Правового государства 6 страница

--------------------------------

<142> Глобализация и развитие законодательства: Очерки / Отв. ред. Ю.А. Тихомиров, А.С. Пиголкин. М., 2004. С. 39.

<143> Богдановская И.Ю. Судебный прецедент - источник права? // Государство и право. 2002. N 12. С. 5.

1) романо-германская правовая семья (континентальная система права);

2) англосаксонская правовая семья (система общего права);

3) правовые системы социалистических и постсоциалистических стран;

4) иудейское право;

5) мусульманское право как разновидность религиозного права;

6) право Индии;

7) правовые системы Дальнего Востока (китайское и японское право);

8) правовые системы Африки и Мадагаскара.

Все вышеуказанные правовые системы можно дифференцировать и более детально, причем по многим основаниям. Для исследования роли судебного правотворчества в системе правового регулирования все правовые системы можно разделить на три группы:

1) правовые системы и правовые семьи, в которых признается роль судебных решений в качестве источника права (например, англосаксонская правовая семья);

2) правовые системы, в которых прецедент никогда не воспринимался и не воспринимается как источник права (бывшие страны "социалистического лагеря", например, Болгария, Венгрия, Румыния, Латвия, Литва, Эстония и др.);

3) правовые системы, в которых прецедент как источник права занимает весьма неопределенное и довольно противоречивое положение в системе других источников права (например, правовые системы стран романо-германского права) <144>.

--------------------------------

<144> Марченко М.Н. Правовые системы современного мира: Учебное пособие. М.: ИКД "Зерцало-М", 2001. С. 101.

Считаем возможным, исследуя взаимное влияние правовых систем с позиции правовой глобализации, остановиться на анализе англосаксонской и романо-германской правовых семей.

В государствах англосаксонской правовой семьи основным источником права служит судебный прецедент, т.е. нормы, сформулированные судьями в их решениях. В рассматриваемую семью входят, наряду с Англией и США, Северная Ирландия, Канада, Австралия, Новая Зеландия, а также 36 государств - членов Британского содружества <145>. Можно выделить следующие особенности данной правовой семьи <146>.

--------------------------------

<145> Боботов С.В., Жигачев Н.Ю. Введение в правовую систему США. М.: Норма, 1997. С. 3.

<146> Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. I. М., 2000. С. 272 - 381.

Во-первых, по своей природе и содержанию "общее право" - есть "право судейское". Другие системы права, так называемого "обычного права" (common law), образцом для которых служит английская правовая система, являются преимущественно системами прецеденциальными (основаны на судебной практике). Это означает, что в основе системы общего права исторически были заложены и остаются до сих пор решения высших судебных инстанций (королевских судов в Англии, Верховного суда в США и т.д.), т.е. право, которое традиционно создавалось и создается судьями. Отмеченная особенность является следствием того важного значения, которое имеет прецедентное право в правовом регулировании стран общего права.

Право складывалось изначально как право судебной практики (cause law) по принципу подобия, т.е. сходные дела разрешались сходным образом. Результат деятельности судов являлся главным источником права. Во всех странах англосаксонской правовой семьи значительную роль в формировании и развитии прецедентного права сыграли судьи, выступающие субъектами правотворчества. В связи с этим судебные решения составляют основу общего права и в настоящее время. И хотя законы, принимаемые парламентами стран общего права, играют в их правовых системах важную роль, тем не менее следует отметить, что на практике в процессе подготовки и принятия законодательных актов "всегда учитываются существующие судебные решения и что в процессе применения права именно судьи, а не кто-либо иной, официально оценивают практическую значимость актов парламента" <147>.

--------------------------------

<147> Марченко М.Н. Правовые системы современного мира. М., 2001. С. 118.

Во-вторых, особенностью англосаксонской правовой семьи является четко выраженный "казуальный" характер системы общего права. Данная особенность прослеживается наиболее ярко при сравнении с романо-германской правовой семьей. Если в этой семье правовое регулирование, как правило (в рамках закона), осуществляется по схеме от общего к частному (абстрактные положения закона - конкретные жизненные ситуации, требующие правового разрешения), то в англосаксонской правовой семье (в рамках прецедентного права) - от частного к общему (формулирование конкретной правовой нормы - распространение ее на соответствующие дела в будущем). Вследствие этого правовые нормы в романо-германской правовой семье, в отличие от семьи общего права, обладают высокой степенью обобщенности и абстрактности формулировки и рассчитаны на применение к максимально типическим случаям их проявления. В англосаксонской правовой семье прецедентные нормы обладают конкретностью, поскольку формулируются не в процессе законодательной деятельности парламента, а в связи с разрешением судом определенного дела <148>.

--------------------------------

<148> Чередниченко С.П. Судебное правотворчество: Сравнительно-правовое исследование: Дис.... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 158.

"Своеобразная система английского конституционного права в целом, безусловно, охватывает все стороны его регулирования, но каждый из входящих в это право компонентов - судебные решения, закон или какой-либо обычай - не претендует на роль общих принципов; все они, как правило, обязаны своим происхождением частным случаям, отдельным потребностям, вызвавшим необходимость в дополнении, приспособлении существующего порядка разрешения тех или иных вопросов к новым обстоятельствам" <149>.

--------------------------------

<149> Сафонов В.Е. Зарубежные системы конституционного контроля: проблемы теории и практики // Российский судья. 2002. N 4. С. 34.

В-третьих, поскольку формирование и развитие права стран общего права проходило в основном в рамках и в результате деятельности органов судебной власти, исторически процессуальное право стало обладать более значимым характером и играть более весомую роль, чем право материальное.

В-четвертых, конституционный контроль в странах англосаксонской правовой семьи осуществляется всеми судами общей юрисдикции (США, Аргентина, Мексика, Дания, Норвегия, Канада, Австралия, Индия, Япония). Эту систему называют также децентрализованной, или американской <150>. В этих странах вопрос о конституционности закона или иного нормативного акта, на основании которого возникло конкретное дело, может быть поставлен любым судом, но окончательное решение выносит высшая судебная инстанция. В Великобритании вообще нет органа, осуществляющего конституционный контроль. Отдельные функции его здесь выполняют суды, а актами конституционного надзора выступают судебные прецеденты. В данном контексте судебные прецеденты - это решения по конституционным вопросам так называемых высоких судов (Апелляционного суда, Высокого суда и др.), публикующих свои решения, обязательные при рассмотрении аналогичных дел. Решения судов могут быть основаны на законах и предшествующих судебных прецедентах (это относится к общим королевским, вестминстерским судам). Поэтому совокупность таких прецедентов получила название общего права. В нем есть и прецеденты конституционного значения.

--------------------------------

<150> Сравнительное конституционное право / Отв. ред. В.Е. Чиркин. М., 1996. С. 6.

В-пятых, в результате активной судебной деятельности в процессе формирования права проявились такие специфические черты общего права, как особое положение судебной власти, высокий уровень ее независимости от других ветвей государственной власти и гарантированность ее самостоятельности.

Указанные особенности системы общего права отнюдь не раскрывают своеобразия англосаксонской правовой семьи во всех ее гранях. В настоящем исследовании рассмотрены только те особенности, которые, по нашему мнению, помогут выделить характерные черты судебного правотворчества стран, входящих в данную правовую семью, обозначить особую роль судебных органов в историческом развитии общества, а также охарактеризовать изменение их влияния в условиях правовой глобализации.

Романо-германская правовая семья, так же как и семья общего права, имеет свои отличительные черты и признаки судебного правотворчества.

Во-первых, общепризнано выделение такой характерной черты романо-германской правовой семьи, как становление и развитие ее на фундаменте римского права, положения которого легли в основу создания собственного права в этих странах <151>. Это обстоятельство способствовало рецепции институтов римского права и в конечном итоге привело к тому, что суды были исключены из круга субъектов, осуществляющих правотворчество. Как отмечают Р. Давид и К. Жоффре-Спинози, формирование романо-германской правовой семьи не является результатом утверждения политической власти или централизации, осуществленной королевской властью, в отличие от английского права, где развитие общего права было связано с усилением королевской власти и с существованием сильно централизованных королевских судов <152>.

--------------------------------

<151> Марченко М.Н. Отличительные особенности романо-германского права // Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 2000. N 1. С. 26 - 27.

<152> Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1999. С. 33.

Во-вторых, особенностями романо-германского права являются доктринальность, концептуальность и логичность. В рассматриваемой правовой семье право формировалось во многом благодаря трудам ученых-теоретиков, что отличает романо-германское право, носящее систематизированный, научно организованный, логичный характер.

В-третьих, в данной правовой семье закон традиционно считается высшим источником права. Оно не носит характера судейского и во многом является продуктом прежде всего деятельности законодателя. По замечанию М.Н. Марченко, "в отличие от правовой системы общего права, приоритет здесь всегда отдавался не "судейским" нормам, а нормам статутного права" <153>.

--------------------------------

<153> Марченко М.Н. Отличительные особенности романо-германского права // Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 2000. N 1. С. 26 - 27.

В-четвертых, одной из важных исторических особенностей романо-германского права является принцип первичности материального права и вторичности права процессуального. В этой правовой семье отсутствовали условия, вынуждающие суды к созданию норм права в результате их процессуальной деятельности в том виде, в каком они существовали в семье общего права. Суды действовали на основе правовых норм, изданных законодателем, и эти нормы не были порождением судебного процесса.

В-пятых, особая структура высших органов судебной власти. В странах романо-германской правовой семьи может существовать множество верховных судов.

В-шестых, в отличие от стран англосаксонской правовой системы в европейских и других странах, относящихся к романо-германской правовой семье, функции конституционного контроля (надзора) вверены специальному органу - конституционному суду (Германия, Италия и др.). Обычно он формируется при участии разных ветвей власти (законодательной - парламента, исполнительной - президента), а также судейского корпуса (высшего совета магистратуры или аналогичных органов судебного руководства). В его составе часто есть не только профессиональные судьи с большим стажем судебной или адвокатской практики, но и профессора права, политики, бывшие государственные служащие. Они обычно назначаются не пожизненно, а на один, однако довольно длительный срок (но не более 12 лет), реже - на два срока (Венгрия, Сирия) с ротацией (частичным обновлением состава суда). В некоторых странах функции конституционного суда выполняет специализированная палата конституционных гарантий, конституционного правосудия, действующая отдельно или в составе верховного суда (Колумбия, Перу и др.).

Особенности российской правовой системы состоят в том, что ее в полной мере сложно отнести к одной из известных правовых систем. По этому поводу в современной науке имеется три различных подхода.

Первый из них заключается в том, что российская правовая система, будучи ядром, основой прежней социалистической правовой семьи, сохраняет свой относительно самостоятельный характер и не принадлежит ни к какой правовой семье. Авторы, разделяющие данное мнение, исходят из того, что российское право как важнейшая составная часть социалистического права обладает "весьма значительными особенностями" по сравнению с двумя другими правовыми семьями - романо-германской и англосаксонской, а также другими правовыми системами <154>. Большинство западных компаративистов, отмечает М. Богдан, рассматривают социалистические правовые системы, включая российскую, как "составляющие единую, относительно обособленную от других правовых семей систему". И это "несмотря на то, что она в реальной жизни никогда не была монолитной системой, а подразделялась на такие подсистемы, как советское право, восточноевропейское право и право неевропейских социалистических стран <155>.

--------------------------------

<154> Glendon M., Gordon M., Osakwe Ch. Op. cit. P. 268.

<155> Bogdan M. Comparative Law. Kluwer, 1994. P. 83.

Второй подход основан на том, что российское право было и остается составной частью, "продолжением" романо-германского права. Россия всегда "входила в романо-германскую правовую семью", заявляют Р. Давид и К. Жоффре-Спинози. "Русская юридическая наука, - подчеркивают авторы, - многое заимствовала из византийского права, то есть из римского права, и из стран континентальной Европы, придерживающихся романской системы". Правда, оговариваются исследователи, "существовали оригинальные русские обычаи и акты", как существовали в XVIII веке оригинальные французские и немецкие обычаи и ордонансы, но так же, как во Франции и в Германии в XVIII веке, "в России не было другой правовой науки, кроме романской. Категории русского права - это категории романской системы". Концепцией права, принятой в российских университетах и в юридической практике, была романская концепция <156>.

--------------------------------

<156> Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1998. С. 118.

Наконец, сторонники третьего подхода к характеристике отношений российского права с романо-германским правом признают "типовой" самостоятельный характер российского права как основного звена социалистического права в советский период, но полностью отрицают его в постсоветский период. Российская правовая система при этом рассматривается как система, имеющая весьма широкий спектр общих признаков и черт с другими правовыми семьями и системами, но все в большей мере тяготеющая к континентальной правовой системе. Такая позиция представляется наиболее убедительной, поскольку российская правовая система обладает относительно самостоятельным характером, присущими только ей специфическими чертами, но имеет и немало общего с романо-германским правом, к которому более близка, чем к другим правовым семьям. Вместе с тем она находится в настоящее время в переходном состоянии, открытом для обмена идеями, опытом и взаимодействия с любой правовой системой.

Видится, что специфика российской правовой системы обусловлена происходящими в настоящий момент преобразованиями в данной сфере. Существовавший в недалеком прошлом в нашей стране партийно-диктаторский строй рассматривал государственно-правовую централизацию, доводимую до самых крайних проявлений, в качестве одного из своих жизненных устоев. Такая правовая система требовала строгой координации и соподчинения всех частей. Партийно-государственная воля - директива, выраженная в форме закона, - должна была доходить до исполнителя полностью и выполняться неукоснительно. В условиях тотальной диктатуры одно лишь предположение о возможности существования каких-либо иных, помимо установленных, источников правотворчества становилось законом крайне враждебного настроя и носило подрывной характер.

Нормы права, а равным образом и право в целом, в юридической литературе принято было оценивать прежде всего с позиции воплощенной в них государственной воли господствующего класса. Именно в этой категории, писал А.М. Васильев, "отражается квинтэссенция марксистско-ленинского взгляда на право" <157>.

--------------------------------

<157> Васильев А.М. Правовые категории. М., 1976. С. 111.

"Государственный момент" для правотворчества является решающим, ключевым, - пишет С.С. Алексеев. - Правотворчество потому и выступает в качестве конститутивной стадии правообразования, что именно в виде государственной воли соответствующие нормативные обобщения обретают свойства права, становятся общеобязательными нормативными предписаниями, поддерживаемыми силой государственного принуждения" <158>.

--------------------------------

<158> Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1981. Т. 1. С. 310.

Ю.А. Тихомиров в условиях новой Конституции впадает в другую крайность и ратует за "разгосударствление" права, что означает, по его мнению, предание праву смысла общепризнанного публичного согласия граждан, слоев, наций, общества в целом. Отнесение же к источникам права только нормативных актов государственных органов он именует "огосударствлением" права, оставляющим в стороне от нормообразования гражданское общество и общественные объединения. Примером для него в этом отношении служит опыт ряда западных стран, в частности США, где отсутствует жесткое понимание права - к нему относят договоры, соглашения, корпоративные нормы, акты прямого волеизъявления и т.п. <159>.

--------------------------------

<159> См.: Конституция, закон, подзаконный акт. М., 1994. С. 8, 126 - 127.

В демократическом гражданском обществе и правовом государстве право действительно не может рассматриваться лишь как воплощение государственной воли. Оно является продуктом общества, но и правовое государство образуется, управляется, контролируется обществом, представляет собою необходимый политический институт общества, а формирование и реализация права в обществе требуют непременного и конституционно установленного участия государства, что, безусловно, не означает "огосударствления" права. Совершенно естественно, что в России, веками находившейся под гнетом самодержавно-деспотической власти, сменившейся после октябрьского переворота властью партийно-диктаторской, сама системная принадлежность права была объективно предопределена - континентальное право.

Как пишет об этой правовой системе Л.С. Явич, "здесь основной процесс правообразования идет по линии нормативных актов органов власти и управления, что создает известный приоритет для объективного права и, вместе с этим, в правовой идеологии приводит чаще всего к отождествлению права и закона, к нормативному правопониманию. Эта структурная общность характеризуется высоким уровнем нормативных обобщений, кодификационными актами и стремлением к созданию логически завершенной, замкнутой системы объективного права. <...> Положительные технико-юридические черты континентального права, установка на престиж закона имеют и существенную теневую сторону - тенденцию к консервации общих норм, к их отрыву от реальных отношений и к сильнейшей догматизации юриспруденции. Ясно, что-то положительное и отрицательное, что заложено в специфически юридических моментах континентальной правовой системы, в различные периоды и осуществляет господство в экономике и политике" <160>.

--------------------------------

<160> Явич Л.С. Указ. соч. С. 46 - 47.

Нельзя, разумеется, упрощенно представлять, что континентальная система права, в отличие от англосаксонской, соответствует потребностям и нуждам лишь реакционно-консервативных режимов, служит их юридическим оформлением и т.п. Это совсем не так. Являясь системой в основном писаного права с незначительной долей такого источника, как правовой обычай, в своем классическом виде отрицающей судебное правотворчество, континентальная (романо-германская) правовая система используется также многими государствами с устойчивыми демократическими традициями (Францией, ФРГ, Италией, Испанией и др.). Однако и государствам с реакционным, тоталитарным строем континентальная правовая система, по-видимому, подходит наилучшим образом. Причиной этому, на наш взгляд, может послужить то, что подлинному праву соответствуют обе правовые системы, но там, где имитируются явления - приказ, директива, установка и т.п. управляющего центра тоталитарного государства, там имитации правовой системы наиболее оптимально отвечает именно континентальная (романо-германская) система права. Система с государственно-властными, но неправовыми нормами по существу не имеет отношения ни к одной из общепризнанных мировых систем права.

"В СССР суды не творят право, - писал, характеризуя советскую судебно-правовую систему, И.Л. Петрухин, - их решения, приговоры, определения, постановления не имеют значения прецедентов (хотя они и оказывают определенное воздействие на судебную практику). Суды не выполняют также организаторской, исполнительной деятельности" <161>. В советский период прецедент не рассматривался в качестве источника права, поскольку это ассоциировалось: а) с возможным судебным произволом; б) с разрушением социалистической законности; в) с ослаблением правотворческой деятельности законодательных органов <162>.

--------------------------------

<161> Петрухин И.Л. Правосудие в системе государственных функций // Правоведение. 1983. N 3. С. 37.

<162> Марченко М.Н. Является ли судебная практика источником российского права? // Журнал российского права. 2000. N 12. С. 11.

В России в настоящее время происходит становление демократического гражданского общества и правового государства. При этом постепенная эволюция современного суда в суд правового государства делает остро необходимыми меры по реформированию суда, требует не только существенного усиления роли и значения судебной практики, совершенствования всего механизма судопроизводства с учетом новых, изменившихся условий и общественных потребностей, но также и признания, узаконения судебного правотворчества, явно пробивающего себе путь во всей практике судебной деятельности. Это и будет означать движение от суда, замкнутого, как прежде, в прокрустово ложе официального законодательства, отступать от предписаний которого он ни на йоту не в состоянии, к суду, руководствующемуся в своей правоприменительной практике лишь подлинным правом, выраженным в Конституции и соответствующих ей правовых актах.

Рассмотренные нами правовые системы не являются статичными, они постоянно развиваются под влиянием множества факторов. Одним из таких факторов выступает интеграция правовых систем, которая представляет собой сопутствующий глобализации процесс унификации норм права всех государств на пути формирования единого мирового пространства. В последнее десятилетие усиливаются процессы конвергенции, проявляющиеся в возрастании роли закона в странах состязательной системы правосудия, а в континентальной - роли судебного прецедента. Эти явления в полной мере характерны и для России, вызывая оживленные дискуссии среди ученых-правоведов.

По верному утверждению С.П. Маврина, "в условиях сегодняшнего дня имеются достаточно веские основания для возникновения сомнений относительно корректности жесткого разделения современных правовых систем по сугубо формальным критериям и их использования в нашем правоведении в качестве теоретической основы для аргументации тезиса о недопустимости признания решений высших судебных инстанций источниками права" <163>.

--------------------------------

<163> Маврин С.П. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации: природа и место в национальной правовой системе // Журнал конституционного правосудия. 2010. N 6. С. 24.

Поддерживая позицию Н.С. Бондаря о том, что правовые факторы модернизации проявляются в первую очередь во все более усиливающейся тенденции сближения англосаксонской и европейско-континентальной правовых семей, их конвергенции <164>, полагаем, что это приводит к проникновению в российскую правовую систему прецедентных начал и к существенному изменению представлений об источниках права.

--------------------------------

<164> Бондарь Н.С. Указ. соч. С. 11.

Для России, по справедливому замечанию Г.А. Гаджиева, процесс конвергенции правовой системы принял необратимый характер после ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Правовые позиции Европейского суда, которые транслируются на Россию Конституционным Судом, привели к появлению среди источников права новой категории неформализованных, нетрадиционных источников права <165>. Решения Европейского суда по правам человека, являясь разновидностью прецедентного права, вошли в континентальное европейское право и правовые системы различных европейских стран романо-германской правовой семьи, где успешно привились и стали выполнять функцию одного из важнейших источников права, причем не только европейского, но и национального. Сказанное в полной мере характерно и для системы российского национального права <166>. В современный период социально-экономических и политических преобразований, отказа от идеологических и юридических догм и стереотипов все большую поддержку приобретает позиция о признании значения судебного прецедента как источника права в романо-германской правовой семье, хотя доктрина прецедентного права здесь все еще не создана. Ученые более склонны говорить о судебной практике как форме судебного правотворчества и источнике права в романогерманской правовой семье, а не о прецедентном праве, понимая под судебной практикой в этом смысле так называемые вторичные нормы, формулируемые судами при толковании закона и конкретизирующие его положения <167>.

--------------------------------

<165> Гаджиев Г.А. Цель, задачи и предназначение Конституционного Суда Российской Федерации // Журнал конституционного правосудия. 2008. N 1. С. 14.

<166> Ершов В.В. Прецеденты толкования Европейского суда по правам человека // Российское правосудие. 2006. N 1. С. 32.

<167> Чередниченко С.П. Судебное правотворчество: сравнительно-правовое исследование: Дис.... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 134.

Глобализация не только обусловливает активное сближение и взаимопроникновение правовых систем, но, кроме того, порождает их интеграционное развитие и усложнение, в т.ч. за счет обогащения национальных правовых систем новыми источниками, изначально им не присущими <168>.

--------------------------------

<168> Петров А.А. Решения Конституционного Суда Российской Федерации в механизме правового регулирования. Иркутск, 2007. С. 107.

В последние годы проявляется также тенденция к сближению различных подходов к определению роли и места судебной практики в правотворческом процессе. Вследствие этого в странах континентальной правовой системы наблюдается более лояльное отношение к результатам судебной деятельности - как к источникам права, а к деятельности судов - как к правотворческой. Указанное не означает, что в странах романо-германского права закон утрачивает свое господствующее положение, а судебная практика приобретает в сфере правотворчества такое же значение, какое она имеет в странах общего права: романо-германское право не становится прецедентным. К тому же следует иметь в виду, что названные тенденции неодинаково проявляются в конкретных национальных правовых системах. Новые для национальной правовой системы институты, категории, понятия нередко встречают весьма сдержанное и противоречивое отношение в политико-юридической и научной среде, оцениваются лишь через призму сложившихся правовых представлений. Новые правовые явления проходят тернистый, порой длительный путь к утверждению своего, адекватного их предназначению места в правовой системе, доктрине права, практике правотворчества и правоприменения. Вместе с тем их признание неизбежно.

Как отмечает В.И. Анишина, совсем недавно судебный прецедент рассматривался отечественными юристами как институт далекой нам англосаксонской системы права, не имеющей ничего общего с регулированием общественных отношений в российской правовой системе. Однако одной из тенденций современного миропорядка становится все большее сближение различных общественных систем, мир становится "теснее", взаимовлияние сказывается все больше в различных сферах общественной жизни. Праворегулирование как основа организации каждого общества отражает эти тенденции весьма явственно и активно <169>. Все чаще в российской юридической литературе возникает вопрос о существовании прецедентного регулирования в отечественной правовой системе <170>. Параллельно этим процессам наблюдаются тенденции укрепления суда как самостоятельной ветви власти, возрастания его роли в обществе <171>.

Дата добавления: 2015-07-11