoria является то, что международные по своей природе правоотношения не могут быть эффективно урегулированы внутринациональными по своему предназначению и происхождению инструментами.

Независимо от того, как относиться к этой концепции, она считается широко принятой в практике современного европейского арбитража.

В доктрине и практике для описания совокупности вненациональных принципов общего права международной торговли используется множество терминов: "общие принципы международного торгового права", "общепринятые принципы права", "принципы, общие для нескольких правовых систем", "международные обычаи", "международное право", principa mercatoria. Однако устоявшимся является именно термин lex mercatoria.

Понятие современного lex mercatoria

Правильным, думается, будет в первую очередь привести описание того, что собой представляет современное lex mercatoria, которое было дано датским ученым Оле Ландо, одним из наиболее авторитетных и ярких сторонников этой концепции. Описывая группу правил, которым стороны могут подчинить свое правоотношение, если они хотят избежать применения национального права той или иной страны, О. Ландо перечислял в качестве составляющих lex mercatoria обычаи и обыкновения международной торговли; нормы права, общие для всех или большинства правовых систем, вовлеченных в международную торговлю, или стран, тесно связанных с правоотношением. В случаях, где такие общие правила не могут быть установлены, арбитру, по мнению О. Ландо, следует применять правила или отыскивать решение, которое представляется ему наиболее подходящим и справедливым. Отыскивая такое решение, арбитр рассматривает законы нескольких правовых систем. Этот процесс применения права, который отчасти состоит в применении норм права, а отчасти - в отборе и творчестве, рассматривается в качестве процесса применения lex mercatoria <1>.

--------------------------------

<1> Lando O. The Law Applicable to the Merits of the Dispute // Essays on International Commercial Arbitration / Ed. by Petar Sarcevic / L. [etc.]: Graham & Trotman [etc.] 1989. P. 143; Eiusdem. The Lex Mercatoria in International Commercial Arbitration // International and Comparative Law Quarterly. 1985. Vol. 34. Part 4. P. 747.

При этом О. Ландо перечисляет в качестве источников lex mercatoria следующие ненациональные элементы: международное публичное право; унифицированные законы; общие принципы права; резолюции, рекомендации и правила поведения в области договорного права, выработанные международными организациями; обычаи и обыкновения международной торговли; формы договоров; решения международных коммерческих арбитражей <1>.

--------------------------------

<1> Lando O. The Law Applicable to the Merits of the Dispute. P. 144 - 147.

Такое описание источников lex mercatoria в основных чертах воспринято современной правовой литературой, в том числе и отечественной. Так, В.А. Кабатов описывает теорию lex mercatoria как концепцию, предполагающую существование некой автономной, обособленной от национальных систем права совокупности юридических норм, регламентирующих внешнеэкономические операции <1>. Суммируя различные точки зрения, высказываемые в литературе, этот автор называет в качестве источников lex mercatoria международные конвенции, модельные законы, служащие образцом для национальных систем права, а также международные торговые обычаи.

--------------------------------

<1> Кабатов В.А. Применимое право при разрешении споров в Международном коммерческом арбитражном суде при торгово-промышленной палате РФ // Хозяйство и право. 1998. N 6. С. 105 - 109.

Следует согласиться с И.С. Зыкиным, который указывает на принципиальную сложность и определения понятия lex mercatoria, и круга его источников. При этом в понятие обычая вкладывается более широкое, чем в национальных системах, содержание <1>.

--------------------------------

<1> Зыкин И.С. Внешнеэкономические операции: право и практика. М.: Междунар. отношения, 1994. С. 214 - 219.

Нет ясности и в вопросе о соотношении национального права и lex mercatoria. Образует ли lex mercatoria некую самостоятельную, автономную систему норм или оно действует лишь наряду с нормами компетентного национального закона? Так, профессор права Дижонского университета Бертольд Голдман полагал, что нормы, общие для международного предпринимательского сообщества, могут применяться вместе с нормами национального права <1>. По мнению О. Ландо, п. 1 ст. 42 Вашингтонской конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств 1965 г. устанавливает такой подход для выбора применимых норм права в том, что касается действия этой Конвенции <2>.

--------------------------------

<1> Goldman B. La Lex mercatoria dans les contrats et l'arbitrage internationaux, et perspectives // The Influence of the European Communities upon Private International Law of the Member States / [par] P. Bourel... [et al.]; de Francois Rigaux. Bruxelles: Larcier, 1981. P. 209, 211.

<2> Lando O. The Law Applicable to the Merits of the Dispute. P. 144.

В связи с вопросом о соотношении понятий "обычай" и lex mercatoria следует заметить, что современное смысловое наполнение термина lex mercatoria отличается от его понимания в практике еще относительно недавнего прошлого. Так, П.П. Цитович в конце XIX в. писал о lex mercatoria как об обычае, применимом в судах Англии <1>. Английские суды рассматривали торговые споры с иностранными купцами не на основе английского общего права, но на основе того, что они считали lex mercatoria - правом, одобренным волей всех королевств, но не установленным суверенитетом одного монарха <2>.

--------------------------------

<1> Цитович П.П. Учебник торгового права (по изданию 1891 г.) // Труды по торговому и вексельному праву: В 2 т. М.: Статут, 2005. Т. 1: Учебник торгового права; К вопросу о слиянии торгового права с гражданским. М.: Статут, 2005. С. 192 - 193.

<2> Bederman D.J. Custom as a Source of Law. New York [etc.]: Cambridge University Press, 2010. P. 119.

Современные сторонники концепции lex mercatoria обычно не склонны сводить lex mercatoria к обычаю. Обычай - в его обычном понимании - воспринимается лишь как один из источников lex mercatoria.

Известные разногласия существуют даже в отношении того, с какого момента начинать вести отсчет развития теории современного lex mercatoria.

Немецкий автор Клаус Петер Бергер считает, что отсчет развития современного "права купцов" следует начинать со статьи Б. Голдмана, опубликованной в газете "Монд" 4 октября 1956 г. В этой статье, написанной в начале Суэцкого кризиса, шла речь о национальности Компании Суэцкого канала. Хотя она и являлась юридическим лицом частного права, Голдман говорил, что она не была вполне египетской, английской или французской или смешанной национальности. Он говорил о том, что эта компания представляет собой международное общество, относящееся непосредственно к международному правопорядку (Une societe internationale, relevant directement de l'ordre juridique international) <1>. Такой вывод Голдман предлагал на основе анализа структуры капитала, управляющих органов, предмета и результатов деятельности компании. Компания Суэцкого канала принадлежала, по мнению Голдмана, к "транснациональному" торговому праву. Усилиями представителей Дижонской школы (Жан Стуффле, Филлип Кан, Филлип Фушар) теория нового lex mercatoria стала развиваться в академическое направление <2>. Теория нового lex mercatoria нашла поддержку и в Англии, где в качестве ее теоретика выступил Клайв Шмиттгофф <3>.

--------------------------------

<1> Berger K.P. The Creeping Codification of the New Lex Mercatoria. 2nd [rev.] ed. / By K.P. Berger; publ. in conjunction with the Center for Transnational Law (CENTRAL), University of Cologne, Germany. Austin, TX [etc.]: Wolters Kluwer: Law & Business. 2010. P. 1 - 3.

<2> Ibidem.

<3> Ibidem. P. 3 - 4.

В отличие от К.П. Бергера, например, А.А. Мережко предлагает начинать отсчет начала развития теории современного lex mercatoria с работ американского судьи Филиппа Джессапа, в которых он развивал концепцию "транснационального права" <1>.

--------------------------------

<1> Мережко А.А. Принципы УНИДРУА. Lex Mercatoria // Международное частное право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. С.Н. Лебедев, Е.В. Кабатова. М.: Статут, 2011. Т. 1: Общая часть. С. 170 - 172.

Концепция lex mercatoria и

особенности правового регулирования арбитража

Большинство современных правопорядков не допускает возможности пересмотра арбитражного решения по мотиву ошибки в применении закона. Требование о соблюдении закона места арбитража в современной практике заменено требованием о соблюдении публичного порядка. Причем применительно к делам в области международного гражданского оборота под публичным порядком часто понимается так называемый международный публичный порядок; эта концепция считается менее строгой в сравнении с концепцией "внутреннего публичного порядка" <1>.

--------------------------------

<1> Fouchard P., Gaillard E., Goldman B. Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration / Ed. by Emmanuel Gaillard and John Savage. The Hague [etc.]: Kluwer Law International, 1999. P. 860 - 861, par. 1533.

Это означает наличие у арбитров большого поля для усмотрения в вопросах права. Арбитры могут вынести исполнимое решение, принимая во внимание лишь требования, квалифицируемые в качестве относящихся к основам правопорядка, и - в некоторых случаях - сверхимперативными предписаниями того или иного национального закона.

Таков подход, - направленный на минимизацию числа случаев, в которых возможен пересмотр решения арбитража по существу, - закрепленный в Типовом законе ЮНСИТРАЛ "О международном торговом арбитраже" (ст. 36). Эта же идея теперь воплощена и в английском Законе об арбитраже 1996 г. <1>. Нью-Йоркская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г. не позволяет отказать в признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения по мотиву неправильного применения права (ст. V).

--------------------------------

<1> The English Arbitration Act 1996: Text & Notes / Ed. by M. Hunter, T. Landau. The Hague [etc.]: Kluwer Law International, 1998. P. 57.

Это существенно отличает положение арбитров от положения судей государственного суда. Судья всегда привязан к своему правопорядку. Суд обычно руководствуется своими коллизионными нормами. И вопрос о нормах, которыми регулируется спорное правоотношение, решается на основе таких коллизионных норм, задача которых - отыскать подлежащий применению национальный статут.

Применение того, что принято называть современным lex mercatoria (если не сводить его к обычаю), по инициативе суда (без соответствующего соглашения на этот счет) по этой причине по меньшей мере маловероятно.

Один из немногих примеров обращения российского государственного суда к вопросу о применении lex mercatoria - Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 7 мая 2009 г. N 08АП-981/2009. Суд в этом деле счел, что в отсутствие ссылки сторон в договоре на то, что договор регулируется Принципами международных коммерческих договоров Международного института по унификации частного права <1> (МИУЧП; также известен как ЮНИДРУА и УНИДРУА), общими принципами права, lex mercatoria или "аналогичными положениями", суд не должен применять при рассмотрении спора Принципы МИУЧП <2>.

--------------------------------

<1> Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2004 / Пер. с англ. А.С. Комарова. М.: Статут, 2006.

<2> Оставлено в силе Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 11 августа 2009 г., дело N Ф04-4599/2009(12006-А70-12). Сведения о судебном акте приводятся по картотеке арбитражных дел на сайте ВАС РФ: http://kad.arbitr.ru/?id=27528d00-b9c6-47e6-bb48-6f2c81d9a71f.

По этим причинам концепция lex mercatoria в современной практике и теории находит обыкновенно поддержку именно в международном коммерческом арбитраже. Более того, обычно она прямо анализируется в контексте арбитражной практики и теоретических проблем арбитража.

Возможность применения lex mercatoria в каждом конкретном случае может зависеть от формулировки применимого закона или арбитражного регламента. В качестве указания на допустимость применения ненациональных правовых принципов вместо национального права иногда понимается формулировка "нормы права" (англ. rules of law, фр. regles de droit). Эту точку зрения поддерживает, например, один из наиболее авторитетных специалистов в области правового регулирования международного коммерческого арбитража Питер Сандерс <1>.

--------------------------------

<1> Sanders P. Quo Vadis Arbitration?: Sixty Years of Arbitration Practice: a Comparative Study. The Hague [etc.]: Kluwer Law International, 1999. P. 303.

Этот термин в качестве указывающего на возможность применения ненациональных правовых принципов был впервые использован во французском Декрете о международном коммерческом арбитраже 1981 г. Этот Декрет включил в ст. 1496 Гражданского процессуального кодекса Франции положение, в соответствии с которым стороны, а в отсутствие соответствующего соглашения сторон и арбитры, свободны избрать "нормы права" в качестве применимых к существу спора. Такое толкование этой нормы Закона поддерживалось в правительственном сопроводительном меморандуме <1>.

--------------------------------

<1> Fouchard P., GaillardE., Goldman B. Op. cit. P. 802, par. 1444.

По образцу французского Закона в этой части впоследствии конструировались и законодательные акты других стран (нидерландский Процессуальный кодекс 1986 г., Закон Швейцарии о международном частном праве 1987 г.). Важно указать, что этот термин повторен и в ст. 28 Типового закона ЮНИСТРАЛ о международном торговом арбитраже. Эта норма воспроизведена и в российском Законе 1993 г. Современные арбитражные регламенты также основаны на этом подходе (п. 1 § 26 Регламента МКАС при ТПП РФ, п. 1 ст. 21 Арбитражного регламента Международной торговой палаты, п. 3 ст. 22 Регламента Лондонского арбитража).

Вместе с тем вряд ли стоит считать вполне очевидным содержание понятия "нормы права". Разработчики Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже вкладывали в термин "нормы права" иной смысл. Понятие "нормы права" должно было дозволять применять по соглашению сторон нормы нескольких правовых систем и нормы права, которые были разработаны на международном уровне <1>. Более широкое толкование, которое бы допускало применение общих правовых принципов или решений арбитражей, было отвергнуто Рабочей группой ЮНСИТРАЛ <2>.

--------------------------------

<1> Holzmann H., Neuhaus J. A Guide to the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration: Legislative History and Commentary. Deventer [etc.]: Kluwer Law and Taxation Publishers [etc.], 1989. P. 768. Binder P. International Commercial Arbitration and Conciliation in UNCITRAL Model Law Jurisdictions. 3rd ed. London: Sweet & Maxwell [etc.], 2010. P. 335, par. 6-008.

<2> Комиссия ООН по праву международной торговли. Семнадцатая сессия. Доклад рабочей группы по международной договорной практике о работе ее шестой сессии. A/CN.9/245. Вена, 29 августа - 9 сентября 1983 года. Пункт 94.

Предлагаемые способы установления содержания lex mercatoria

Как предлагается устанавливать содержание норм lex mercatoria при разрешении спора?

Во-первых, арбитры могут пойти по пути использования одного из документов, которые претендуют на роль обобщения принципов lex mercatoria ("реестровый метод") <1>. Такой избранный арбитрами документ будет принят в качестве авторитетной кодификации lex mercatoria. На практике на роль таких кодификаций могут претендовать помимо упомянутых выше Принципов УНИДРУА, разрабатываемых рабочей группой под руководством М. Бонелла, и другие своды "мягкого права". В их числе следует упомянуть Принципы европейского договорного права - Принципы Ландо (Principles of European Contract Law, PECL) <2>, Принципы, определения и модельные правила европейского частного права (Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law), разрабатываемые группой по созданию Европейского гражданского кодекса, руководимой Кристианом фон Баром <3>.

--------------------------------

<1> Blackaby N., Partasides C., Redfern A., Hunter M. Redfern and Hunter on International Arbitration / Nigel Blackaby, Constantine Partasides; with Alan Redfern, Martin Hunter. 5th [thoroughly rev. en updated] ed. New York, NY: Oxford University Press, 2009. P. 219, par. 3.174.

<2> Principles of European Contract Law / Prep. by The Commission of European Contract Law; Chairman: Ole Lando. Parts I and II, ed. By Ole Lando and Hugh Beale. The Hague [etc.]: Kluwer Law International, 2000; Principles of European Contract Law / Prep. by The Commission of European Contract Law; Chairman: Ole Lando. Part III, ed. by Ole Lando... [et al.] The Hague [etc.]: Kluwer Law International, 2003.

<3> Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR) / Prep. by the Study Group on a European Civil Code and the Research Group on EC private law (Acquis Group); ed. by Christian von Bar... [et al.] Munich: Sellier European Law Publishers, 2008.

К этому перечню можно добавить и Принципы ТрансЛекс (Trans-Lex Principles), разрабатываемые Центром транснационального права, руководимым Клаусом Петером Бергером <1>, хотя сам Бергер, отстаивающий принцип "ползучей кодификации" lex mercatoria, критикует "реестровый метод" за отсутствие у него должной гибкости в свете скорости развития современного права и предпринимательской практики <2>.

--------------------------------

<1> Berger K.P. Op. sit. P. 371 [etc.].

<2> Ibid. P. 255 sq.

Перечисленные несогласованные друг с другом документы, число которых со временем, видимо, будет умножаться, являют собой попытку выделить некоторые общие принципы, свойственные разным национальным системам права и описать правовые решения, которые, по мнению их составителей, должны найти воплощение в международном гражданском обороте.

Во-вторых, арбитры могут поставить перед собой конкретные вопросы в связи со спорным правоотношением, на которые они будут искать ответы в разнообразных источниках ("функциональный метод") <1>. Арбитры, использующие "функциональный метод", не ограничивают себя тем, что они опираются на определенный "реестр" принципов lex mercatoria - например, на Принципы МИУЧП. Арбитры сопоставляют разные источники сведений в отношении содержания нормы lex mercatoria, претендующей на регулирование спорного правоотношения. При этом они могут обратиться к разным обобщениям этих принципов. Функциональный метод также предполагает необходимость сопоставления правовых решений, применимых в различных системах права.

--------------------------------

<1> Blackaby N., Partasides C., Redfern A., Hunter M. Op. cit. P. 219 sq.

Lex mercatoria как совокупность наиболее общих принципов,

свойственных различным правопорядкам

И Майкл Дж. Мастилл <1>, и профессор Школы права Нью-Йоркского университета Андреас Ф. Ловенфельд <2> приводят список из 20 принципов, за которыми они соглашаются признать свойство принципов современного lex mercatoria. Правда, лишь 10 принципов в их изложении совпадают.

--------------------------------

<1> Mustill Michael J. The New Lex Mercatoria: The First Twenty-five Years // Arbitration International. 1988. Vol. 4. P. 110 - 114.

<2> Lowenfeld A.F. Lowenfeld on International Arbitration: Collected Essays over Three Decades. Huntington; New York: Juris, 2005. P. 171 - 172.

Следует согласиться с мнением Ловенфельда, что такие немногочисленные самые общие принципы объединяют подходы, свойственные разным правопорядкам <1>. В их числе - принцип добросовестного исполнения обязательств, принцип обязательности договора (pacta sunt servanda), требование о разумной минимизации убытков, принцип допущения отказа от исполнения обязательства в случае его существенного нарушения другой стороной <2>.

--------------------------------

<1> Ibid. P. 172 - 173.

<2> Ibid. P. 156.

Юристы разных правовых систем в состоянии понимать друг друга, они оперируют схожими категориями с близким смысловым наполнением. Даже если тот или иной институт права имеет в разных правовых системах отличное от других систем происхождение, можно говорить о своеобразной правовой конвергенции, результатом которой является определенное сходство даже генетически разных правовых институтов, которые используются в одних и тех же ситуациях. Очевидный пример тому - нормы, касающиеся исковой давности в системах континентального и общего права. Для первых - это институт материального права, для вторых же - институт права процессуального.

Наличие таких общих для ряда национальных правовых систем общих правовых принципов, без сомнения, порождает соблазн вывести из сравнения разных развитых национальных правовых систем общие для них принципы, которые наряду с обычаями международной торговли могут составить основу lex mercatoria. Однако тут на пути такого сравнительного анализа возникает одна принципиальная сложность. Даже близкие правовые концепции, известные в разных правовых системах, при их применении могут дать несхожий в принципиальных деталях результат. Так, доктрина тщетности договора и оговорка о неизменности обстоятельств, почерпнутые соответственно из правовых систем и общего права, и континентального, не предлагают вполне совпадающих правовых решений.

Именно эти наиболее общие и важные для международного гражданского оборота принципы могут быть квалифицированы в качестве международных обычаев, которые могут быть применены и без соответствующего соглашения сторон. Их установление возможно только с помощью "функционального метода". Содержание этих общих для участников правоотношения принципов может даже варьироваться в зависимости от обстоятельств конкретного дела, в частности от национальности или домицилия участников правоотношения.

Напротив, вышеперечисленные обобщения правовых принципов - Принципы УНИДРУА, Принципы Ландо, Принципы, определения и модельные правила европейского частного права, Принципы ТрансЛекс, - очевидно, не могут претендовать на роль кодификации обычаев современного права международной торговли. При этом перечисленные обобщения много шире и подробнее принципов, которые объединяют национальное частное право разных стран.

Lex mercatoria не может выступать в роли права,

применимого к правоотношению

Правильным представляется мнение одного из наиболее авторитетных критиков концепции lex mercatoria - английского лорда-судьи М.Дж. Мастилла. Он полагал, что договор должен предполагать возможность прояснения установленных им прав и обязанностей в соответствии с определенным внешним стандартом еще на этапе, предшествующем спору <1>. Стороны правоотношения должны быть уверены, что, если спор возникнет, их права и обязанности получат правовую защиту такими, какие они есть. По мнению Мастилла, теория lex mercatoria не предлагает предпринимателю набора правил, которые были бы в достаточной степени достижимы, определенны и позволяли бы эффективное ведение торговых операций <2>.

--------------------------------

<1> Mustill M.J. Op. cit. P. 116 - 117.

<2> Ibid. P. 117.

Если lex mercatoria не дает такого внешнего по отношению к обязательственному правоотношению объективного стандарта для оценки точного объема прав и обязанностей сторон, оно не может выступать в роли права, применимого к правоотношению. Эту цепь рассуждений, основывающихся на наблюдении, что lex mercatoria не отвечает требованиям, предъявляемым к понятию самостоятельного правопорядка, даже авторитетные сторонники теории lex mercatoria признают сильной <1>.

--------------------------------

<1> Fouchard P., Gaillard E., Goldman B. Op. cit. P. 808, par. 1450.

Важным преимуществом развитого национального права является то, что оно позволяет в отсутствие правового предписания в отношении всякого специального вопроса отыскать ответ, опираясь на общие принципы, на которых эта национальная правовая система основана.

Рассматривая вопрос о том, может ли lex mercatoria претендовать на роль "права", Мастилл, в свою очередь, сформулировал вопрос, на который, как он полагает, нет ответа: из какого источника lex mercatoria черпает свою силу <1>?

--------------------------------

<1> Mustill M.J. Op. cit. P. 97.

Ландо находит ответ на вопрос, которым задается Мастилл. Обязательность lex mercatoria, по мнению Ландо, не зависит от факта его одобрения и опубликования государственными органами, но от того, что оно признано в качестве автономной нормативной системы деловым сообществом и государственными органами <1>.

--------------------------------

<1> Lando O. The Lex Mercatoria in International Commercial Arbitration. P. 752.

Размышляя над тем, кто прав, Мастилл или Ландо, можно задаться вопросом, насколько деловое сообщество ознакомлено с самим фактом существования концепции lex mercatoria. Концепция нового lex mercatoria пока является преимущественно плодом академических изысков юристов.

Уже сами сомнения в отношении того, каким образом устанавливать содержание норм lex mercatoria, свидетельствуют о том, что исход спора, в котором на роль применимой правовой системы претендует lex mercatoria, может оказаться совершенно неочевидным. Даже применение достаточно подробных документов, претендующих на роль кодификации lex mercatoria, таких как Принципы УНИДРУА, не вполне обеспечивает искомый результат - получение объективного внешнего стандарта оценки объема прав и обязанностей сторон. Более того, отказ от применения национального права для регулирования того или иного правоотношения ставит разрешение спора в зависимость от субъективного и потенциально непредсказуемого усмотрения арбитров. Опираясь при вынесении решения на неясную и размытую концепцию lex mercatoria, арбитры и арбитражные институты могут избежать критики принятых ими решений.

Последствия применения lex mercatoria

в отсутствие соглашения сторон

Случаи применения lex mercatoria в отсутствие соглашения сторон о выборе применимого права известны современной практике. В практике в качестве документа, воплощающего это "современное право купцов", иногда указывают на Принципы УНИДРУА <1>. Как сообщает А.С. Комаров, такие решения известны и практике МКАС при ТПП РФ <2>.

--------------------------------

<1> Отдельное решение N 117/1999, вынесено составом арбитров в Арбитражном институте Торговой палаты Стокгольма в 2001 г. Сведения о решении приводятся по: Mistelis L.A. Unidroit Principles Applied as "Most Appropriate Rules of Law" in a Swedish Arbitral Award // Uniform Law Review. 2003. Vol. VIII. P. 631 - 640. Анализ этой точки зрения см.: Lew Julian D.M., Mistelis L.A., Kroll S.M. Comparative International Arbitration. The Hague: Kluwer Law International, 2003. P. 434 - 436 (par. 17-68 - 17-74); Lowenfeld A.F. Op. cit. P. 13, 169.

<2> Комаров А.С. Прогрессивное развитие унификации правовых норм о международных коммерческих сделках // Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2004 / Пер. с англ. А.С. Комарова. 2006. С. XI.

Известна и та точка зрения, что в отсутствие соглашения сторон о применимом праве арбитрам следует применять lex mercatoria, поскольку отсутствие соответствующего соглашения можно понимать как отказ от применения всякого национального права <1>.

--------------------------------

<1> Анализ этой точки зрения см.: Lew Julian D.M., Mistelis L.A., Kroll S.M. Op. cit. P. 434 - 436 (par. 17-68 - 17-74); Lowenfeld A.F. Op. cit. P. 13, 169.

В свете сказанного в отношении способности lex mercatoria выступать в роли применимого права применение по инициативе арбитров в отсутствие выбора применимого права сторонами принципов lex mercatoria в качестве автономной нормативной системы, позволяющей решить спор без обращения к компетентному национальному праву, представляется необоснованным и неправомерным. Такие действия арбитров являются тем более неверными в свете предписаний законодательства об арбитраже тех стран, которые основаны на Типовом законе ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже. Пункт 2 ст. 28 этого Типового закона устанавливает, что при отсутствии какого-либо указания сторон арбитражный суд применяет право, установленное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми. Это означает, что в отсутствие указания на иное в арбитражном соглашении сторон (например, в арбитражном регламенте, о применении которого стороны договорились) арбитрам следует идти "окольным путем" (voie indirecte) избрания применимого права, т.е. использовать коллизионную технику. При этом применено может быть только лишь право, но не нормы права. В соответствии с Типовым законом в отсутствие соглашения сторон об ином арбитрами применено может быть только национальное право.

Конечно, государственные суды не имеют правомочий проверять правильность применения арбитрами права, но можно согласиться с мнением профессора Университета Осло Джудитты Кордеро Мосс, что суд может задаться вопросом: является ли нарушение соглашения сторон о выборе применимого права нарушением согласованной процедуры арбитражного разбирательства или выходом за пределы арбитражного соглашения <1>? Суд не может входить в вопросы правильности применения права, но может проверить, было ли применено право вообще.

--------------------------------

<1> Cordero Moss G. Can an Arbitral Tribunal Disregard the Choice of Law Made by the Parties? // Stockholm International Arbitration Review. 2005. Issue 1. P. 15.

Более того, с точки зрения Типового закона ЮНСИТРАЛ арбитры должны судить именно по праву. Так, названный Типовой закон допускает разрешение спора не по праву исходя из общих представлений о справедливости (ex aequo et bono - "по справедливости" или в качестве "дружественного посредника" - amiable compositeur), только если это установлено соглашением сторон (п. 3 ст. 28). Это правило Типового закона не воспроизводится в законе российском. Позиция российского законодателя, по всей видимости, является еще более строгой. Наш закон в большей степени и еще более последовательно следует той идее, что арбитраж рассматривает спор на основе права.

С точки зрения Типового закона арбитры нарушают согласованную процедуру арбитражного соглашения или выходят за пределы арбитражного соглашения, если в отсутствие соглашения сторон на этот счет применяют lex mercatoria взамен права национального.

Выход за пределы арбитражного соглашения может стать основанием к отмене (подп. iii п. 2 ст. 34 Типового закона ЮНСИТРАЛ) и к отказу в признании и приведении в исполнение арбитражного решения (подп. "c" п. 1 ст. V Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 года). Аналогичные последствия влечет отступление арбитров от согласованной сторонами арбитражной процедуры (подп. iv ст. 34 Типового закона ЮНСИТРАЛ; подп. "d" ст. V Нью-Йоркской конвенции).

Суд имеет основания прийти к выводу, что применение арбитрами без соответствующего соглашения сторон (а оно может следовать, в частности, из ссылки на применимый арбитражный регламент) lex mercatoria без обращения к определенному национальному праву незаконно. Такое решение арбитров будет подлежать отмене и не может быть принудительно исполнено.

Конечно, в упрек предлагаемой точке зрения может быть поставлено расширительное толкование оснований к пересмотру арбитражного решения. Более того, речь идет о выходе за пределы арбитражного соглашения - средстве правовой защиты, которое требует от государственного суда обращения к существу решения. Вместе с тем именно предлагаемый анализ представляется правильным, поскольку он учитывает принципиальную позицию закона - обеспечить разрешение спора на основе права. Целью закона является обеспечение определенности и предсказуемости в поведении арбитров.

Вместе с тем, если стороны прямо договорились о применении к их отношениям принципов lex mercatoria или одного из документов, претендующих на обобщение таких принципов, решение арбитров не обращаться при разрешении спора к определенному национальному праву не влечет возможности отмены решения арбитров по делу или отказа в принудительном его исполнении. Следует согласиться с мнением, высказываемым в современной редакции курса конфликтного права Дайси, что теория lex mercatoria представляет собой наиболее полное воплощение концепции автономии воли сторон <1>.

--------------------------------

<1> Dicey A.V., Morris J.H.C., Collins L.A., Briggs A. Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. 14th ed. / Under the general editorship of Lawrence Collins; with specialist eds.; Adrian Briggs... et al. Vol. 1. London: Sweet & Maxwell, 2006. P. 730, par. 16-048.

Даже в Англии - стране, судьи которой долгое время отрицательно смотрели на возможность существования правоотношения, не подчиненного определенному национальному праву, сейчас возобладала иная точка зрения. В качестве примера важно указать на дело, касающееся договора о строительстве Евротоннеля между Францией и Великобританией. Этот договор, который реализовывался компаниями двух стран, предусматривал решение споров из него арбитражем в Бельгии на основе общих принципов права двух правовых систем: Англии и Франции - Channel Tunnel Group Ltd. v. Balfour Beatty Construction Ltd. (1993). Договор устанавливал, что в отсутствие общих принципов применению подлежали такие общие принципы права международной торговли, которые применяются национальными и международными юрисдикционными органами. Это соглашение было признано действительным решением Палаты лордов <1>.

--------------------------------

<1> Dicey A.V., Morris J.H.C., Collins L.A., Briggs A. Op. cit. P. 731, par. 16-053.

Окончательный вопрос о законности отказа сторон от применения к их отношениям национального права в пользу lex mercatoria или одного из документов, обобщающих общие принципы права, зависит от предписаний применимого к арбитражному разбирательству права.

Вопрос о законности применения арбитрами lex mercatoria не совпадает с вопросами о том, подлежит ли арбитражное решение, вынесенное на основе норм lex mercatoria, отмене судом места арбитража или может ли быть судом отказано в признании и приведении в исполнение такого арбитражного решения. Право не останавливается на пороге зала арбитражного разбирательства. Правоприменение - забота не одних только судей государственных судов. Напротив, и арбитры призваны разрешать спор по праву, и их должна заботить законность их действий.

Если в связи с толкованием формулировки "нормы права", которая, в частности, содержится в п. 1 ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ (и, соответственно, отечественного Закона "О международном коммерческом арбитраже"), в доктрине продолжается спор, то применительно к разбирательствам, в отношении которых применима Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже (Женева, 21 апреля 1961 г.) таких сомнений, кажется, нет вовсе. Пункт 1 ст. VII этой Конвенции устанавливает, что стороны могут по своему усмотрению устанавливать с общего согласия право, подлежащее применению арбитрами при решении спора по существу. Конвенция не допускает в отличие от Типового закона применения норм права. Соответственно, в делах, где применима Конвенция, арбитры, даже если есть соглашение о применении норм lex mercatoria, должны разрешать спор в соответствии с национальным правом. Такое национальное право должно быть установлено в соответствии с коллизионной нормой. Конвенция не допускает идеи "делокализованного правоотношения". С точки зрения Конвенции всякого рода обобщения "транснациональных норм", lex mercatoria могут применяться лишь как часть соглашения сторон, подчиненного национальному праву.

Lex mercatoria как совокупность

общих для разных правовых систем принципов

Надо ли исходить из того, что случаи применения lex mercatoria к существу спора должны исчерпываться ситуациями, в которых стороны прямо договорились о применении определенного обобщения общих для международного гражданского оборота принципов? На этот вопрос следует ответить отрицательно.

Можно согласиться с мнением Андреаса Ловенфельда, что идея lex mercatoria должна предполагать внимательнейшее изучение всех обстоятельств дела и правовых аргументов сторон с точки зрения справедливости. Это в особенности важно для дел, в которых стороны прибегают к использованию таких формальных средств правовой защиты, как, например, исковая давность, срок для обнаружения недостатков товара, соблюдение формы и порядка заключения договора и арбитражного соглашения <1>. Ловенфельд отмечает, что на практике многие арбитры опираются на lex mercatoria, даже не описывая его прямо и уклоняясь от прямого ответа, есть ли lex mercatoria; понимание арбитрами существа lex mercatoria может подтолкнуть их к решению того или иного вопроса вопреки действию нормы национального права <2>.

--------------------------------

<1> Lowenfeld A.F. Op. cit. P. 160 - 161.

<2> Ibid. P. 53 - 54.

Оценка справедливости и правильности того или иного решения может быть произведена при принятии во внимание наиболее существенных общих для всех развитых правопорядков принципов частного права. Значение этих наиболее общих для современных правовых систем принципов состоит в том, что они не только дают ключ к унифицированному толкованию договоров, заключенных между разнонациональными участниками международного гражданского оборота, но и в том, что они призваны устранить или хотя бы сгладить эффект партикуляризма национальных правовых систем. Это тем более важно, что национальное регулирование далеко не всегда изначально бывает предназначено регулировать отношения, осложненные иностранным элементом. Иными словами, многие внутренние правовые нормы создаются только лишь с учетом особенностей внутринациональной специфики. Соответственно, применение того или иного национального закона, даже если на него указывает применимая коллизионная норма, может привести к очевидно несправедливому результату. Так может произойти, если национальный закон содержит необычное для международного гражданского оборота правовое решение. В такой ситуации арбитры могут прямо или молчаливо отказаться применять такое законодательное решение. Как замечает Ловенфельд, таким образом они избегают и применения и необычных формальностей, и коротких пресекательных сроков, и некоторых сложностей, созданных национальным правом, которые неизвестны иным странам, таких как положения общего права о встречном удовлетворении и о "частности" договора (privity of the contract) <1>.

--------------------------------

<1> Lowenfeld A.F. Op. cit. P. 53 - 54.

Сходные соображения по вопросу о применении lex mercatoria как инструмента преодоления национального партикуляризма высказывал и О. Ландо. Он отмечал, что, избирая lex mercatoria, стороны устраняют технику национальных правовых систем и избегают применения правил, несправедливых для договоров с международным элементом. Применение lex mercatoria, по мнению Ландо, означает, что все участники разбирательства - стороны, их представители и арбитры - действуют, находясь в одинаковом положении. Никто не имеет преимущества в рассмотрении дела по своему праву, никто не находится в худшем положении в связи с его рассмотрением по чужому праву <1>.

--------------------------------

<1> Lando O. The Lex Mercatoria in International Commercial Arbitration. P. 747 - 748.

Концепция lex mercatoria как системы наиболее общих общепризнанных принципов частного права позволяет арбитрам из разных стран использовать сходные критерии оценки поведения сторон. Арбитры в некоторых случаях могут, опираясь на концепцию lex mercatoria, точнее оценивать степень разумности поведения стороны и ожидания обеих сторон в связи с заключением и исполнением их обязательств.

Lex mercatoria предстает скорее не в виде законченной, самодостаточной и исчерпывающей системы правового регулирования международных торговых отношений, но в качестве вспомогательной системы наиболее общих правовых принципов, которые не в состоянии эффективно заменить собой национальный статут.

Очевидно, что при разрешении споров в международном коммерческом арбитраже не следует впадать в две крайности. Одна из них - отказ от применения национального права, который может привести к тому, что арбитры могут решать дело, по существу, только в соответствии со своим маломотивированным субъективным усмотрением; другая - следование по пути национального партикуляризма, отказ от принятия во внимание нужд современной международной торговли. Оба пути одинаково неверны для международного коммерческого арбитража. Неправилен отказ от применения в международном коммерческом арбитраже коллизионного метода для отыскания применимого национального статута, но вместе с этим следует принимать во внимание особый международный характер дел, рассматриваемых в международном коммерческом арбитраже. Теории lex mercatoria предстоит найти компромиссный продуктивный путь.

Abstract

The present article discusses application of modern lex mercatoria in the context of international commercial arbitration. The author reviews the modern doctrine and legislation in addressing some essential issues that arbitrators are faced with when deciding on the applicability of a-national legal principles.

The author suggests that lex mercatoria cannot serve as a criterion for the assessment of the exact scope of the parties' obligations under a legal relationship. Lex mercatoria is best seen as an auxiliary system of most common legal principles, rather than a complete, exhaustive and self-sufficient system for regulating the international trade relations. In other words, lex mercatoria cannot effectively replace applicable national law.

In a situation where the parties fail to elect the applicable law, the national statues based on the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration restrict the arbitrators to a national law. The application of lex mercatoria without reference to a particular national law is unlawful in absence of the parties' relevant agreement. An award rendered as a result of such application cannot be enforced and must be set aside.

Despite these difficulties, the concept of lex mercatoria, understood as a set of the most general and well-recognised principles of private law, allows arbitrators from different countries to apply common criteria to the assessment of parties' conduct. Furthermore, the significance of these common principles goes beyond enabling uniform interpretation of contracts between parties from different countries. They are also helpful in overcoming or at least mitigating the particularism of different national legal systems.

Дата добавления: 2015-08-18