В международном коммерческом арбитраже. Комаров А. С. , доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой частного права

Комаров А.С., доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой частного права Всероссийской академии внешней торговли, вице-президент Международного совета по коммерческому арбитражу (ICCA), почетный член Административного совета Международного института по унификации международного частного права в Риме (УНИДРУА), Председатель МКАС при ТПП РФ с 1993 по 2010 гг., член Президиума и арбитр МКАС при ТПП РФ.

В последние десятилетия в практике международного коммерческого арбитража стало заметным явлением то, что арбитражный суд выносит решение по существу возникшего спора, основываясь на применении lex mercatoria. Последнее обычно представляется как совокупность норм, имеющих своим источником как спонтанно складывающиеся в практике международной торговли правила, так и формулируемые различными международными организациями факультативные нормы, используемые участниками международного коммерческого оборота. В доктрине, как и на практике, указанная концепция ассоциируется с другим наблюдаемым в современном международном арбитраже феноменом - применением так называемых трансграничных норм (правил) при арбитражном рассмотрении международных коммерческих споров.

По сути, во многих случаях использования того или иного обозначения мы имеем дело в основном с терминологическими различиями в обозначении явления, имеющего, в принципе, одинаковое содержание и возникающего в сфере разрешения конфликта между различными национальными правовыми нормами при регулировании международной экономической деятельности.

Расширяющаяся практика использования таких правил в регламентации международных торговых сделок породила немало дискуссий о правовой природе этого явления, его содержании, практических аспектах его использования как регулятора международного коммерческого оборота, что в конечном итоге имеет своей целью выяснение юридических оснований применения этих нетрадиционных источников регулирования <1>. Также следует отметить, что аналогичные процессы происходят не только в отношении применимого материального права, но и в сфере регулирования процедуры международного арбитража <2>.

--------------------------------

<1> См., в частности: Lando O. The Lex Mercatoria in International Commercial Arbitration // 34 International Comparative Law Quarterly. 1985. P. 747 - 768; Lex Mercatoria and Arbitration: A Discussion of the New Law Merchant / T. Carbonneau (ed.). Revised ed. Juris publishing, 1998; Berger K.P. The Creeping Codification of the Lex Mercatoria. Kluwer Law International, 1999; Fortier L.Y. The New, New Lex Mercatoria, or Back to the Future // Arbitration International. Vol. 17 (2001). N 2. P. 121 - 128; Hierro A., Malo M.A. Lex mercatoria Revisited // The GAR European & Middle Eastern Review, 2009. Section 3: Overview.

<2> См.: Park W.W. The Procedural Soft Law of International Arbitration: Non-Governmental Instruments // Mistelis L.A. and Lew J.D.M. (eds.). Pervasive Problems in International Arbitration. Kluwer Law International. P. 141 - 154; Бардина М.П. О негосударственном регулировании организации деятельности международного коммерческого арбитража // Третейский суд. 2011. N 4. С. 45 - 54.

Международная коммерческая практика дает немало примеров использования разнообразных формулировок, свидетельствующих о согласовании договорного статута заключаемой международной сделки со ссылкой на использование трансграничных норм (правил), источником которых являются негосударственные источники. Думается, что главной отличительной чертой всех договорных условий, связанных с применением трансграничных норм, является то, что контрагенты прямо выражают свою волю к тому, чтобы их правоотношения, вытекающие из международной сделки, не регулировались нормами, источником которых является национальная система права определенного государства.

Достаточно часто такая договоренность выражается в соглашении сторон о наделении арбитражного суда полномочием основываться на "общих принципах права" (general principles of law) при разрешении возникших споров. В зарубежной доктрине общие принципы права в основном рассматриваются как главный компонент автономной системы, составляющей современное международное торговое право (lex mercatoria), как с точки зрения их происхождения, что касается конкретных норм, так и в отношении их действия как отправных моментов в процессе сравнения в рамках самой системы. Вместе с тем существует мнение, что указанное обозначение не должно смешиваться с применением концепции lex mercatoria, основанной на отражении интересов гипотетического сообщества участников международного торгового оборота, которая в силу ее нечетких границ представляется более уязвимой для критики как источника правового регулирования международных коммерческих договоров. В отличие от нее концепция "общих (транснациональных) принципов" представляется отвечающей в большей степени критерию определенности, поскольку ее нормативное содержание имеет своими корнями существующее национальное право и выявляется в результате сравнительно-правового анализа <1>.

--------------------------------

<1> Gaillard E. General Principles of Law in International Commercial Arbitration - Challenging The Myths // World Arbitration and Mediation Review. Vol. 5 (2011). N 2. P. 161 - 172.

Следует особо отметить, что в международной арбитражной практике принято считать, что полномочия арбитражного суда применять "неформальные" нормы для регулирования взаимоотношений участников международной сделки не приравнивают его к "дружественному посреднику" (amiable compositeur) и не означают, что арбитражный трибунал может выносить свое решение на основе принципов добра и справедливости (ex aequo et bono). В доктрине нормы, имеющие негосударственное происхождение, иногда также обозначают как "мягкое право" (soft law). Предлагаемая таким термином аналогия понятия трансграничных норм может иметь определенный ракурс в дискуссии о применении неформальных источников права в отсутствие соглашения сторон о применимом праве и связанном с этим полномочием арбитражного суда применять их по собственной инициативе.

Среди основных причин развития указанной договорной практики прежде всего можно было бы выделить прагматические соображения, связанные со стремлением контрагентов по международным коммерческим сделкам к созданию паритета во всех аспектах их взаимоотношений. Очень часто стороны международных контрактов происходят из государств, где не только действуют несовпадающие по содержанию нормы права по одним и тем же вопросам, но и которые представляют различные правовую культуру, традиции, а также разный уровень развития правоприменительной практики. Вполне естественно, что эти обстоятельства могут серьезно повлиять на эффективность правовой защиты в зависимости от того, какое национальное право будет применяться. Кроме того, право, действующее в каждом государстве, прежде всего направлено на регулирование внутренних связей. Оно не учитывает в достаточной мере особенности взаимоотношений сторон, вызванные наличием иностранного элемента, объективно присутствующего в международных делах.

К сожалению, современные результаты унификации права международной торговли при всем их позитивном значении еще не достигли того уровня, который позволил бы решить многие проблемы, связанные с коллизиями в правовом регулировании международных коммерческих сделок, имеющиеся в государствах, предприятия которых являются участниками международного торгового оборота. Необходимость преодоления этих трудностей стимулирует участников международного торгового оборота прибегать к помощи "неформальных" средств нормативного регулирования. Такие нормы и правила появляются как спонтанно в международной торговой практике, так и в результате деятельности разного рода международных организаций. Естественно, что такие методы не в полной мере соответствуют принятому в предшествующий период порядку вещей, который был построен в соответствии с требованиями того времени.

Сегодня содержание того, что представляет собой процесс применения транснациональных норм, все еще остается весьма дискуссионным. Думается, что эта неопределенность, являющаяся до сих пор главным аргументом оппонентов признания правового эффекта обозначенного подхода к решению коллизионных проблем, представляется вполне естественным проявлением динамичного характера этой концепции, что также свидетельствует о том, что такая проблема существует как объективная реальность современной международной коммерческой практики. На данном этапе вряд ли будет оправданным рассчитывать на существование возможности дать исчерпывающее определение данной категории. В отечественной доктрине международного частного права исследование этого вопроса пока еще не заняло соответствующего места, хотя и имеются исследования, в которых затрагиваются некоторые аспекты данной проблемы <1>.

--------------------------------

<1> См., в частности: Международное частное право: современные проблемы. М., 1994. Глава восьмая. Влияние новых тенденций на формирование норм международного частного права (§ 2, 3; автор - И.С. Зыкин); Бахин С.В. Субправо (международные своды унифицированного контрактного права). СПб.: Юридический центр Пресс, 2002; Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. М., 2004; Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров. М.: Статут, 2010; Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств. М.; Берлин: Инфотропик Медиа, 2012. С. 323 - 340.

Анализируя данную проблему с сугубо юридических позиций в поиске ее удовлетворительного решения, было бы абсолютно неоправданным абстрагироваться от реалий современного мирового развития. Очевидно, что в условиях современного этапа развития международного экономического сотрудничества ощущается смещение акцентов в соотношении роли государства и частных интересов в регулировании этого процесса по сравнению со структурой, сформировавшейся в прошлые исторические периоды. Все больше находит признание тот факт, что сфера применения частноправовых средств в обеспечении условий для эффективного социально-экономического развития всех стран мирового сообщества должна расширяться. Саморегулирование и взаимная координация в международном деловом сообществе, безусловно, являются существенным элементом в нарастающем с каждым годом процессе глобализации, что, без сомнений, оправдывает возникающий при этом потенциал нормирования международного экономического оборота. Эти процессы в современных условиях также стимулируют развитие плюрализма источников нормативного регулирования трансграничной деятельности, которое отражает уменьшающуюся роль суверенного начала в определении международной политики и нормотворчестве <1>.

--------------------------------

<1> Berger K.P. Transnational Commercial Law in the Age of Globalization // Saggi, Conferenze e Seminari. Centro di studi e ricerche di diritto comparato e staniero. 42. Roma, 2001.

Сегодня представляется бесспорным, что международный арбитраж является наиболее адекватным средством разрешения споров, возникающих между партнерами из разных стран, что подчеркивает его роль в формировании благоприятных предпосылок для развития международной торговли. Это обстоятельство способствовало тому, что в настоящее время уже созданы определенные правовые предпосылки для применения неформальных правил и принципов, которые имеют вненациональное происхождение в качестве основания для разрешения трансграничных коммерческих споров посредством арбитража.

Однако следует иметь в виду, что правовой анализ данной проблематики отличается, если он относится к юрисдикции государственных судов, которые в основном продолжают придерживаться традиционной, догматической позиции относительно установления применимого права и формы его выражения. Не вызывает сомнений, что эти различия должны приниматься во внимание при оценках современной динамично развивающейся международной практики и характерных для нее тенденций в разрешении коллизионных вопросов правового регулирования международного экономического оборота. Кроме этого, следует иметь в виду еще один аспект общего подхода к рассмотрению вопроса о применении трансграничных правил и норм, а именно различия в правовой оценке ситуаций, когда в том или ином виде имеется соглашение сторон о применении таких норм, с одной стороны, а, с другой стороны, в отсутствие формальных предпосылок для применения по инициативе рассматривающего спор органа норм, вытекающих из источников, имеющих негосударственное происхождение.

Общие положения российского международного частного права, в частности ст. 1186 ГК, предусматривают, что особенности определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем, устанавливаются Законом о международном коммерческом арбитраже. Российский Закон "О международном коммерческом арбитраже", принятый в 1993 г., в ст. 28 регулирует порядок определения норм, применимых к существу спора. Данная статья дословно воспроизводит аналогичную норму Типового закона ЮНСИТРАЛ "О международном торговом арбитраже" (Типовой закон), которой лежит в основе указанного российского Закона). Данное обстоятельство является важным свидетельством того, что признается объективное существование отличий в том, как должно применяться международного частное право государственными судами, с одной стороны, и международным арбитражем, с другой стороны.

Следует отметить, что с точки зрения рассматриваемого нами вопроса о применении трансграничных норм и правил Типовой закон отозвался на проблему, волновавшую как практику, так и доктрину международного коммерческого арбитража, и занял позитивную позицию в отношении возможности применения неформальных нормативных источников. С юридико-технической точки зрения это было реализовано путем введения в законодательный текст термина "нормы права". Цель состояла в том, чтобы, имея в виду решение коллизионной проблемы, возникающей при разрешении арбитражным судом международного спора, противопоставить таким образом правовые нормы, имеющие неформальные источники, но которые избрали сами стороны для разрешения своего спора, термину "право", традиционно означавшему национальное право конкретного государства. Объяснение задачи, которая решалась введением в текст Типового закона специального термина "нормы права", можно найти в официальном документе ЮНСИТРАЛ, которой, в частности, говорит следующее: "...в связи с наличием ссылки на выбор "норм права", а не "права", Типовой закон обеспечивает расширение возможностей выбора сторон в том, что касается определения права, применимого к существу спора. Например, стороны могут договориться о нормах права, которые были разработаны международным форумом, но пока еще не включены ни в какую национальную правовую систему..." <1>.

--------------------------------

<1> Пояснительная записка Секретариата ЮНСИТРАЛ. Типовой закон о международном торговом арбитраже 1985 г. с изменениями, принятыми в 2006 году. ООН. Вена, 2008. С. 34.

В настоящее время в практике и доктрине международного коммерческого арбитража признается, что такая норма дает возможность сторонам согласовывать lex causae своего договора, а международному арбитражу - следовать этому соглашению и применять "нормы права", содержащиеся в сводах правовых принципов (норм), созданных на международном уровне для применения в международном коммерческом обороте. Как свидетельствует международная практика, основываясь на таком подходе, международные арбитры даже в тех случаях, когда это прямо не зафиксировано в контракте, обращаются, например, к Принципам международных коммерческих договоров Международного института унификации частного права (Принципы УНИДРУА). Этот документ рассматривается как один из наиболее авторитетных источников применяемых в международной практике норм, имеющих транснациональный характер. На сегодняшний день в практике международного арбитража существует немало примеров этого <1>.

--------------------------------

<1> См.: электронная база данных УНИДРУА: unilex.org, а также, в частности: Jolivet E. The UNIDROIT Principles in ICC Arbitration. Special Supplement // ICC International Court of Arbitration Bulletin (2005). P. 65 - 72.

Подход к соглашению сторон о применимом праве, предусматривающий возможность сторон договориться о применении при разрешении международного спора не конкретного национального права, а "норм права", отражен в законодательстве ряда государств, прежде всего тех, которые восприняли в своем законодательстве соответствующие положения, сформулированные в Типовом законе. Особо следует отметить законодательство стран, являющихся признанными лидерами в международном арбитраже, таких как Франция <1>, ФРГ <2>, Швейцария <3>, Нидерланды <4>.

--------------------------------

<1> Статья 1496 Гражданского процессуального кодекса Франции.

<2> Статья 1051 Гражданского процессуального уложения Германии.

<3> Статья 187 Закона о международном частном праве Швейцарии.

<4> Статья 1054(2) Гражданского процессуального кодекса Нидерландов.

Указанную тенденцию к расширению практики применения транснациональных норм при разрешении международных коммерческих споров поддержали также и ведущие центры международного арбитража. Это касается, в частности, Международного арбитражного суда Международной торговой палаты (ICC) <1>, Лондонского суда международного арбитража (LCIA) <2>, Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты (SCC) <3>, которые в своих регламентах, принятых в последнее время, предусмотрели, что арбитражный суд, рассматривающий спор, обязан применить согласованные сторонами "нормы права". Новая редакция Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ, принятая в 2010 г., также восприняла редакцию Типового закона, предусматривающую применение арбитражем "норм права" <4>.

--------------------------------

<1> Статья 21(1) Арбитражного регламента ICC.

<2> Статья 22(3) Регламента Лондонского суда международного арбитража.

<3> Статья 22(1) Арбитражного регламента Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты.

<4> Статья 35(1) Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ.

Действующий Регламент Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (МКАС) в точном соответствии с положением российского Закона о международном коммерческом арбитраже предусматривает, что МКАС разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора (п. 1 § 26). Иными словами, в тех случаях, когда МКАС, рассматривая спор из международного контракта, стороны которого избрали в качестве применимого права такие транснациональные нормы, как, например, Принципы УНИДРУА, арбитражный суд должен будет рассматривать такую договоренность, как соглашение о выборе применимого права. В практике МКАС уже неоднократно имело место применение в соответствующих случаях Принципов УНИДРУА как эквивалента трансграничных норм права <1>.

--------------------------------

<1> Komarov A.S. Reference to UNIDROIT Principles in International Arbitration Practice in the Russian Federation // Uniform Law Review. Vol. XVI, 2011-3. P. 657 - 667.

Вместе с тем остается еще довольно большое количество государств, законодательство которых придерживается традиционного подхода, закрепляя за сторонами международного контракта полномочие согласовать право определенного государства в качестве применимого материального права. Фактически это означает, что ссылка сторон на какой-либо неформальный источник "норм права" будет рассматриваться как отсутствие предусмотренного законодательством выбора права, которое в таком случае будет определяться на основе соответствующих коллизионных норм. Следует также упомянуть, что Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже (Женева, 1961 г.) предусматривает, что "стороны могут по своему усмотрению устанавливать с общего согласия право, подлежащее применению арбитрами при решении спора по существу" <1>.

--------------------------------

<1> Статья VII Европейской конвенции.

В связи с этим встает вопрос, насколько указанная норма Европейской конвенции, имеющая приоритет перед национальным законодательством, может в определенных случаях быть препятствием для признания в качестве соглашения о применимом праве ссылки сторон на транснациональные нормы или принципы, как бы они ни были обозначены: либо в общем виде, либо ссылкой на какой-либо известный международный свод "норм права". Представляется, что ответ на этот вопрос должен лежать в плоскости исторического толкования указанной нормы Европейской конвенции, которая, несомненно, отражала сложившиеся ко времени ее принятия стандарты международного арбитража.

В период, когда был принята Европейская конвенция, концепция, учитывающая появление в международном коммерческом арбитраже такого феномена, который в дальнейшем был назван "нормы права", еще не была сформулирована. Она нашла свое место позже в другом международном документе - Типовом законе ЮНСИТРАЛ, закрепляющем признанные на данном этапе международные стандарты арбитража, которые, естественно, претерпели изменения за прошедшие между двумя этими событиями четверть века. Европейская конвенция в целом ставила перед собой задачу содействия международному арбитражу, повышению его эффективности, подчеркивала его характер, опирающийся на автономию воли сторон, и определенную степень автономности арбитража в вопросах применения норм международного частного права по сравнению с государственным судопроизводством, в частности отсутствие у международного арбитража своего lex fori. Осознавая эти обстоятельства, вряд ли соответствовало бы духу Европейской конвенции применение ее норм, игнорируя современную международную арбитражную практику, направленную на более полное раскрытие потенциала арбитража, как наиболее адекватного средства разрешения международных споров, и создавая по существу этим препятствия для его успешного развития.

Давая в целом оценку состояния и перспектив развития складывающейся в современных условиях практики согласования контрагентами по международным контрактам применения при международном арбитражном разбирательстве своих споров трансграничных норм и правовых последствий такой практики, коротко можно сказать, что это развитие имеет достаточно позитивный характер и перспективы в национальных юрисдикциях, где прямо допускается ссылка на "нормы права" в качестве применимого права (lex causae), и в тех случаях, когда стороны предельно точно при этом сослались на широко известный и авторитетный источник транснациональных норм, например Принципы УНИДРУА. Использование иных обозначений неформальных правил, в частности, ссылка на lex mercatoria или "общие принципы права" делает такой выбор более уязвимым, прежде всего в результате отсутствия в таких случаях необходимой правовой определенности.

Представляет несомненный теоретический и практический интерес анализ вопроса о роли в практике международного арбитража трансграничных норм в иной ситуации, а именно когда стороны международной сделки не осуществили выбор применимого материального права либо прямо не указали на применение транснациональных норм. Постановка этого вопроса в контексте данной темы связана с тем, что в международной коммерческой практике возникают ситуации, когда в сделке, тщательно согласованной между партнерами во всех заслуживающих внимания аспектах, тем не менее отсутствует соглашение о применимом праве (так называемый негативный выбор права). С учетом всех сопутствующих обстоятельств в некоторых ситуациях это может дать основание для вывода, что стороны сознательно не желали подчинить свои правоотношения действию какого-либо национального права, а подразумевали применение трансграничных норм международным арбитражем при разрешении возникшего спора.

Практически все существующие национальные правовые системы предусматривают одинаковый подход в вопросе об установлении применимого права в отсутствие соглашения сторон, который можно назвать классическим правилом международного частного права. Он заключается в том, что в отсутствие выбора права, сделанного сторонами, основываясь на предоставленной им законом автономии воли, применимое материальное право устанавливается судом или арбитражем на основе соответствующей коллизионной нормы. Однако надо отметить, что международный арбитраж в этом отношении обладает значительно большей автономией, чем государственный суд. По существу, во всех современных юрисдикциях либо на основе закона, либо в силу сложившейся судебной практики признается, что арбитражный суд не обязан при определении коллизионных норм основываться на праве, действующем в государстве, на территории которого проходит международное арбитражное разбирательство. Арбитражный суд применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми.

Этот признанный международный стандарт закреплен, в частности, в Типовом законе ЮНСИТРАЛ (п. 2 ст. 28). Еще раньше это правило вошло в Европейскую конвенцию (ст. VII). Иными словами, при таком правовом режиме международный арбитражный суд формально не будет иметь прямых оснований для применения норм права, которые не являются частью конкретного национального права, т.е. транснациональных норм, в качестве lex causae международного контракта.

Вместе с тем в последнее время динамично развивающаяся международная коммерческая практика все чаще свидетельствовала о постоянном стремлении делового сообщества использовать нормы и принципы неформального характера, но имеющие международное происхождение при разрешении своих споров посредством международного арбитража, который был избран сторонами вместо обращения к юрисдикции национальных судов, поскольку контрагенты ориентировались на присущие международному арбитражу автономность и гибкость арбитражного разбирательства. Более того, как показали проведенные исследования, деловые круги отдают предпочтение применению транснациональных норм перед традиционным догматическим подходом, прежде всего по прагматическим соображениям, поскольку в таком случае этот метод решения международных коммерческих споров в большей степени отвечает их ожиданиям <1>.

--------------------------------

<1> См.: Berger K.P. The CENTRAL Enquiry on the Use of Transnational Law in International Contrac Law and Arbitration - Selected Results from the First Worldwide Survey on the Practice of Transnational Commercial Law // ASA Bulletin. 2000. P. 667.

Отвечая на вызовы времени, ведущие международные арбитражные центры, в частности ICC, LCIA, SCC, пошли по новому пути в вопросе расширения возможностей использования транснациональных норм права при разрешении международных коммерческих споров, предусмотрев в своих регламентах право арбитражного суда в отсутствие соглашения сторон о выборе права не только не прибегать к использованию коллизионных норм, а применять для разрешения спора по существу непосредственно "нормы права", которые арбитражный суд сочтет применимыми. Таким образом, создаются предпосылки для того, чтобы арбитражный суд, действующий в соответствии с регламентом, который дает ему полномочия, если он сочтет это необходимым в конкретном случае, мог применить и транснациональные нормы.

Как свидетельствует практика, вместе с тем при правовом режиме, традиционно регулирующем решение коллизионной проблемы, т.е. путем установления на основе коллизионных норм подлежащего применению национального права, арбитраж порой прибегает к авторитетным источникам неформальных норм права как к субсидиарному статуту в тех случаях, когда национальное право не может исчерпывающим образом разрешить возникший правовой вопрос, поскольку не учитывает специфики международных сделок. В частности, Принципы УНИДРУА неоднократно применялись в таком качестве в практике МКАС, когда материальным правом было российское право. Арбитражный суд в ряде случаев, решая внешнеторговый спор, сталкивается с проблемой применения норм Гражданского кодекса РФ, содержание которых представляется недостаточно ясным в контексте международных частноправовых отношений, или когда необходимо дать правовую оценку отношений, прямо не урегулированных в Кодексе. Примером такой ситуации может быть приводимая ниже выдержка из одного из решений МКАС, где применимым материальным правом было российское право, но одновременно были использованы Принципы УНИДРУА: "Данный документ (Принципы УНИДРУА. - А.К.), принятый авторитетной международной правительственной организацией, отражает наиболее общие подходы большинства национальных правовых систем к решению конкретных вопросов регулирования международных торговых сделок. Принципы УНИДРУА повсеместно применяются в международной коммерческой практике и широко используются в международном деловом сообществе в качестве основы для разрешения коммерческих споров. В качестве императивной и фундаментальной нормы, лежащей в основе Принципов, ст. 1.7 документа провозглашает добросовестность и честную деловую практику. На основании изложенного единоличный арбитр принял решение при рассмотрении спора руководствоваться ГК РФ и Принципами международных коммерческих договоров" <1>.

--------------------------------

<1> Решение МКАС при ТПП РФ от 30 октября 2009 года. Дело N 100/2008.

Также заслуживает внимание то обстоятельство, что в международной арбитражной практике, в том числе и в практике МКАС, отмечаются случаи, когда Принципы УНИДРУА применялись вместе с Конвенцией о договорах международной купли-продажи (Вена, 1980 г.) как субсидиарный источник норм, позволяющий разрешить возникшую проблему <1>. Это имело место в тех случаях, когда необходимо было решить вопрос, который не урегулирован в Конвенции и не мог быть решен на основе ее принципов. При этом Принципы УНИДРУА рассматривались как источник норм и правил, признаваемых как общие принципы права, применимые в международных торговых сделках.

--------------------------------

<1> См., например: UNCITRAL Digest of Case Law on the United Nations Convention on International Sale of Goods. United Nations. New York, 2008. P. 26; Практика МКАС за 2007 - 2008 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. М.: Статут, 2010. С. 111 (дело N 91/2006, решение от 27.03.07); Komarov A.S. Op. cit. P. 661; Bonell M.J. The UNIDRPOT Principles as a Means of Interpreting Supplementing International Uniform Law. 2005 Special Supplement // ICC International Court of Arbitration Bulletin (2005).

Рассматривая применение трансграничных норм в международном коммерческом арбитраже, нельзя не коснуться проблемы исполнения арбитражных решений, принятых с использованием негосударственных источников правового регулирования (транснациональных норм). Эффективность международного арбитража непосредственно связана с возможностью принудительного исполнения арбитражного решения, которая осуществляется в соответствии с международными соглашениями, важнейшим из которых является Конвенция ООН о признании и исполнении иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 1958 г.), и национальным правом, действующим в месте, где исполняется арбитражное решение. В данном аспекте встает вопрос: может ли повлиять то обстоятельство, что решение арбитражного суда было вынесено на основе транснациональных норм, а не в соответствии с определенным национальным правом, на его исполнимость? Этот вопрос затрагивался в зарубежной литературе по международному арбитражу <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Schroeder H.-P., Opperman B. Anerkennung und Vollstreckung von Schiedsspuchen nach lex mercatoria in Deutschland, England und Frankreich // ZVglRWiss 99 (2000). P. 410 - 443.

С известной степенью определенности можно утверждать, что действующий в настоящее время в большинстве государств режим приведения в исполнение международных арбитражных решений не содержит прямого указания на то, что применение при вынесении арбитражного решения неформальных источников права является безусловным основанием для отказа в признании юридической силы такого решения. В тех случаях, когда транснациональные нормы применяются арбитражным судом в соответствии с соглашением сторон, вариант негативного развития событий менее вероятен. Более проблематичной представляется ситуация, когда, вынося свое решение, арбитражный суд по собственной инициативе применил "нормы права" в отсутствие соглашения сторон об этом либо в случае, когда стороны осуществили "негативный выбор права".

В принципе вопросы, связанные с применением материального права при разрешении спора, относятся к его существу и выходят за рамки оснований, которые по признанным сегодня стандартам международного арбитража могут быть поводом для отменены арбитражного решения или отказа в его принудительном исполнении, если только по причинам, связанным с применением материального права, не возникнет ситуация, когда содержание арбитражного решения или приведение его в исполнение будут противоречить публичному порядку соответствующего государства.

В странах, где государством осуществляется политика поддержки развития международного арбитража, в частности там, где находит место "дружественное" отношение со стороны государственных судов к практике арбитража, в принципе отсутствует тенденция рассматривать практику использования транснациональных норм при решении международных экономических споров как противоречащую "международному" публичному порядку.

В связи с этим уместно заметить, что в современном мире отношение к проблеме исполнимости таких арбитражных решений меняется в сторону позитивного отношения к ним. Несмотря на предыдущую, преимущественно негативную, позицию, в последнее время судебная практика, в частности, Англии и США, где отношение к концепции lex mercatoria было всегда достаточно критическим, дает серьезные основания для вывода, что иностранные арбитражные решения, основанные на lex mercatoria, будут принудительно исполняться большинством судов <1>.

--------------------------------

<1> Born G.B. International Cases and Materials. Wolters Kluwer Law and Business, 2011. P. 961.

Abstract

The number of cases where transnational rules have been applied in dealing with the merits of disputes is permanently increasing in contemporary international commercial arbitration practice. These rules are often referred to as lex mercatoria or "general principles of law". The article deals with the analysis of current trends in this field and different approaches as regards legal grounds to justify this development since transnational rules have been applied by the arbitration courts on the basis of the agreement of the parties as well as at the initiative of the arbitral tribunal. Reference is also made to the practice of International Commercial Arbitration Court at the Russian Federation Chamber of Commerce and Industry which in a number of cases dealing with international commercial disputes had applied the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts which nowadays are widely considered as one of the authoritative sources of modern lex mercatori.

Дата добавления: 2015-08-18