Допрос свидетелей в международном арбитраже

Хобер К., доктор юридических наук, магистр сравнительного права, профессор, партнер адвокатского бюро "Маннхеймер Свартлинг" (г. Стокгольм), арбитр МКАС при ТПП РФ.

1. Введение

Во многих, если не в большинстве, международных арбитражных разбирательствах исход дела зависит от доказательств, представленных сторонами составу арбитража. Поэтому для сторон очень важно представить арбитрам как можно более убедительные доказательства.

Настоящая статья посвящена рассмотрению одного из видов доказательств в международном арбитраже, а именно свидетельским показаниям. Рассмотрение основывается на арбитражном праве Швеции, и в частности, на законе Швеции "Об арбитраже" (далее - Закон об арбитраже) <1>. Несмотря на то что мы в основном говорим о международном арбитраже в Швеции, полагаем, что изложенные позиции являются общеприменимыми и поэтому актуальны для всех международных арбитражных разбирательств независимо от места их проведения.

--------------------------------

<1> Более подробно см.: Hober. International Commercial Arbitration in Sweden (2011). Разд. 6.5.

2. Общие положения о доказательствах

2.1. Введение

Цель представления доказательств - содействие арбитрам в принятии решений по вопросам факта и спорным вопросам мнений, представленных экспертами. Не вызывает сомнения, что доказательства имеют большое значение для исхода почти каждого спора.

Как правило, представление доказательств в шведском арбитраже не вызывает проблем. Например, если стороны желают допросить свидетелей, свидетели, как правило, дают показания на добровольной основе, и стороны представляют арбитрам документальные доказательства, на которые они намерены ссылаться.

Можно назвать четыре основных способа представления доказательств, а именно:

а) представление документов;

б) заслушивание свидетелей;

в) заслушивание экспертов;

г) осмотр предмета спора.

В шведском арбитраже доступны все указанные способы представления доказательств, и стороны могут использовать их по своему усмотрению для обоснования своей позиции. При этом важно понимать, что различные составы арбитража могут придерживаться различных подходов к тому, когда и каким образом стороны будут представлять доказательства. Как правило, состав арбитража стремится достигнуть соглашения со сторонами по этому вопросу, если только стороны заранее не договорились об этом.

В соответствии с Законом об арбитраже инициатива по представлению доказательств целиком принадлежит сторонам. Статья 25(1) Закона об арбитраже указывает, что "стороны обязаны представлять доказательства". Это включает в себя документальные доказательства, показания свидетелей, экспертов и, если применимо, осмотры предмета спора. Однако арбитры могут по своей собственной инициативе назначать экспертов, если только обе стороны не возражают против этого.

Как правило, стороны должны доказать не свое субъективное мнение, а факты, на которые они ссылаются и на основании которых они делают свои правовые выводы.

Не всегда можно провести четкую границу между "фактом" и "мнением". Например, следует ли доказывать содержание и применение "иностранного" права как вопрос факта или как вопрос права? В международном коммерческом арбитраже в Швеции иностранное право в большинстве случаев считается вопросом факта. Поэтому стороны представляют документы, подтверждающие содержание и толкование иностранного права. Содержание иностранного права может быть установлено извлечениями из законов или судебных решений. Однако суть дела часто заключается именно в применении права, и для его установления стороны могут ссылаться на заключения экспертов и (или) на работы авторитетных специалистов в области права.

Стороны, безусловно, могут прийти к соглашению относительно конкретных правил представления доказательств, например, относительно использования письменных свидетельских показаний, - и арбитры часто просят их об этом.

"Правила представления доказательств в международном коммерческом арбитраже" Международной ассоциации юристов (IBA) (далее - Правила IBA) <1> не применимы к арбитражным разбирательствам, если только стороны сами не договорились об их применении. Тем не менее они могут играть роль в качестве руководства по вопросам, связанным с доказательствами. Правила IBA могут служить для сторон и арбитров источником информации, которая позволит провести этап представления доказательств в международном арбитражном разбирательстве наиболее эффективным и экономным образом. Правила IBA применимы при представлении документов, показаний свидетелей по вопросам фактов и экспертов, проведении осмотров, а также при рассмотрении доказательств на слушании. Правила IBA разработаны для применения в сочетании и принятии вместе с регламентами постоянно действующих арбитражных органов (институтов) и регламентами ad hoc, регулирующими международные коммерческие арбитражные разбирательства. На практике стороны редко договариваются о применении Правил IBA strictu senso и скорее соглашаются использовать их в качестве общего руководства.

--------------------------------

<1> Вторая редакция Правил IBA была принята Резолюцией Совета Международной ассоциации юристов (IBA) 29 мая 2010 г.

2.2. Полномочия арбитров

Принцип автономии сторон применим и в отношении доказательств, за исключением некоторых ограниченных полномочий арбитров по отказу в принятии тех доказательств, которые явно не имеют отношения к делу или были представлены по истечении установленных для этого сроков. Как указано выше, согласно ст. 25(1) Закона об арбитраже "стороны обязаны представлять доказательства". Это означает, что стороны самостоятельно решают вопросы представления доказательств, включая свидетельские показания, на которые они намерены ссылаться. Стороны также самостоятельно решают вопрос о том, каким образом доказательства будут представлены арбитрам. Стороны не могут рассчитывать на то, что арбитры будут сами собирать доказательства. Стороны также не могут рассчитывать на содействие со стороны арбитров в поиске и представлении фактов. Но стороны могут извлечь для себя определенную пользу из действий арбитров по ведению разбирательства, по крайней мере в тех случаях, когда арбитры прямо указывают те факты, которые они считают имеющими отношение к делу. Арбитры, в свою очередь, должны тщательно взвешивать любое свое действие по ведению дела, чтобы не ставить под вопрос свою беспристрастность.

Для исхода дела и, таким образом, для сторон представление доказательств имеет решающее значение. Арбитражное решение может быть основано только на фактах и доказательствах, представленных составу арбитража сторонами, и не может быть основано на собственных знаниях арбитров. В случае если сторона представит не имеющие отношения к делу или недостаточные доказательства и это приведет к проигрышу дела, то у нее не будет другой возможности для представления дополнительных доказательств. Кроме того, если состав арбитража оценит доказательства иным образом, чем ожидала сторона, то это не будет служить основанием для отмены арбитражного решения. Даже если новое важное доказательство становится известным только после вынесения арбитражного решения, арбитражное решение не может быть отменено. Сказанное выше подтверждает то, что надлежащая подготовка и представление доказательств составу арбитража имеют решающее значение для сторон.

В большинстве случаев стороны достигают соглашения по вопросам представления доказательств и свидетели сторон добровольно присутствуют на основном слушании по просьбе стороны, которая ссылается на их показания. Если это не так, то полномочия арбитров ограничены: арбитры не имеют полномочий по вызову свидетелей и не могут принудительно вызвать свидетеля на слушание. Кроме того, арбитры не вправе приводить к присяге или опрашивать лицо под условием говорить правду (truth affirmation). Поэтому в случае если свидетель говорит неправду, то к нему не может быть применено уголовное наказание за заведомо ложные показания. В конечном счете сторона вынуждена в этом отношении полагаться на возможность обращения за содействием в государственный суд.

Несмотря на указанные выше ограничения, раскрытию имеющих отношение к делу доказательств способствуют два фактора. Во-первых, с учетом всех обстоятельств арбитры вправе придать доказательственное значение отказу лица (и особенно стороны) давать показания, отвечать на отдельные вопросы или представлять документы. Во-вторых, интенсивный перекрестный допрос может служить более эффективным способом установления истины, чем дача показаний под присягой или под условием говорить правду. Кроме того, практика международного коммерческого арбитража показывает, что очень часто составы арбитража придают большее доказательственное значение документальным доказательствам, а роль свидетелей часто сводится к даче комментариев относительно таких документальных доказательств.

2.3. Допустимость доказательств

В целом в международном арбитраже стороны могут ссылаться на практически любые документы, показания и события для обоснования своей позиции. Арбитры по своему усмотрению могут свободно оценивать доказательства, представленные сторонами <1>, а также все события в ходе разбирательства - например, исполнение или неисполнение сторонами требований арбитров. Важно осознавать значимость этой свободы от ограничений в отношении допустимости доказательств. В конечном счете оценка допустимости доказательств не может быть успешно основана на каких-либо формальных правилах.

--------------------------------

<1> Принцип свободной оценки доказательств является общепринятым в международном арбитраже - см., например, ст. 27(4) Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ, пересмотренного в 2010 г. (далее - Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ).

Большинство арбитров скорее неохотно воспримут любые ограничительные правила относительно доказательств, которые будут препятствовать арбитрам устанавливать те факты, которые они сами считают необходимыми для разрешения спора. Несмотря на то что арбитры вправе отказаться принимать доказательство, не имеющее отношения к делу, на практике это происходит относительно редко. Поскольку до проведения слушания сложно определить, что не имеет отношения к спору, а второго слушания по существу спора не будет, большинство арбитров скорее придерживаются либерального подхода к принятию доказательств. Даже если одна сторона заявляет, что представленные другой стороной доказательства являются подложными или были украдены у нее, это не ограничивает возможность представления и принятия таких доказательств. Арбитры не откажут в принятии таких документов как недопустимых per se. Аналогично не существует запрета в отношении показаний с чужих слов. Учет данных обстоятельств остается на усмотрение состава арбитража при оценке соответствующих доказательств.

В принятии доказательств может быть отказано, в случае если они были представлены слишком поздно в ходе разбирательства или явно не имеют отношения к делу. Это следует из ст. 25(2) Закона об арбитраже. В то же время сам Закон об арбитраже не устанавливает ограничений по времени представления доказательств. Как правило, стороны указывают свои доказательства задолго до начала основного слушания в своих заявлениях о доказательствах и (или) представляют свои доказательства вместе с соответствующими письменными заявлениями по существу дела. Тем не менее возможна ситуация, когда сторона желает представить новые доказательства непосредственно перед основным слушанием, а иногда даже во время него. Тогда арбитры вправе отказать в принятии доказательств, по крайней мере в том случае, если можно предположить, что, представляя новые доказательства, сторона действует недобросовестно - например, в целях затягивания разбирательства или для того, чтобы такие доказательства стали неожиданностью для противоположной стороны. Как говорилось выше, в большинстве случаев арбитры скорее не склонны отказывать в принятии доказательств. Причина, конечно, в том, что на отказ в принятии доказательств впоследствии можно будет ссылаться как на основание для оспаривания арбитражного решения, утверждая, что у стороны, оспаривающей решение, не было возможности представить свою позицию. Однако, если арбитры все-таки намерены отказать в принятии доказательства, решение об этом должно быть принято без задержек и, конечно, заблаговременно, до начала основного слушания. Если в принятии доказательства отказано на том основании, что оно явно не имеет отношения к делу, сторона может пожелать представить иные документальные доказательства вместо отклоненного доказательства, и ей необходимо предоставить достаточно времени для этого. Решение состава арбитража об отказе в принятии доказательства не может быть обжаловано в ходе разбирательства, и в этом смысле такое решение является окончательным. Но впоследствии сторона может ссылаться на это решение при оспаривании итогового арбитражного решения.

Иногда арбитры могут принять новое доказательство, даже если оно представлено в ходе основного слушания: как правило, если они считают, что такое доказательство может иметь существенное значение для разрешения спора. Тогда арбитры предоставят другой стороне возможность представить ответное доказательство после слушания и (или) прокомментировать такое новое доказательство в письменном заявлении после проведения слушания.

Что касается допустимости доказательств, необходимо иметь в виду основополагающий принцип автономии сторон. Стороны вправе договориться по вопросам представления доказательств, в том числе по формальным требованиям к доказательствам и по определенным ограничениям в отношении права представлять доказательства (например, относительно количества свидетелей или экспертов по конкретным вопросам), а также по вопросам исключительности доказательств (например, стороны могут договориться о заведомом согласии с выводами заключения эксперта).

Закон об арбитраже, как и большинство арбитражных законов в иных юрисдикциях, не требует представления документов в оригинале, если только другая сторона не оспаривает подлинность документа. Обычной практикой в международном арбитраже является то, что документ, составленный на языке ином, чем язык арбитража, представляется на языке оригинала с приложением перевода на язык арбитража.

Как указано выше, Правила IBA часто используются в качестве руководства при определении допустимости доказательств в арбитражных разбирательствах. Правила IBA представляют "международный стандарт" допустимости доказательств. В ст. 9.2 Правил IBA указано: "Состав арбитража должен по просьбе Стороны или по своей собственной инициативе исключить из числа доказательств или из числа запрашиваемых документов любой Документ, заявление, устные показания или осмотр по любому из следующих оснований:

(а) отсутствие достаточной относимости к делу или существенного значения для исхода дела;

(б) юридическое препятствие или привилегия по юридическим или этическим правилам, которые Состав арбитража считает применимыми;

(в) неоправданные трудности, связанные с представлением запрошенных доказательств;

(г) потеря или уничтожение Документа, если было продемонстрировано, что такие потеря или уничтожение с разумной степенью вероятности имели место;

(д) коммерческая или техническая конфиденциальность, если Состав арбитража посчитает эти основания уважительными;

(е) особая политическая или институциональная деликатность (включая доказательства, которые были засекречены правительством или публичным международным институтом), если Состав арбитража посчитает эти основания уважительными; или

(ж) соображения процессуальной экономии, справедливости или равенства Сторон, если Состав арбитража посчитает их уважительными" <1>.

--------------------------------

<1> В связи с отсутствием официального перевода Правил IBA на русский язык здесь и далее цитаты из Правил IBA приведены в переводе автора.

Это во многом соответствует подходу, которого придерживаются составы арбитража при рассмотрении международных коммерческих споров с местом арбитража в Швеции. Одним из важных отличий при рассмотрении спора в Швеции, которое необходимо отметить, является следующее: арбитры не будут исключать доказательства по своей собственной инициативе. Состязательная природа арбитража и принцип автономии сторон требуют, чтобы арбитры действовали только по просьбе одной из сторон.

3. Свидетели и эксперты

3.1. Заслушивание свидетелей

Процессуальное законодательство многих стран проводит различие между свидетелями и представителями сторон. Такое различие, как правило, не проводится в международном арбитраже. Как указано выше, в международном арбитраже не применяются национальные правила доказывания, если только стороны не договорились об ином. Поэтому любое лицо может давать показания в арбитраже. Безусловно, при оценке свидетельских показаний арбитры будут учитывать тот факт, были показания даны представителем сторон или свидетелем в строгом смысле этого слова, т.е. лицом, не связанным с соответствующей стороной. Далее для целей настоящей работы "свидетелями" будут именоваться любые свидетели, независимо от того, являются они представителями сторон или свидетелями в узком смысле. В одном отношении, однако, составы арбитража обычно проводят между ними различие. Как правило, свидетелям в узком смысле не позволяется присутствовать на слушании до момента дачи своих свидетельских показаний, если стороны не договорились об ином. Представители сторон, напротив, могут участвовать в слушании с самого начала. Этот вопрос не урегулирован в Законе об арбитраже, но в большинстве случаев шведские арбитры следуют этому принципу.

Как указано выше, представление доказательств для рассмотрения составом арбитража является обязанностью сторон. Это включает в себя и обязанность сторон обеспечить присутствие свидетелей: каждая сторона несет ответственность за тех свидетелей, которых она вызвала. В большинстве случаев стороны договариваются по согласованию с арбитрами о графике слушания, и поэтому присутствие свидетелей обычно не вызывает проблем. Если вопреки такой договоренности свидетель не является на слушание, сторона, которая вызвала этого свидетеля, как правило, несет риск наступления негативных последствий такой неявки. Только в редких случаях арбитры могут отложить слушание в связи с неявкой свидетеля. Это возможно, например, если сторона, вызвавшая свидетеля, может представить подтверждение уважительных причин неявки свидетеля (серьезное заболевание, нарушения в работе средств связи и т.д.) и свидетель является ключевым для этой стороны. Вместо переноса слушания арбитры могут организовать заслушивание и допрос свидетеля по видео- или телефонной связи. Другой возможностью является назначение последующего, отдельного заседания для допроса этого свидетеля.

В арбитражах в Швеции считается допустимым проводить опрос и подготовку свидетелей до того, как они дают устные показания. Такой же подход принят и в Правилах IBA, ст. 4.3 которых гласит: "Не являются ненадлежащими действия Стороны, ее служащих, работников, юридических консультантов или других представителей по предварительному опросу свидетелей или потенциальных свидетелей этой Стороны и по обсуждению с ними их будущих показаний".

Разумеется, в этом отношении существуют ограничения. Опытные арбитры, как правило, хорошо выявляют "чересчур подготовленных" свидетелей, и в этом случае свидетельские показания, как правило, приводят к прямо противоположному результату. Всегда необходимо иметь в виду, что конечная цель свидетельских показаний - убедить арбитров, а не клиента или противоположную сторону.

Существует несколько различных методов представления доказательств путем заслушивания и допроса свидетелей. На сегодняшний день обычной практикой в международном коммерческом арбитраже является представление сторонами письменных показаний тех свидетелей, на показания которых они намерены ссылаться. Иногда такие письменные показания называются аффидевит (affidavit), что, как правило, означает, что показания были даны под присягой. Однако чаще письменные показания просто подписаны свидетелем. Использование письменных свидетельских показаний позволяет проводить арбитраж более быстрым и эффективным образом. Письменные свидетельские показания обычно представляются вместо прямого допроса свидетелей, что, как правило, означает, что заслушивание свидетеля начинается с перекрестного допроса, затем следует повторный прямой допрос, а значит, слушание может быть проведено значительно быстрее. В большинстве случаев арбитры стремятся достичь соглашения со сторонами по вопросу использования письменных свидетельских показаний. Говоря о заслушивании свидетелей, необходимо напомнить, что каждая сторона сама принимает решение о том, на показания каких свидетелей она намерена ссылаться.

В большинстве международных арбитражей стороны стремятся договориться о порядке заслушивания свидетелей. Если стороны не могут договориться, порядок заслушивания определяет состав арбитража, по возможности, при содействии сторон. Традиционным подходом является допрос всех свидетелей, вызванных истцом, а затем - всех свидетелей, вызванных ответчиком. Безусловно, возможны варианты этого подхода в зависимости от обстоятельств конкретного дела и от соглашения сторон.

Считается, что свидетелей вызывают с целью установления спорных фактов. На большинство шведских арбитров не произведут благоприятное впечатление те свидетели, которые выступают с заявлениями по существу дела или разъясняют позицию стороны, вызвавшей этих свидетелей. Это должны делать юридические представители в письменных заявлениях по существу спора и во время выступлений на основном слушании. Более того, нет необходимости в том, чтобы свидетели "подтверждали" содержание документов, представленных в качестве доказательств. Достаточно, если юридические представители сделают ссылку на такие документы в письменных заявлениях и во время вступительных и (или) заключительных речей на основном слушании.

Во время заключительного выступления юридический представитель должен сделать фактические и юридические выводы из таких документов и "построить" на них свои аргументы.

Допрос свидетелей обычно проходит в три стадии: а) прямой допрос; б) перекрестный допрос; в) повторный прямой допрос.

В арбитражных разбирательствах в Швеции допрос свидетелей проводит юридический представитель, если только стороны не договорились об ином. Безусловно, арбитры также могут задавать вопросы. При этом традиционно считается, что арбитры должны задавать свои вопросы только после того, как юридический представитель завершил допрос своего свидетеля. Иногда все вопросы от имени арбитров задает председатель состава арбитража. Однако это не обязательно, поскольку у арбитров, назначенных сторонами, также должна быть возможность задать свои вопросы. Если арбитры задают вопросы в тех областях, которые не были затронуты во время допроса юридическим представителем, то им следует действовать очень осмотрительно, чтобы не ставить под вопрос свою беспристрастность.

3.2. Прямой допрос

Если стороны представляют письменные свидетельские показания, прямой допрос, как правило, не проводится, за исключением, возможно, нескольких вводных вопросов. Затем следует перекрестный допрос свидетеля.

Общая цель прямого допроса - получить от свидетеля доказательства по спорным вопросам, имеющим отношение к делу, но, как это указано выше, не выступление свидетеля с заявлениями по существу дела или разъяснением позиции стороны, вызвавшей этого свидетеля.

Если стороны не представляют письменные свидетельские показания, арбитры, как правило, просят, чтобы стороны представили заявления о доказательствах (statements of evidence). В отношении свидетелей в заявлениях о доказательствах стороны указывают обстоятельства, в отношении которых свидетель будет давать показания, а также те факты, которые может подтвердить свидетель. Основная цель таких заявлений - предоставить противоположной стороне информацию, необходимую для подготовки ее позиции и доказательств. В принципе свидетель не может выходить за рамки тем, указанных в заявлении о доказательствах, так как другая сторона может не быть подготовленной к этому, и юридический представитель другой стороны, как правило, следит за этим. Если свидетель все-таки дал такие показания, опытные арбитры в большинстве случаев могут найти выход из сложившейся ситуации, который позволит не откладывать слушание для предоставления другой стороне дополнительного времени для подготовки ответного доказательства.

При прямом допросе свидетеля является разумным делать акценты на самых важных фактах и не уходить в рассмотрение деталей. В ходе прямого допроса нельзя задавать наводящие вопросы, т.е. такие вопросы, которые ведут свидетеля к определенному ответу. Несмотря на то что юридические представители обычно "подготавливают" свидетеля к основному слушанию, непосредственно на слушании бывает непросто получить от свидетеля исчерпывающие и связные показания. Поэтому на слушании юридический представитель, как правило, оказывает свидетелю поддержку, задавая ему вопросы с самого начала допроса.

Иногда утверждают, что с тактической точки зрения может быть разумным использование прямого допроса для "сглаживания" потенциально сложных вопросов, а также слабых мест в позиции стороны. В основе такого подхода - точка зрения, согласно которой постановка таких вопросов во время прямого допроса нанесет меньший ущерб позиции стороны, чем если свидетель будет отвечать на эти вопросы в ходе перекрестного допроса.

3.3. Перекрестный допрос

Общей целью перекрестного допроса в арбитраже, как и в судебном процессе, является ослабление позиции стороны, которая вызвала свидетеля, - как правило, путем попытки подрыва доверия к свидетелю - и усиление своей собственной позиции путем попытки установления фактов, благоприятных для стороны, проводящей перекрестный допрос. Несмотря на сказанное, в большинстве случаев в ходе перекрестного допроса очень сложно полностью разрушить доверие к свидетелю другой стороны или продемонстрировать, что этот свидетель говорит неправду. Поэтому обычно более эффективным подходом является обращение внимания на определенные слабые места в показаниях свидетеля - перекрестный допрос должен быть "уколом кинжала, а не ударом кувалдой" <1>. Иной подход - использование перекрестного допроса для обоснования своей позиции посредством показаний свидетелей другой стороны, однако считается, что, с точки зрения большинства арбитров, такой подход не является эффективным. Обоснование позиции - это скорее роль юридического представителя при подаче письменных заявлений, а также при выступлении со вступительной и заключительной речью на слушании.

--------------------------------

<1> Neubauer. Mastering the Blind Cross-Examination // Litigation. Vol. 35. N 2 (2009) (пер. автора).

При рассмотрении методов перекрестного допроса свидетеля решающими должны стать ответы на следующие вопросы. Дал ли этот свидетель такие показания, которые существенно вредят позиции стороны, которая будет проводить перекрестный допрос? Нанесли ли его показания существенный ущерб позиции по этому делу стороны, которая будет проводить перекрестный допрос? Произвел ли он на арбитров впечатление, неблагоприятное для стороны, которая будет проводить перекрестный допрос? Является ли необходимым для такой стороны вообще проводить его перекрестный допрос <1>? Только если на первые три вопроса можно дать утвердительный ответ, на последний вопрос также следует ответить утвердительно.

--------------------------------

<1> Wellman. The Art of Cross-Examination (2-е изд., 1903 г.), переиздано Американской ассоциацией юристов (American Bar Association) в 2009 г. С. 8.

Конечно, тщательная подготовка к перекрестному допросу имеет большое значение. Одним из факторов, затрудняющих такую подготовку, является то, что лицо, проводящее перекрестный допрос в международном арбитраже, обычно не знает, что может ответить свидетель, потому что свидетель не представляет письменные показания под присягой, если только стороны не договорились об ином. С другой стороны, подготовка к перекрестному допросу облегчается, если стороны представляют письменные свидетельские показания. Однако всегда существует риск, что свидетель не сможет ответить на вопросы или откажется на них отвечать, поскольку он не помнит того, о чем его спрашивают, или поскольку, по словам свидетеля, у него не было возможности восстановить события в памяти.

Существуют несколько способов преодоления - по крайней мере частичного - указанных выше сложностей. Во-первых, это детальное знание дела и всех имеющих отношение к делу документов, которое дает лицу, проводящему перекрестный допрос, возможность выявить слабые места в ответах свидетеля. Во-вторых, во время перекрестного допроса юридический представитель может задавать свидетелю наводящие вопросы, и в идеале все или большинство вопросов должны быть наводящими. В-третьих, желательно использовать документы в качестве отправной точки и в качестве основы для задаваемых вопросов, так как это зачастую усиливает позицию лица, проводящего перекрестный допрос, и оставляет свидетелю меньше пространства для рассуждений.

Методы перекрестного допроса многочисленны и разнообразны <1>. Одни предпочитают краткие и быстрые вопросы, с тем чтобы контролировать свидетеля в течение всего перекрестного допроса. По крайней мере на это делается расчет. Другие предпочитают задавать вопросы в ходе диалога со свидетелем, полагая, что сотрудничество со свидетелем лучше конфронтации с ним. Стиль и методы перекрестного допроса, конечно, зависят от характера и личности свидетеля и юридического представителя, а также от обстоятельств конкретного дела.

--------------------------------

<1> Более подробно см.: Cremades, Cairns. Cross-examination and International Arbitrations // , Magnusson, (eds.). Between East and West: Essays in Honor of Ulf Franke (2010). P. 91 sq.

Лицо, проводящее перекрестный допрос, должно поставить перед свидетелем тщательно отобранные утверждения о фактах и предложить свидетелю согласиться или не согласиться с этими утверждениями. Это позволяет уточнить, какие факты можно считать установленными, а какие факты остаются спорными. Эти утверждения о фактах всегда должны быть подобраны таким образом, чтобы они соответствовали истине, т.е. у лица, проводящего допрос, должны быть веские основания полагать, что утверждаемые им факты соответствуют действительности. Свидетелю следует предлагать утверждения о тех фактах, с которыми, как обоснованно полагает проводящий допрос, свидетель знаком по своему личному опыту. Свидетелю не стоит предлагать утверждения о фактах, с которыми свидетель объективно не может быть знаком.

Говоря о перекрестном допросе, обычно говорят о задаваемых свидетелям "вопросах". Использование этого термина может ввести в заблуждение, поскольку считается, что вопрос является запросом новой информации. В действительности утверждения о фактах, о которых сказано выше, не имеют своей целью получение новой информации, а скорее направлены на получение только согласия или несогласия свидетеля с утверждаемыми фактами. Перекрестный допрос не нацелен на выявление фактов, которые являются новыми для лица, проводящего перекрестный допрос, несмотря на то что иногда такие новые факты выясняются.

Утверждения, с которыми лицо, проводящее допрос, обращается к свидетелю, должны быть краткими, простыми и недвусмысленными и должны иметь отношение только к фактам, а не к мнениям, теориям или выводам. В перекрестном допросе не следует использовать длинные и сложные вопросы. Лицу, проводящему перекрестный допрос, следует стремиться ограничивать каждое свое утверждение приблизительно 25 словами.

Каждый ответ свидетеля на эти краткие утверждения можно рассматривать как "кирпичик", так что из всех ответов, взятых вместе, выстраивается итоговое заключение, к которому хочет привести лицо, проводящее допрос. Просить свидетеля согласиться с этим итоговым заключением следует лишь в исключительных случаях - если не сказать, что этого не следует делать вообще. Скорее следует предоставить составу арбитража возможность самим сделать это заключение из ответов свидетеля. В своей заключительной речи лицо, проводившее допрос, может и должно объяснить составу арбитража, каким образом ответы свидетеля приводят к такому заключению, но в ходе перекрестного допроса этого делать не следует.

В процессе подготовки к перекрестному допросу не следует дословно прописывать утверждения о фактах, которые вы планируете использовать во время допроса. Использование заранее сформулированных утверждений, как правило, губительно для допроса и не позволяет лицу, проводящему допрос, быть гибким и приспосабливаться к ходу допроса - особенно в тех случаях, когда ответ свидетеля является одновременно неожиданным и выигрышным для позиции лица, проводящего перекрестный допрос. Вместе с тем в процессе подготовки к перекрестному допросу может быть полезным письменно перечислить утверждения о фактах, а также написать план перекрестного допроса с указанием утверждений о фактах, которые вы намерены использовать, но дословно не формулировать эти утверждения в своем плане.

Утверждения о фактах, которые использует лицо, проводящее перекрестный допрос, всегда должны соответствовать его теории о сути дела (theory of the case) и развивать его версию. Теория о сути дела - это короткое, простое утверждение о том, почему клиент лица, проводящего допрос, должен выиграть это дело, а другая сторона - проиграть; это утверждение должно быть правдиво, соответствовать фактам и отвечать здравому смыслу, подтверждаться нормами права и легко запоминаться. Лицо, проводящее допрос, должно использовать столько коротких, простых и недвусмысленных утверждений о фактах, сколько нужно для создания основы, на которой состав арбитража сделает выводы (или по крайней мере сможет сделать выводы) и прийти к заключениям, к которым хочет привести арбитров лицо, проводящее допрос. Хорошо, если это возможно, чтобы последовательно излагаемые факты складывались в историю или рассказ, потому что это, как правило, делает допрос более понятным.

Несмотря на то что перекрестный допрос шведским юридическим представителем и (или) в арбитраже под председательством шведского арбитра обычно является менее агрессивным, чем в англо-американской традиции, время от времени он также может быть и агрессивным, и острым.

Конечно, если перекрестный допрос становится слишком агрессивным, он часто может стать неэффективным. Во-первых, будет сложно получить от свидетеля ответы без того, чтобы он предварительно не сделал оговорки и (или) не попросил дополнительных разъяснений. Во-вторых, доверие к свидетелю может в действительности возрасти, по крайней мере в глазах арбитров, что, очевидно, нежелательно. В конечном счете убедить необходимо именно состав арбитража.

Во время перекрестного допроса юридические представители часто используют документы в качестве отправной точки или в качестве основы для задаваемых вопросов. Это общепринятая практика - конечно, при условии, что документы уже были представлены заблаговременно до основного слушания. Проблемы могут возникнуть в том случае, если в ходе перекрестного допроса представляются новые документы. Если новый документ представлен в качестве доказательства, состав арбитража может отказаться его принять как представленный слишком поздно. Тем не менее возможна ситуация, когда документ, который находится в распоряжении лица, проводящего перекрестный допрос, подтверждает, что свидетель говорил неправду в ходе прямого допроса - а это, как правило, невозможно предвидеть. Такой документ может быть принят в качестве доказательства в отношении того, можно ли доверять свидетелю. Если новый документ представлен не в качестве доказательства, а для наглядности в ходе перекрестного допроса (reliance document), то он также иногда может быть принят. Проблема, однако, заключается в том, что такой документ может стать неожиданностью для другой стороны и для свидетеля другой стороны, и, как правило, так и происходит. Это лишает другую сторону возможности подготовиться к данному конкретному аспекту перекрестного допроса.

3.4. Повторный прямой допрос

Как указано выше, последним этапом допроса свидетелей является повторный прямой допрос. Это дает свидетелю возможность дополнить и (или) уточнить ответы, которые он дал в ходе перекрестного допроса. Таким образом, вопросы, поставленные в ходе перекрестного допроса, задают рамки повторного прямого допроса. На этой стадии допроса не допускаются наводящие вопросы.

3.5. Письменные свидетельские показания

Как указано выше, использование письменных свидетельских показаний - или аффидевитов - на сегодняшний день является распространенной практикой в международных арбитражных разбирательствах <1>. Несмотря на то что аффидевиты обычно предоставляются под присягой, в большинстве случаев арбитры не придают аффидевитам большее доказательственное значение, чем обычным письменным показаниям, которые просто подписаны свидетелем.

--------------------------------

<1> См.: ст. 27(2) Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ, ст. 28(2) Арбитражного регламента Арбитражного института Торговой палаты г. Стокгольма (далее - Регламент ТПС) и ст. 4 Правил IBA.

Преимущество в использовании письменных показаний, будь то аффидевиты или нет, состоит в том, что арбитраж может быть проведен более быстрым и эффективным образом. Обычной практикой является то, что свидетель, предоставивший аффидевит, присутствует на слушании для того, чтобы дать юридическому представителю противоположной стороны возможность провести его перекрестный допрос. Право на проведение перекрестного допроса свидетелей противоположной стороны основано на основополагающем принципе надлежащей процедуры (due process) в арбитражном разбирательстве <1>. В таком случае прямой допрос свидетеля, как правило, не проводится, за исключением, возможно, нескольких вводных вопросов, которые дают свидетелю возможность подтвердить свои письменные показания или сделать незначительные дополнения к ним.

--------------------------------

<1> См.: ст. 24 Закона об арбитраже и ст. 28(3) Регламента ТПС.

Не является исключением ситуация, когда юридические представители сторон фактически готовят проект письменных свидетельских показаний. Это эффективно с практической точки зрения, так как позволяет сосредоточить показания на тех вопросах, которые имеют непосредственное отношение к спору. В то же время такая практика приводит к тому, что доказательственное значение письменных показаний постепенно снижается.

Как указано выше, представление письменных свидетельских показаний в настоящее время является общепринятой практикой в международных арбитражах. Это нашло отражение в ст. 4 Правил IBA. В соответствии со ст. 4.5 Правил IBA письменные свидетельские показания должны содержать следующее:

(а) полное имя и адрес свидетеля, указание на его (ее) отношения на настоящий момент или в прошлом (если таковые имели место) с любой из Сторон и описание его (ее) биографических данных, квалификации, профессиональной подготовки и опыта, если такое описание может иметь отношение к спору или к содержанию показаний;

(б) полное и детальное описание фактов и источника информации свидетеля об этих фактах, достаточное для того, чтобы служить показаниями свидетеля по существу спора. Должны быть предоставлены документы, на которые ссылается свидетель и которые не были представлены ранее;

(в) сведения о языке, на котором изначально были подготовлены свидетельские показания, и сведения о языке, на котором свидетель предполагает давать показания на слушании при рассмотрении доказательств;

(г) подтверждение правдивости свидетельских показаний; и

(д) подпись свидетеля, указание даты и места составления свидетельских показаний.

3.6. Эксперты

В большинстве международных коммерческих арбитражей, проводимых в Швеции, арбитры являются юристами. Поэтому, когда в деле возникают сложные технические вопросы, для разрешения спора арбитрам может потребоваться помощь экспертов. Так может быть в строительных спорах, а также в арбитражах со сложным расчетом исковых требований. Эксперты могут быть назначены как сторонами - в этом случае их точнее было бы называть свидетелями, обладающими экспертными знаниями, - так и составом арбитража. Когда каждая из сторон назначает своих собственных экспертов, их показания, как правило, расходятся, что ставит перед арбитрами непростую задачу по оценке экспертных заключений, и иногда для этого арбитры назначают своего собственного эксперта.

В большинстве случаев стороны прямо предоставляют арбитрам полномочия по назначению экспертов с отнесением связанных с этим расходов на счет сторон. В соответствии с арбитражным правом Швеции арбитры могут назначать своего собственного эксперта, если обе стороны не возражают против этого, но на практике арбитры редко так поступают <1>.

--------------------------------

<1> См.: § 1 ст. 25 Закона об арбитраже, ст. 29 Регламента ТПС.

Причина, по которой было сделано такое исключение из общего правила, т.е. правила о том, что стороны обязаны сами представлять доказательства, как устные, так и документальные - в том, что в арбитраже могут возникнуть вопросы, по которым арбитры не обладают необходимыми знаниями. Если арбитры приходят к выводу, что им необходима помощь экспертов, они должны - и это является обычной практикой - поставить перед сторонами вопрос о назначении эксперта и запросить их комментарии. Обычной практикой для арбитров также является обсуждение со сторонами полномочий любого эксперта, назначенного составом арбитража. В связи с этим важно подчеркнуть, что арбитры не могут делегировать назначенным ими экспертам свои обязанности по разрешению спора; арбитры не могут отказаться от своей роли в качестве лиц, принимающих решение. Скорее предполагается, что арбитры примут экспертную оценку во внимание в качестве одного из ряда факторов при разрешении спора.

В ситуации, когда ясно, что арбитры просто получают консультацию, которая становится частью материала, на основании которого арбитры принимают свое решение, назначение арбитрами эксперта является общепринятым. Если составу арбитража необходима помощь в понимании сложных технических вопросов, трудно представить себе причину, по которой состав арбитража не должен назначать эксперта, даже если одна из сторон возражает против его назначения.

Если арбитры назначают эксперта, его заключение будет предоставлено сторонам, и в большинстве случаев эксперт будет присутствовать на слушании и готов ответить на вопросы сторон.

Когда эксперты назначены сторонами, важно помнить, что Закон об арбитраже не устанавливает требований или условий, которым должны отвечать такие эксперты. Соответственно, невозможно заявить отвод эксперту, например, в связи с предполагаемым отсутствием беспристрастности или опыта и добиться отстранения этого эксперта. Тем не менее противоположная сторона может указать на факты и обстоятельства, которые, по ее мнению, ставят под вопрос доверие к эксперту, и попросить состав арбитража учесть это при оценке доказательственного значения показаний эксперта.

Что касается допустимости экспертной оценки, то применяются те же принципы, что и в отношении других видов доказательств.

Экспертное доказательство почти всегда представляется в виде экспертного заключения. Во время слушания эксперты обычно подвергаются перекрестному допросу, за исключением тех случаев, когда стороны договорились об ином или противоположная сторона воздержалась от перекрестного допроса.

Помимо традиционного способа допроса экспертов, назначенных сторонами, - т.е. преимущественно в ходе перекрестного допроса, - существует ряд альтернативных способов представления экспертной оценки, включая так называемую конференцию свидетелей (witness conferencing).

Проведение такой конференции означает, что эксперты, назначенные обеими сторонами, заслушиваются одновременно, при этом вопросы, как правило, задает председатель состава арбитража. Существуют различные варианты такого подхода, каждый из которых должен быть согласован со сторонами.

4. Оценка доказательств

Как указано выше, арбитры могут свободно оценивать все доказательства, представленные в ходе разбирательства. Кроме того, они могут свободно оценивать все события в ходе разбирательства, в том числе исполнение или неисполнение требований состава арбитража. Например, если сторона отказывается отвечать на вопросы или представлять определенный документ, запрошенный составом арбитража, арбитры могут придать этому факту такое доказательственное значение, которое они посчитают надлежащим с учетом всех обстоятельств. В арбитражном праве Швеции нет правил оценки доказательства, в отличие от стран общего права (common law), в которых достаточно строго применяется "доказательственное право" - по крайней мере в том, что касается разрешения споров в судах.

Из сказанного выше следует, что сформулировать указания относительно оценки доказательств в арбитраже сложно, если не сказать, что невозможно. Тем не менее на практике арбитры склонны придавать большее значение свидетельским показаниям, если они подтверждаются документальными доказательствами. Кроме того, показаниям действительно независимого свидетеля обычно придается большее доказательственное значение, чем показаниям свидетеля или представителя стороны, которые очевидно заинтересованы в исходе дела.

Как указано выше, одним из факторов, который арбитры могут принять во внимание при оценке доказательств, является исполнение - или скорее неисполнение - стороной требований состава арбитража. Пожалуй, наиболее распространенный пример из практики - когда сторона не представила или отказалась представить документ, запрошенный составом арбитража для представления как самим арбитрам, так и противоположной стороне. Часто говорят, что арбитры могут сделать отрицательные, неблагоприятные для стороны выводы из такой ситуации. В ст. 9.5 Правил IBA указано следующее: "Если Сторона без удовлетворительного объяснения не предоставляет какой-либо Документ, указанный в Требовании о предоставлении, в отношении которого она не заявила возражений в установленный срок, или не предоставляет какой-либо документ, истребованный Составом арбитража, Состав арбитража может сделать вывод, что такие документы противоречили бы интересам той Стороны".

Аналогичное положение содержится в ст. 30(3) Регламента ТПС, в которой указано: "Если сторона без уважительных причин не выполняет какое-либо положение или требование, установленное настоящим Регламентом или любым процессуальным постановлением состава арбитража, последний может сделать выводы, которые он считает надлежащими в такой ситуации".

Несмотря на то что право арбитров сделать негативные выводы является общепризнанным, на практике значение этого права ограничено. Немногие арбитры, по всей вероятности, будут готовы разрешать спор, основываясь исключительно на негативном выводе. Тем не менее такой вывод может быть включен в число иных факторов, которые подлежат анализу и оценке со стороны арбитров.

Оценка доказательств в основном является вопросом процессуального характера, который регулируется lex arbitri. В соответствии с арбитражным правом Швеции ошибка в оценке доказательств не является основанием для успешного оспаривания арбитражного решения; оценка доказательств является составной частью анализа арбитрами существа спора.

С вопросом доказательственного значения тесно связан вопрос бремени доказывания. Закон об арбитраже не содержит правил применительно к вопросу бремени доказывания. Это очень сложный вопрос. Что касается международного коммерческого арбитража, проходящего в Швеции, то на практике в основном от каждой стороны требуется доказать те факты, на которые она ссылается, по крайней мере это является отправной точкой. Такой подход признан в ст. 27 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ. Однако в зависимости от фактов и обстоятельств конкретного дела, а также от аргументов каждой из сторон бремя доказывания может переходить от одной стороны к другой. Представляется, что такого подхода придерживается большинство международных составов арбитража. В соответствии со ст. 14 Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, и ст. 18 Регламента (ЕС) N 593/2008 Европейского парламента и Совета от 17 июня 2008 г. о праве, подлежащем применению к договорным обязательствам (Рим I), правила, распределяющие бремя доказывания, определяются правом, применимым к существу договора, т.е. lex contractus.

И это имеет смысл, так как бремя доказывания и то, каким образом оно может переходить от одной стороны к другой, в большой степени зависит от природы рассматриваемых правоотношений. Помимо вопроса о бремени доказывания, следует учитывать вопрос о стандарте доказывания, при выполнении которого сторона считается исполнившей свою обязанность по доказыванию, возложенную на нее бременем доказывания. Процесс определения необходимого уровня доказанности описать сложно, и арбитры, как и судьи, учитывают большое количество вариантов, принимая решение по этому вопросу.

Также необходимо отметить, что, когда показания одного свидетеля внутренне противоречивы, арбитры не обязаны основывать свои выводы на непротиворечивых показаниях, которые представляются более правдоподобными, чем иные доказательства. В такой ситуации разумно предположить, что арбитры будут основывать свои решения на своем собственном анализе тех показаний и фактов, которые были установлены иным образом.

Abstract

In many, if not most, international arbitrations the ultimate outcome is determined by the evidence presented to the tribunal by the Parties. One important category of evidence in international arbitrations is witness and expert testimony.

The article discusses the different stages in the preparation and hearing of witnesses and experts appointed by the parties.

In international arbitrations today it is common practice that the parties submit written statements of the witnesses and experts they wish to rely on. This means that the statement in question will usually stand in lieu of direct examination of the witness or expert. The oral hearing can thus be significantly shortened by starting with cross-examination of the witness/expert followed by re-direct examination.

The article also discusses certain basic rules and principles of cross-examination. For example, counsel should try to use only leading questions so as to better control the witness. The language used should be simple and questions short. Also, in most cases cross-examination will be counterproductive if it is too aggressive and combative. Cross-examination must always be conducted with the ultimate goal in mind: to undermine the credibility of the witness/experts.

The article also addresses the evaluation of evidence. In international arbitration arbitrators must have the right and duty freely to evaluate the evidence presented to them. Generally speaking, it is difficult to provide guidelines concerning evaluation of evidence in international arbitrations, except to say that the arbitrators will usually take a variety of circumstances into account.

"Научно-практический комментарий к Федеральному закону "О третейских судах в Российской Федерации" с обзором судебно-арбитражной практики" (постатейный) (под ред. А.Н. Лысенко, А.А. Хорошева) ("Деловой двор", 2011)
Статья 5. Передача спора на разрешение третейского суда

Документ предоставлен КонсультантПлюс

Дата добавления: 2015-08-18