Глава 3. Возникновение служебных правоотношений 3 страница

--------------------------------

<1> В соответствии со ст. 30 Закона Республики Беларусь "О государственной службе в Республике Беларусь" с гражданином, поступающим на государственную службу, заключается контракт, на основании которого должен издаваться акт о назначении на должность.

<2> Кеник К.И. Основания возникновения трудовых отношений с участием государственных служащих // Правовое регулирование труда в современной России: общие положения, отраслевые институты, эффективность реализации права / Отв. ред. В.А. Абалдуев. Саратов, 2007. С. 171 - 172.

Несмотря на вышеизложенное, ряд ученых отрицает решающее значение акта о назначении на должность для возникновения служебного правоотношения.

Так, например, Е.А. Ершова, доказывая, что отношения на государственной службе основаны на служебном контракте, ссылается на ст. 16 ТК РФ, которая устанавливает, что "в случаях и порядке, которые установлены трудовым законодательством... трудовые отношения возникают на основании трудового договора в результате... назначения на должность или утверждения в должности" <1>. Однако в соответствии со ст. 73 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации" "федеральные законы, иные нормативные правовые акты Российской Федерации, законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации, содержащие нормы трудового права, применяются к отношениям, связанным с гражданской службой, в части, не урегулированной настоящим Федеральным законом". Вопросы заключения служебного контракта непосредственно урегулированы самим Законом о гражданской службе, поэтому субсидиарное применение норм ТК РФ в данном случае недопустимо.

--------------------------------

<1> См.: Ершова Е.А. Правовая природа служебных отношений: вопросы теории и практики // Трудовое право. 2006. N 5.

Л.А. Чиканова, критикуя позицию Ю.Н. Старилова о возникновении государственно-служебных правоотношений исключительно из одностороннего административного акта, пишет следующее: "Как можно считать, что правоотношение возникает в одностороннем порядке, если на это необходимо согласие другого субъекта? Фактически в данном случае речь может идти только о соглашении, то есть договоре, а учитывая его предмет - выполнение определенной трудовой функции (осуществление профессиональной деятельности), - именно о трудовом договоре" <1>. Нельзя не согласиться с тем, что служебное правоотношение не может возникнуть из одностороннего волеизъявления. Вместе с тем административное право, которое является базовой отраслью для служебного права, допускает существование правоотношений, основанных на двухстороннем волеизъявлении и не носящих при этом договорного характера. Административно-правовые отношения "могут возникать по инициативе любой из сторон, и согласие второй стороны не является обязательным условием их возникновения" <2>. Однако это не значит, что для определенных административно-правовых отношений обязательность получения согласия второй стороны невозможна. Как отмечает Ю.М. Козлов, "определенный элемент соглашения сторон вовсе не исключается при возникновении административных правоотношений. И органы управления, и граждане, и иные участники административно-правовых отношений - активные волеизъявители, но только в процессе возникновения этих отношений" <3>. Так, например, при обращении предпринимателя в орган государственной власти с заявлением о выдаче ему лицензии на осуществление определенного вида деятельности имеет место одностороннее волеизъявление этого предпринимателя. Принятие государственным органом одностороннего административного акта о выдаче лицензии свидетельствует о возникновении административно-правового (в данном случае лицензионного) правоотношения, основанного на двухстороннем волеизъявлении (предпринимателя и государственного органа). При этом данное правоотношение не носит договорного характера. Аналогичная ситуация имеет место при возникновении служебного правоотношения из акта о назначении на должность - издание такого акта возможно только при согласии обоих его субъектов. Акт о назначении на должность, бесспорно, носит властный характер, однако "властный характер административного акта нельзя понимать в том смысле, что будто бы он игнорирует волю того лица, к которому он адресован. Напротив, в подавляющем большинстве случаев административные акты совершаются с согласия или даже по прямому ходатайству тех лиц, которых они касаются" <4>. Именно такая ситуация имеет место в рассматриваемом случае.

--------------------------------

<1> Чиканова Л.А. Правовое регулирование труда государственных служащих: перспективы развития // Журнал российского права. 2000. N 3.

<2> Солдатов А.П., Мельников В.А. Административное право Российской Федерации. Ростов-на-Дону: Феникс, 2006. С. 31.

<3> Административное право: Учебник / Под ред. Л.Л. Попова. М.: Юристъ, 2005.

<4> Александров Н.Г. Трудовое правоотношение. М., 1948. С. 247.

Та же Л.А. Чиканова приводит следующий довод для обоснования необходимости заключения служебного контракта для возникновения служебного правоотношения: "заключив служебный контракт, гражданский служащий становится служащим конкретного государственного органа и приобретает дополнительные права и обязанности в соответствии с занимаемой должностью, в том числе предусмотренные этим контрактом" <1>. Однако, во-первых, акт представителя нанимателя содержит указание на конкретную должность, на которую назначается служащий, соответственно, права и обязанности, связанные с конкретной должностью, возникают у служащего уже после издания акта о назначении (поскольку они определены должностным регламентом); во-вторых, для возникновения служебного правоотношения вообще, собственно, не требуется быть служащим определенного государственного органа и занимать конкретную должность - это однозначно вытекает из ст. 3 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации".

--------------------------------

<1> Чиканова Л.А. Применение трудового законодательства к служебным отношениям на государственной гражданской службе: теория и практика: Автореф. дис.... докт. юрид. наук. М., 2005. С. 10.

Таким образом, по нашему мнению, основанием возникновения служебного правоотношения является именно акт о назначении на должность либо сложный фактический состав, включающий в себя акт о назначении на должность, а также иные юридические факты (в частности, победу в конкурсе). При этом, с нашей точки зрения, сложный фактический состав отсутствует при назначении служащего на должность из кадрового резерва. Принципиальная разница между назначением служащего на должность по итогам конкурса (основанием возникновения служебного правоотношения является сложный фактический состав) и назначением из кадрового резерва (основанием возникновения служебного правоотношения является административный акт государственного органа) заключается в том, что в первом случае имеется непосредственная связь между конкурсом на должность и изданным актом, во втором же эта связь носит косвенный характер. В соответствии с п. 21 Положения о конкурсе на замещение вакантной должности государственной гражданской службы Российской Федерации от 1 февраля 2005 г. N 112 "решение конкурсной комиссии... является основанием для назначения его (кандидата - Прим. авт.) на вакантную должность гражданской службы либо отказа в таком назначении". Указанная норма имеет императивный характер, и рассматриваемые события основываются на едином волевом основании. В случае же с назначением гражданина на должность из кадрового резерва имеются два автономных события - решение о зачислении в кадровый резерв и решение о назначении его на конкретную должность.

Так или иначе административный акт о назначении на должность является обязательным и наиболее важным основанием возникновения служебного правоотношения. Это вполне соответствует всей концепции административно-правового регулирования. Еще Р.О. Халфина отмечала, что "для отношений, регулируемых различными отраслями права, характерно и соотношение отдельных видов юридических актов в возникновении и развитии соответствующих правоотношений. Так, для административного, финансового, земельного права характерно преимущественное значение административного акта. Отношения трудового права возникают на основании трудового договора, хотя и здесь в некоторых случаях известную роль играет административный акт" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. М.: Юридическая литература, 1974. С. 294.

Указанная позиция была нами обоснована на примере государственной гражданской службы, но представляется, что принципиально она верна и для других видов служебной деятельности. Федеральный закон "О государственной гражданской службе Российской Федерации" является первым из принятых в рамках реформирования системы государственной службы и при всех своих недостатках в настоящее время наиболее полно отражает перспективную модель регулирования служебных правоотношений. Поэтому, хотя в настоящее время некоторые действующие нормативные акты о государственной службе устанавливают иной порядок замещения государственных должностей, по нашему мнению, новые законодательные акты о государственной правоохранительной и государственной военной службе, принятие которых планируется в ближайшие годы, должны базироваться на тех же принципах.

В чем же тогда значение служебного контракта? По мнению А.В. Гусева, "значение же служебного контракта... в ином - в обеспечении на государственной службе принципов свободы и добровольности труда, соблюдении договорных начал привлечения к служебной деятельности, конкретизации условий службы" <1>. В принципе соглашаясь с этим, выскажем все же мнение, что служебный контракт реально в настоящее время преследует две основные функции: 1) индивидуализирующую (смысл которой заключается в конкретизации условий службы для конкретного служащего в рамках, определенных действующим законодательством); 2) информационную (данная функция заключается в возможности служащего непосредственно получить информацию об условиях своей служебной деятельности). Таким образом, служебный контракт носит вторичный характер, по сравнению с актом о назначении на должность. Вполне естественно, что в последние годы все чаще высказываются мнения о возможности полностью исключить договорные начала в государственно-служебной деятельности <2>.

--------------------------------

<1> Гусев А.В. Служебный контракт на государственной гражданской службе // Южно-Уральский юридический вестник. Архив журналов // www.urvest.informpravo.ru/Uuv6(50)06/06.htm.

<2> См., например: Гришковец А.А. Правовое регулирование государственной гражданской службы в Российской Федерации. М., 2003; Кудис Э.В. Государственная гражданская служба как форма реализации публичных интересов: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Ростов-на-Дону, 2006 и др.

Наиболее последовательно позиция об отказе от любых контрактов и иных договорных отношений на государственной службе выражена в работах А.А. Гришковца. На основе анализа практики заключения служебных контрактов с гражданскими служащими, а также некоторых контрактов на военной службе он приходит к выводу, что в настоящее время данная процедура носит абсолютно формальный характер и реально не позволяет индивидуализировать условия служебной деятельности государственных служащих <1>. В конечном итоге он отмечает, что сравнение служебного контракта, по крайней мере в том виде, в каком он представлен в Федеральном законе "О государственной гражданской службе Российской Федерации", с трудовым договором, предусматриваемым ТК РФ для наемных работников, позволяет прийти к однозначному выводу: сколько-нибудь существенных содержательных различий между ними нет. Служебный контракт на государственной гражданской службе следует рассматривать не иначе как попытку, по весьма точному выражению А.В. Гусева, приспособить институт трудового договора к публичному характеру государственно-служебного труда, особенностям его организации <2>. Однако эту попытку вряд ли можно признать удачной <3>.

--------------------------------

<1> См.: Гришковец А.А. Проблемы правового регулирования и организации государственной гражданской службы в Российской Федерации: Дис.... докт. юрид. наук. М., 2004. С. 160 - 176.

<2> См.: Гусев А.В. Социально-правовые проблемы реформирования государственной службы Российской Федерации. Эволюция административного устройства и управления России: историческая ретроспектива и современность // Материалы Международной научно-практической конференции "Реформирование государственной службы в России: проблемы и пути их решения". 20 - 21 ноября 2001 г. Екатеринбург, 2001. С. 265.

<3> См.: Гришковец А.А. Проблемы правового регулирования и организации государственной гражданской службы в Российской Федерации: Дис.... докт. юрид. наук. М., 2004. С. 166.

Мнение о формальном характере служебного контракта, отсутствии реальной возможности у гражданского служащего (а во многом и у представителя нанимателя) серьезно повлиять на его содержание высказывается и другими учеными. Так, А.А. Осин применительно к содержанию служебного контракта пишет буквально следующее: "анализируя статьи Закона, связанные со служебным контрактом, все больше приходишь к выводу, что служебный контракт как соглашение (если под этим словом подразумевается согласие сторон на те или иные условия и свободное волеизъявление при их формулировке) является чем-то эфемерным. Действительно, в законодательстве о гражданской службе так детально регламентировано содержание служебного контракта, что включение в него каких-то иных условий просто теряет смысл. Закон либо сам устанавливает нормы, обязательные для исполнения, либо отсылает к иным нормативным правовым актам, уже принятым или тем, которые должны быть приняты... Гражданину или гражданскому служащему просто остается "соглашаться" с теми условиями, которые ему предлагают Закон и иные нормативные правовые акты" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Осин А.А. Содержание, форма и особенности заключения служебного контракта // Трудовое право. 2007. N 5.

Впрочем, формальный характер присущ не только служебному контракту, но и вообще любому договору (в том числе и трудовому), заключаемому с государственным служащим. Так, еще в 1994 г. Е.Б. Хохлов писал, что "степень несамостоятельности чиновника такова, что даже при наличии трудового (публично-правового) договора с ним этот договор будет не чем иным, как соглашением о приеме-поступлении на государственную службу на условиях, заранее определенных в нормативном порядке" <1>. По мнению Т.А. Дедковой, высказанному шесть лет спустя, "проведенный анализ условий служебно-трудовых договоров (контрактов) позволил сделать вывод о том, что содержание служебно-трудовой функции и ее выполнение государственным служащим жестко программируются действующим законодательством о государственной службе. В отличие от обычного трудового договора, стороны служебно-трудового контракта не могут влиять на содержание, объем служебно-трудовой функции" <2>. А.А. Абдурахманов, анализируя практику заключения контрактов о службе в органах внутренних дел, пришел к выводу, что содержание Примерного контракта о службе в органах внутренних дел является в основном декларативным, права и обязанности сторон носят предельно обобщенный характер. При использовании контракта на практике не учитывается специфика конкретной жизненной ситуации <3>.

--------------------------------

<1> Хохлов Е.Б. Об основаниях трудовых правоотношений // Правоведение. 1994. N 4. С. 43.

<2> Дедкова Т.А. Особенности регулирования труда государственных служащих администрации субъекта Российской Федерации: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Томск, 2000. С. 16.

<3> См.: Абдурахманов А.А. Административный договор и его использование в деятельности органов внутренних дел: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. М., 1997. С. 21.

Соглашаясь со всеми вышеприведенными высказываниями, отметим вместе с тем, что сам по себе формальный характер контракта (договора) с государственным или муниципальным служащим не может являться основанием для отказа от него. Действительно, в настоящее время лишь некоторые конкретные условия прохождения службы могут быть реально урегулированы служебным контрактом либо иным двухсторонним документом, заключаемым с государственным или муниципальным служащим, и уж совсем невелика в большинстве случаев возможность служащего на эти условия как-то повлиять. Однако в принципе эти вопросы являются решаемыми, для этого лишь необходимо поменять законодательство, передав полномочия по определению условий прохождения службы с общегосударственного уровня (уровня муниципального образования) на уровень государственного органа (органа местного самоуправления). Сложнее, конечно, добиться того, чтобы служебный контракт стал действительно соглашением двух сторон, однако и здесь возможны определенные решения. Так, например, тот же А.А. Гришковец полагает, что условия не могут быть навязаны гражданину, поступившему на службу по итогам конкурса, если он проводился не формально (как в большинстве случаев в настоящее время), а реально <1>. "В этом случае победитель конкурса получит возможность ставить перед руководителем государственного органа, то есть представителем государства-нанимателя, вопрос о закреплении в служебном контракте дополнительных условий либо будет знать об этих условиях изначально по условиям проведения конкурса. Таким образом, успех внедрения контрактов на государственной гражданской службе в большой степени зависит от перехода на конкурсный порядок замещения должностей государственной гражданской службы" <2>. Хотя, на наш взгляд, данное предложение страдает определенной расплывчатостью с точки зрения методов его осуществления и, кроме того, способно само по себе породить новые проблемы, о чем нами еще будет сказано ниже, разумеется, определенное рациональное зерно в нем есть. Однако здесь возникает уже другой вопрос: а нужно ли это делать? Существует ли реальная необходимость максимально индивидуализировать условия труда каждого государственного и муниципального служащего путем заключения с ним персональных соглашений?

--------------------------------

<1> См.: Гришковец А.А. Проблемы правового регулирования и организации государственной гражданской службы в Российской Федерации: Дис.... докт. юрид. наук. М., 2004. С. 162.

<2> Гришковец А.А. Проблемы правового регулирования и организации государственной гражданской службы в Российской Федерации: Дис.... докт. юрид. наук. М., 2004. С. 162 - 163.

Выше нами уже обосновывалась позиция, согласно которой логика построения не только административного, но и трудового законодательства требует максимально подробного осуществления регулирования условий служебной деятельности государственных и муниципальных служащих нормативными актами публичных образований, которые выступают для них нанимателями, а не должностными лицами, выполняющими функции их представителей. В перспективе императивные начала регулирования служебных правоотношений со стороны государства либо муниципального образования (а не отдельных государственных или муниципальных чиновников) должны быть, по нашему мнению, еще больше усилены. Как справедливо отмечает А.В. Гусев, "акцент в регулировании труда и социальной защиты на государственной службе должен сместиться с административно-ведомственного на общегосударственный уровень" <1>. Таким образом, как можно больше вопросов организации труда государственных и муниципальных служащих должно получить четкое закрепление в нормативном порядке. Помимо всего прочего, это будет способствовать и большей открытости государственной службы, так как нормативные, а тем более законодательные акты о публичной службе, в отличие от ведомственных, открыты для всеобщего доступа. Именно с таких позиций управление государственной службой приобретает значение одного из направлений деятельности государства по обеспечению развития и организации функционирования системы государственных органов и их служащих <2>.

--------------------------------

<1> Гусев А.В. Российская государственная гражданская служба: проблемы правового регулирования. Екатеринбург, 2005. С. 188.

<2> См.: Старилов Ю.Н. Служебное право. М.: БЕК, 1996. С. 163 - 164.

С этой точки зрения расширение полномочий руководящих должностных лиц государственных и муниципальных органов власти при заключении контрактов и договоров с государственными и муниципальными служащими не только не будет способствовать достижению целей публичной службы, но и способно нанести им вред. Выше мы уже упоминали о в принципе верном предложении А.А. Гришковца об усилении конкурсных начал при замещении должностей государственной службы. Однако его мысль о том, что в таком случае "победитель конкурса получит возможность ставить перед руководителем государственного органа, то есть представителем государства-нанимателя, вопрос о закреплении в служебном контракте дополнительных условий", на наш взгляд, является порочной. В литературе уже высказывалось мнение, что на практике между гражданином и представителем нанимателя при заключении служебного контракта могут возникать разногласия об условиях контракта <1>. К.И. Кеник в связи с этим писал, что "такие опасения безосновательны, так как государственные служащие - это особая категория работников; до назначения на должность проходит довольно сложная процедура согласования, во время которой фактически оговариваются условия работы на должности государственной службы" <2>. Однако если большая часть вопросов об условиях труда конкретного служащего будет решаться представителем нанимателя и победитель конкурса уже после проведения конкурса сможет реально требовать предоставления ему повышенных гарантий и льгот, на практике будут возникать безвыходные ситуации, причем проблемы будут возникать именно у представителей государственных органов. Поскольку решение конкурсной комиссии о победе в конкурсе конкретного гражданина носит императивный характер, представитель нанимателя в таком случае обязан издать акт о назначении на должность. Однако после издания такого акта он окажется в полной зависимости от запросов назначенного гражданского служащего при заключении служебного контракта, так как не заключить служебный контракт он не сможет в силу прямого требования об этом ст. 13 и ч. 1 ст. 26 Федерального закона "О государственной гражданской службе Российской Федерации", а для освобождения служащего от замещаемой должности и увольнения с гражданской службы у него в данном случае не будет никаких юридических оснований <3>.

--------------------------------

<1> См.: Зайцева Г. Служебный контракт в свете меняющегося законодательства // Бизнес-адвокат. 2005. N 15.

<2> Кеник К.И. Основания возникновения трудовых отношений с участием государственных служащих // Правовое регулирование труда в современной России: общие положения, отраслевые институты, эффективность реализации права / Отв. ред. В.А. Абалдуев. Саратов, 2007. С. 173.

<3> Здесь можно отметить, что действующее законодательство о гражданской службе вообще не решает вопрос о действиях представителя нанимателя в случаях, если гражданский служащий по каким-то причинам уклоняется от заключения служебного контракта.

Рассматривая допустимость и, самое главное, необходимость договорных отношений на государственной и муниципальной службе, уместно вспомнить о назначении трудового договора. Можно выделить следующие наиболее важные функции трудового договора: 1) правоустанавливающую; 2) регламентирующую; 3) доказательственную. Насколько необходима реализация этих функций в служебных правоотношениях договорным путем?

Правоустанавливающая функция трудового договора заключается в том, что он является наиболее важным основанием возникновения трудовых правоотношений. Однако, как это было показано нами выше, договор (контракт) в силу публичного характера государственной и муниципальной службы никак не может быть основанием возникновения служебных правоотношений, эта функция может быть реализована только специальным административным актом.

Суть регламентирующей функции заключается в точном установлении конкретных условий труда для каждого работника. В принципе на государственной и муниципальной службе она может реализовываться путем заключения договора или контракта, однако целесообразность этого представляется сомнительной. На наш взгляд, условия служебной деятельности государственных и муниципальных служащих должны быть максимально унифицированы актами соответствующих публичных образований (Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и муниципальных образований), а дискреционные полномочия их представителей, осуществляющих наем на службу, должны быть сведены к минимуму. Те же вопросы, которые свести к единому регулированию невозможно (распорядок служебного времени, должностные обязанности и прочее), вполне могут получить свое разрешение в акте о назначении на должность и должностных регламентах. Изменение их вполне может осуществляться путем издания приказов соответствующих должностных лиц (разумеется, с уведомлением об этом служащих). Трудовой договор как соглашение об условиях труда уместен в частных организациях, так как позволяет работодателю и работнику договориться о тех условиях, которые устраивают обе стороны, а при недостижении согласия - отказаться от его заключения. В служебных правоотношениях, основанных на императивном регулировании и неравенстве сторон, он становится лишь способом установления "необоснованных преференций для отдельных государственных служащих и умаления, таким образом, прав других" <1>.

--------------------------------

<1> Гришковец А.А. Проблемы правового регулирования и организации государственной гражданской службы в Российской Федерации: Дис.... докт. юрид. наук. М., 2004. С. 163.

Наконец, трудовой договор призван служить реализации доказательственной функции. При возникновении споров между работодателем и работником он служит основным доказательством о существовавших между ними договоренностях об условиях труда. Кроме того, учитывая, что нередко при приеме работника на работу запись об этом в трудовую книжку не производится, трудовой договор служит и доказательством существования трудовых правоотношений вообще. Представляется, что в реализации данной функции на государственной и муниципальной службе нет никакой необходимости. Факт возникновения служебных правоотношений может быть легко подтвержден актом о назначении на должность, условия служебной деятельности должны быть зафиксированы в различных нормативных актах и приказах должностных лиц государственных и муниципальных органов. Очень сложно себе представить, что руководитель государственного органа при возникновении судебного спора с бывшим служащим будет отрицать факт его службы в данном органе и с этой целью уничтожать документы, связанные с его служебной деятельностью, хотя бы по той причине, что сделать это будет все равно невозможно. Между тем в частных организациях подобная практика нередко, к сожалению, имеет место.

Таким образом, мы приходим к однозначному выводу, что договор (контракт) как способ регулирования служебных правоотношений является излишним и неадекватным инструментом. Л.А. Чиканова, критикуя административно-правовую концепцию регулирования служебных отношений, пишет, что "анализ аргументов, высказанных в пользу регулирования служебных отношений исключительно нормами административного права, показал, что, как правило, в их основе лежат либо чисто идеологические обоснования, либо декларативные суждения" <1>. Однако, рассматривая вопросы возникновения служебных правоотношений, мы видим, что декларацией на государственной и муниципальной службе становится как раз-таки договор (контракт) как наиболее яркий в данной сфере элемент трудоправового регулирования. И проблема здесь лежит не в плоскости неудачного законодательства или порочной правоприменительной практики, а в том, что сама суть договора противоречит публично-правовой природе служебных правоотношений. Будущее, на наш взгляд, за полным отказом от данного инструмента и переходом к регулированию отношений на государственной и муниципальной службе исключительно административными актами.

--------------------------------

<1> Чиканова Л.А. Правовое регулирование служебных отношений на государственной гражданской службе: вопросы теории и практики // Журнал российского права. 2005. N 4.

§ 2. Условия возникновения служебных правоотношений

Возникновение служебных правоотношений обусловливается наличием не только предпосылок, рассмотренных нами в предыдущей части работы, но и определенных условий. Условия возникновения служебных правоотношений следует отличать от предпосылок: эти понятия являются хотя и смежными, но не тождественными. Необходимость отличать их друг от друга подчеркивали такие ученые, как О.С. Иоффе, Б.Б. Исаков, О.В. Баринов <1>.

Дата добавления: 2015-08-21