Правового государства 3 страница

--------------------------------

<66> Марчук В.П. Идеи свободного права в концепции Е. Эрлиха и их роль в буржуазной юриспруденции: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Киев, 1971. С. 11.

Следует заметить, что возможность выполнения судебной властью, наряду с правоприменительной, также и правотворческой функции допускали правоведы нашей страны еще в дореволюционный период истории. В частности, Б.А. Кистяковский высказывался по этому поводу: "Суд есть то учреждение, в котором прежде всего констатируется и устанавливается право. У всех народов раньше, чем развивалось определение правовых норм путем законодательства, эти нормы отыскивались, а иногда и творились путем судебных решений. <...> В современном конституционном государстве суд прежде всего хранитель действующего права; но затем, применяя право, он продолжает быть и созидателем нового права" <67>.

--------------------------------

<67> Кистяковский Б.А. В защиту права (интеллигенция и правосознание) // Конституционный вестник. 2010. N 2 (20). С. 267.

Мнения исследователей о допустимости множественности источников права в России кардинально изменились. Если раньше эта идея категорически отрицалась, то иначе она осмысливается в современных условиях. Показательна в этом отношении эволюция, произошедшая во взглядах по данному вопросу у ведущего отечественного теоретика права С.С. Алексеева. Он писал: "В социалистическом обществе нормативный юридический акт является единственным, по существу, способом возведения государственной воли в закон - актом правотворчества, юридическим источником права. В соответствии с этим нормативные акты в социалистическом обществе - единственный носитель, форма бытия юридических норм... ни санкционированный обычай, ни судебный прецедент не являются источниками права, его формами" <68>.

--------------------------------

<68> Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1982. Т. II. С. 208.

Однако в работе "Государство и право", вышедшей в 1994 году, С.С. Алексеев уже относит к источникам права, помимо нормативно-правовых актов, также и санкционированные обычаи, судебный и административный прецедент, нормативный договор <69>.

--------------------------------

<69> Алексеев С.С. Государство и право. М., 1994. С. 84 - 85.

По верному замечанию Б.А. Страшуна уже можно констатировать, что времена, когда у нас господствовало понимание судебных решений исключительно как актов правоприменения, ушли в прошлое. Сегодня большинство специалистов не сомневается в том, что судебные решения могут носить и нередко носят нормативный характер и, следовательно, представляют собой источник права, притом не только в странах англосаксонской правовой системы, но и в странах континентальной Европы, включая нашу. М.Ю. Федан, например, ассоциирует судебную дискрецию как "субстрат" функциональной составляющей конституционного статуса суда с особой формой нормотворчества - судебного правотворчества - ввиду уникальной широты этой дискреции, обусловленной объективными требованиями постоянно развивающихся отношений <70>. Тем не менее есть еще немало исследователей права, которые по-прежнему согласны с Ш.Л. Монтескье, утверждавшим, что судья - это говорящие уста закона и не более. Теоретическая проблема, стало быть, еще остается <71>.

--------------------------------

<70> Федан М.Ю. Указ. соч. С. 18.

<71> Страшун Б. Решения Конституционного Суда Российской Федерации как источник права // Конституционное правосудие. Ереван. 2001. N 4 (14) - 2002. 5 (15). С. 154 - 167.

По нашему мнению, правотворческие проявления судебных органов нуждаются, безусловно, в официальном признании и правовой урегулированности, заслуживают самого пристального внимания и практического претворения. М.Н. Марченко отмечает, что вопрос о рассмотрении различных аспектов судебной практики в качестве самостоятельных источников права "неоднократно ставился и обсуждался как на общетеоретическом уровне, применительно к источникам советского, а затем постсоветского российского права, так и на уровне отдельных отраслевых дисциплин" <72>.

--------------------------------

<72> Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права: Учебник. М.: Проспект, 2001. С. 591.

Противники признания правотворческой функции за судами в Российской Федерации выдвигают следующие аргументы: во-первых, Россия не принадлежит к числу государств с прецедентной системой права; во-вторых, акты судебных органов не могут быть признаны источниками права, так как это нарушало бы принцип разделения властей. Анализ влияния правовой глобализации на правотворческую роль суда будет осуществлен нами в отдельном параграфе. Подробного рассмотрения требуют вопросы о правотворческой роли судебных органов в связи с действием принципа разделения властей. Показательна в этом отношении позиция В.С. Нерсесянца. По его мнению, в контексте современной российской государственности само существо проблемы судебной практики состоит не в том, может ли суд создавать правовую норму, а совершенно в ином - имеет ли суд право на правотворчество, т.е. может ли он одновременно и законодательствовать, и применять закон. По смыслу конституционного разделения властей акты всех звеньев судебной системы (судов общей юрисдикции, арбитражных судов, Конституционного Суда Российской Федерации), несмотря на их внешние различия, являются правоприменительными актами. Любая отмена нормативно-правового акта - это прерогатива законотворческих органов, но не суда. Суд же вправе дать лишь юридическую квалификацию (правовую оценку и характеристику) рассматриваемого нормативного акта. Конституция или закон могут служить лишь основанием для отмены этого акта компетентным правотворческим органом, но не являются самой отменой. Такое решение суда - это лишь основание (юридический факт), с которым законодатель (и действующее право) связывает определенные последствия (утрата силы акта, его неприменение судами и т.п.). Но данные последствия, считает В.С. Нерсесянц, это уже заранее установленные законодателем правовые нормы, а не нормы права, создаваемые сами судом <73>.

--------------------------------

<73> Нерсесянц В.С. Суд не законодательствует и не управляет, а применяет право // Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 38.

Разделение властей предполагает выполнение законодательных функций парламентом, а судебных, соответственно, судом, однако, как верно замечает М.Ф. Косолапов, "чистота" данного принципа является весьма проблематичной. Со времен Дж. Локка и Ш.Л. Монтескье прошло несколько столетий. Многие постулаты их теории уже не действуют, не существует и тех институтов, для которых они создавали свою теорию. Появились новые институты власти, которые уже не вписываются в нее. В реальной действительности разделение властей состоит отнюдь не в изоляции одной ветви власти от другой, их деятельность взаимно переплетена" <74>. М.Н. Марченко также считает, что тезис о том, что признание решений конституционных (уставных) судов в качестве источника права противоречит принципу разделения властей, вытекает из абсолютизации названного принципа, что не отвечает реальной жизни <75>.

--------------------------------

<74> Косолапов М.Ф. Судебное правотворчество в России // Проблемы исполнения федеральными органами государственной власти и органами государственной власти субъектов Российской Федерации решений Конституционного Суда Российской Федерации и конституционных (уставных) судов субъектов Российской Федерации: Материалы Всероссийского совещания, Москва, 22 марта 2001 г. / Под ред. М.А. Митюкова, С.В. Кабышева, В.К. Бобровой, С.Е. Андреева. М.: Формула права, 2001. С. 250.

<75> Марченко М.Н. Является ли судебная практика источником российского права? // Журнал российского права. 2000. N 12. С. 14 - 15.

Как отмечает Р. Френч, "существует соблазнительная простота триединой метафоры правления, в соответствии с которой парламент создает законы, исполнительная власть их исполняет и суды интерпретируют их" <76>. В современных демократических государствах этот принцип корректируется такими конституционными институтами, как конституционное правосудие, политический плюрализм, судебный надзор за правовыми актами <77>.

--------------------------------

<76> См.: French R. Parlament the executive the court and the people // Deakin Law Review. 1996. Vol. 3. N 1. P. 2.

<77> См.: Кравец И.А. Формирование российского конституционализма (проблемы теории и практики). М.; Новосибирск: ООО "Изд-во "ЮКЭА", 2002. С. 201.

"Разделение государственной власти на законодательную, исполнительную и судебную само по себе не означает, что функцию законотворчества вправе осуществлять только законодательная власть и не вправе осуществлять власть исполнительная и судебная. Однако это вовсе не предполагает, что как та, так и другая власть не вправе осуществлять правотворчество в рамках создания иных элементов правовой материи" <78>.

--------------------------------

<78> Маврин С.П. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации: природа и место в национальной правовой системе // Журнал конституционного права. 2010. N 6. С. 30.

Учитывая действие принципа разделения властей, отдельные авторы, напротив, приходят к выводу о необходимости признания судебного правотворчества, но лишь по той причине, что и законодательная, и исполнительная власти обладают такой функцией. Например, Р.З. Лившиц пишет: "Государственная власть осуществляется тремя основными ветвями: законодательством, управлением, правосудием. Средством осуществления власти служат, прежде всего, правовые нормы. Поэтому основными видами правовых норм следует считать акты законодательства, управления и правосудия" <79>. М.Н. Марченко указывает, что именно в силу того, что судебная власть по своей природе и по своему назначению имеет публично-правовой характер, она в принципе может реализовываться не только в форме правоприменительной деятельности, но и в форме правоистолковательной, нормоконтрольной деятельности, т.е. выступать не исключительно в качестве источника индивидуального (правоприменительного) права, буквально воспроизводящего предписания норм статутного права и рассчитанного на конкретное лицо (лица), но и представлять собой источник общего права, адресованного неопределенному кругу лиц <80>.

--------------------------------

<79> Лившиц Р.З. Современная теория права: Краткий очерк. М., 1992. С. 46.

<80> Марченко М.Н. Судебная власть: основные признаки и особенности // Российское правосудие. 2007. N 5. С. 9.

Это, конечно, попытка упростить решение рассматриваемого вопроса. Во-первых, подобным доводом вовсе не доказывается необходимость судебного правотворчества, а во-вторых, если и считать, что основным средством осуществления власти служат правовые нормы, то суд и без всякого собственного правотворчества реализует присущую им власть путем применения этих норм. Между тем практическое претворение в жизнь демократического принципа разделения властей требует качественного взаимодействия законодательно-правовой системы государства и судов как органов государственной власти, когда суды уже не могут быть простыми исполнителями закона, не причастными к законодательствованию и собственному правотворчеству.

В работе "Организация судебной власти в Российской Федерации" В.М. Савицкий отмечал, что как одну из основных структур правового государства судебную власть нельзя сводить к рассмотрению конкретных дел, определенных нормами гражданского или уголовного права. "Такой подход себя изжил. Он был ориентирован на прежний суд, послушно выполнявший все указания партаппарата и не игравший никакой серьезной роли в театре абсурда, сценой которого, по несчастью, оказалась вся страна. Настоящая судебная власть может возникнуть в результате приобретения судом качественно новых функций, отнюдь не сводимых к тому, что раньше обычно именовалось правосудием. В контексте системы сдержек и противовесов судебную власть характеризует не столько правосудие (в традиционном смысле), сколько юридическая возможность оказывать активное влияние на решения и действия законодательной и исполнительной властей, уравновешивать их" <81>.

--------------------------------

<81> Савицкий В.М. Организация судебной власти в Российской Федерации: Учебное пособие для вузов. М., 1996. С. 29.

О важности учитывать свойственный природе правового государства принцип разделения властей для понимания сложной системы взаимодействия суда и законодательной власти достаточно убедительно свидетельствуют выводы Ж.И. Овсепян. Она писала: "Безотносительно того, называть ли конституционный контроль четвертой властью, либо говорить о дуальности в системе единой судебной власти; дифференцировать ли эти утверждения по странам, либо сделать общий для всех стран выбор из основной дилеммы - важно проявить категоричность в главном, а именно: в том, что конституционный контроль, ассоциирующийся прежде всего с его главной, судебной формой, является элементом механизма государственной власти, стоящим на одном уровне с двумя основными ветвями этой власти - законодательной и исполнительной. Будучи частью механизма государственной власти, судебный конституционный контроль, как и другие ветви власти, несет в себе признаки, свойственные каждой из противоположных властей, т.е. в процессе конституционно-контрольной деятельности, законодательные, и исполнительные, и судебные функции.

В этом смысле можно согласиться с утверждением, что неопределимых границ между различными властями нет, а также принять теорию об организационно-правовых формах осуществления государственной власти, разработанную отечественной наукой.

Если иметь в виду, что каждая из ветвей власти реализуется в одних и тех же организационно-правовых формах, то есть и через нормотворчество, и на основе позитивного правоприменения, и как правоохранительная деятельность - то лишь в этом случае можно понять, каким же образом действует механизм взаимодействия, конкуренции и "взаимного сдерживания" властей, а именно посредством корреспондирующих организационно-правовых форм их реализации" <82>.

--------------------------------

<82> Овсепян Ж.И. Судебный контроль в зарубежных странах. Правовая защита конституции. Ростов н/Д, 1992. С. 23 - 24.

Таким образом, в недавнем прошлом в отечественной правовой науке наблюдались в основном негативные оценки решений судов как источника права, однако в последнее время тон критических замечаний несколько изменился. Более того, некоторые юристы высказывают предложения о необходимости "уравнять в правах" судебную практику и иные источники права, ссылаясь на решения Конституционного Суда Российской Федерации, постановления Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации <83>. Как указывает М.Ю. Федан, с учетом правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации относительно обязательности актов Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для нижестоящих судов (Постановление от 21.01.2010 N 1-п), наличия у судей конституционных дискреционных полномочий, а также принимая во внимание требования федерального законодательства об опубликовании судебных актов в открытом доступе, имеются все основания утверждать, что судебное правотворчество в рамках гражданского судопроизводства имеет место быть. Такое положение не нарушает принципа разделения властей, поскольку правотворчество не есть синоним деятельности законодательной и может быть реализовано не только в отношении позитивного права. Отрицание данного факта равносильно отрицанию реалий современной правовой действительности в России <84>.

--------------------------------

<83> Теория государства и права: Учебник для вузов / Отв. ред. В.Д. Перевалов. М.: Норма, 2004. С. 172.

<84> Федан М.Ю. Указ. соч. С. 11.

"Вопрос о признании судебных решений, имеющих правотворческое значение, напрямую связан и с вопросом о реализации правовой нормы, ведь, как известно, в теории права источник права является таковым не только в силу того, что издан как нормативный акт компетентным органом публичной власти, но еще и постольку, поскольку его признает таковым юридическое сообщество, точнее - правоприменители, в первую очередь судьи. Мы знаем, что бывают нормативные акты, ставшие мертвой буквой только потому, что их никто не применяет" <85>, - такую позицию высказывает и В.Д. Зорькин. Он отмечает: "Важен не только сам текст Конституции, но и его реальное воплощение в жизнь. И важны не только учреждения, которые там названы, а то, как эти парламент, президент, суды, СМИ функционируют. Важен не столько перечень прав и свобод, сколько то, как они реализуются" <86>.

--------------------------------

<85> Страшун Б. Указ. соч. С. 154 - 167.

<86> Интернет-интервью с В.Д. Зорькиным, Председателем Конституционного Суда РФ "15-летие Конституционного Суда Российской Федерации" / Д.В. Буянов, Н.А. Лашкина. URL: http://dom-i-zakon.ru/newsvsud/1358.

Такая ситуация складывается в связи с реализацией норм, содержащихся в решениях прежде всего высших судов. В романо-германской семье правовых систем деятельность судов по обобщению судебной практики имеет конкретизирующий, а не правотворческий характер: решения представляют собой руководящие разъяснения порядка применения уже действующих правовых норм. Разъяснения Пленумов Верховного Суда Российской Федерации, Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации являются обязательными для судов, других органов и должностных лиц, применяющих закон. Официально такие разъяснения не имеют нормативно-правового характера и не признаются источником права. Как утверждает Т.В. Соловьева, "они фактически не являются нормами права, но практически носят обязательный характер" <87>. "Суд - правоприменительный, а не правотворческий орган, - рассуждают правоприменители. Они не могут привыкнуть к тому, что при решении правовых проблем надо обращаться не только к нормативным актам, которые традиционно считаются источниками права, но и к судебной практике, а в особенности к решениям Конституционного Суда Российской Федерации. Ведь в этих решениях не только толкуется российская Конституция, но нередко указывается, какое именно толкование, а следовательно, и применение законов служит непременным условием их соответствия Конституции. Нужны время и дальнейшая упорная работа Конституционного Суда и других высших судов и прокуратуры, чтобы окончательно преодолеть эту форму правового нигилизма" <88>.

--------------------------------

<87> Соловьева Т.В. Постановления Верховного Суда РФ, Конституционного Суда РФ и Европейского суда по правам человека в сфере гражданского судопроизводства и порядок их реализации: Монография / Под ред. О.В. Исаенковой. М., 2011. С. 59.

<88> См.: Там же. С. 60.

В целом и мировая, и отечественная юридические науки признают судебное правотворчество в качестве источника права. Общеизвестно, что право проявляет себя в разных формах, в т.ч. и в судебных прецедентах, обычаях, на основе которых суды рассматривают конкретные дела.

Примечателен следующий факт: еще в 1989 году, будучи председателем Конституционного Суда Российской Федерации, М.В. Баглай выступал за то, чтобы над высшими государственными органами (парламентом и правительством) стояли не только те законы, которые они сами принимают и исполняют ("статусное право"), но и право, создаваемое непосредственно судами, которое в определенной части изменить законами нельзя. "А эта определенная часть как раз и включает основные гарантии охраны прав человека, гарантии, мешающие сползанию общества к режиму личной власти, - писал М.В. Баглай. - Вот в чем должна состоять важнейшая роль суда в правовом государстве, и вот почему, по нашему убеждению, следует прямо приравнять судебную доктрину к источникам права" <89>. Данная идея, безусловно, обладает качествами если не новизны, то, во всяком случае, смелости, прогрессивности, практической востребованности.

--------------------------------

<89> Баглай М.В. Правовое государство: от идеи к практике // Коммунист. 1989. N 6. С. 43.

Судебное правотворчество в процессе правоприменения совершенно определенно признает и теоретически обосновывает Л.С. Явич. По его мнению, из того, что суд представляет собой единственный государственный орган, отправляющий правосудие, никак не следует непременное ограничение его деятельности применением законов. "Сама задача отправления правосудия предполагает возможность при отсутствии соответствующего закона восполнить пробел и целесообразность контроля суда за законностью нормативных и иных актов управления. Иное дело, что судебные акты не могут подменять собой законодательство и ему противоречить" <90>.

--------------------------------

<90> Явич Л.С. Сущность права. Л., 1985. С. 140.

Как полагает Р.З. Лившиц, судебная практика в самых различных своих проявлениях - и при отмене судами нормативных актов, и в разъяснениях пленумов высших судов, и при прямом применении Конституции, и при разрешении конкретных споров - становится источником права. Р.З. Лившиц даже приходит к выводу, что "с теоретических позиций закон перестал быть единственным выражением и воплощением права. И следовательно, не только законодательство может рассматриваться в качестве источника права. Если судебная практика начала отражать и реализовывать гуманистические, справедливые, подлинно правовые начала, то отпали теоретические предпосылки для непризнания ее источником права" <91>.

--------------------------------

<91> Лившиц Р.З. Судебная практика как источник права // Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 5.

Со своей стороны, бывший заместитель председателя Конституционного Суда Российской Федерации Т.Г. Морщакова, руководствуясь тем, что в правовой системе, построенной на статутном праве, суд не может не быть связан законом, делает вывод: "Иное должно было бы привести к фактическому бездействию статутного права и смешению роли суда и законодателя" <92>.

--------------------------------

<92> Государство и право. 1997. N 5. С. 7.

Данное рассуждение не представляется достаточно убедительным. Прежде всего, непонятно, почему нормотворчество суда, т.е. официальное признание фактического существования в российской правовой системе элементов прецедентного права, способно разрушить эту систему. Разве признание Российской Федерацией юрисдикции Европейского суда с его прецедентным правом повлекло хоть в малейшей степени подобные последствия?

Возможность правотворчества судов связывается нередко с возникающей у них практической необходимостью восполнять пробелы в подлежащем применению законодательстве. "Когда же обнаруживаются пробелы в законодательном регулировании каких-то отношений, - пишет Л.С. Явич, - то в этом случае длительное и масштабное, единообразное их восполнение судом уже в чистом виде формирует новую юридическую норму" <93>.

--------------------------------

<93> Явич Л.С. Указ. соч. С. 140.

Действительно, один из принципиальнейших вопросов в концепции судебной власти, с неизбежностью встающий в процессе осуществления судебной реформы, - может ли суд, столкнувшийся в своей правоприменительной практике с образовавшимся пробелом в законодательстве, устранить этот пробел путем создания правовой нормы?

Согласно утверждению В.Д. Зорькина, "в российской правовой системе прерогатива отменять, изменять и дополнять законы принадлежит законодателю. Суды же, как того требует Конституция, рассматривают конкретные дела и принимают решения в соответствии с законом. Применительно к судам общей юрисдикции и арбитражным судам речь может идти не об устранении пробелов путем создания нормы, а восполнении пробелов путем применения аналогии права и аналогии закона" <94>.

--------------------------------

<94> Зорькин В.Д. Конституционно-правовое развитие России. М., 2011. С. 170.

Полагаем, что восполнение судами пробелов в законодательстве осуществляется посредством применения:

- аналогии закона;

- межотраслевой аналогии;

- аналогии права;

- правоположений, выработанных судебной практикой.

Наиболее распространенная и известная форма судебного устранения возникших в процессе правоприменения пробелов в законодательстве - это аналогия. Гражданский кодекс Российской Федерации (далее по тексту - ГК РФ), например, в п. 1 ст. 6 устанавливает возможность применения аналогии закона в случаях, когда предусмотренные п. п. 1 и 2 ст. 2 ГК РФ отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота. Если это не противоречит существу данных отношений, то к ним может быть применено гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения. При невозможности использовать аналогию закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости. Подобные предписания содержатся в Гражданском процессуальном кодексе Российской Федерации (далее по тексту - ГПК РФ) (ч. 3 ст. 11) и Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) (ч. 6 ст. 13). В уголовно-правовых делах следование судом нормам Уголовного кодекса Российской Федерации (далее по тексту - УК РФ) носит строго императивный характер, в связи с чем применение уголовного закона по аналогии не допускается (ст. 3 УК РФ). Показательно то, что сам принцип законности УК РФ сводит к тому, что преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только самим УК РФ. Правоприменительная деятельность суда в данном случае жестко ограничена предписанием ст. 3 УК РФ.

Итак, в гражданско-правовых, но не в уголовно-правовых отношениях суд может в отдельных случаях применять норму закона, не предназначенную непосредственно регулировать те отношения, которые в данном деле суд разрешает. Ключевую роль в восполнении пробелов играют принципы права.

При таких обстоятельствах весьма содержательной и перспективной представляется точка зрения, высказанная С.Н. Братусем и А.Б. Венгеровым: "Пробел в законе преодолевается не путем подведения не урегулированной нормой права ситуации под сходную норму, а путем создания судом по аналогии с ней другой нормы, на основе которой и выносится решение" <95>.

--------------------------------

<95> Братусь С.Н., Венгеров А.Б. Понятие, содержание и форма судебной практики. М., 1975. С. 16 - 17.

"Новое знание, полученное опосредованным путем (правоположения судебной практики), носит не достоверный, а вероятный характер. Причем степень его вероятности повышается с установлением большего количества сходных признаков в сопоставляемых общественных отношениях, - пишет В.В. Ершов. - В этой связи существенно повышается роль и значение профессиональной подготовки судей, глубокого изучения действующего законодательства и обстоятельств дела" <96>.

--------------------------------

<96> Ершов В.В. Судебное правоприменение (теоретические и практические проблемы). М., 1991. С. 23.

Применяемая судом аналогия закона и права - это форма судебного правотворчества. В сущности, это аналогия носит в правоприменительной деятельности суда достаточно редкий, если не сказать случайный, характер, поскольку вызвана единственным в своем роде обстоятельством - пробелом в законе. С достижением стопроцентной беспробельности будет, казалось бы, ликвидирована и сама проблема применения судами метода аналогии. Между тем достичь этого в принципе невозможно уже по причине динамичности и изменчивости реальных отношений, постоянно требующих модернизации нормативно-правового обеспечения. Главное, что суд в применении закона и права должен в значительно большей мере, чем ранее, проявлять самостоятельность, свободу действий, инициативу. Аналогия закона и права как бы обрисовывает контуры тех возможностей и пределов, где суд, ориентируясь относительно свободно в выборе правовых средств и методов конкретного урегулирования, производит соответствующий выбор и принимает не предписанное, а самостоятельное решение. Вот эти весьма скромные, по существу, зачаточные потенции самостоятельности и независимости суда должны, на наш взгляд, получить свое продолжение и развитие уже и в отношении всей правоприменительной практики судов. Опыт, полученный в исключительных условиях, должен стать отправной ступенью к качественному преобразованию правоприменительной деятельности.

Близка к аналогии закона и права также форма правоприменительной деятельности суда, связанная с проблемой существования пробела в законодательном регулировании, которая для своего разрешения требует использования общепризнанных принципов и норм международного права, а также правил международных договоров Российской Федерации. Показательно в этом отношении Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21 декабря 2000 года N 296-О.

Дата добавления: 2015-07-11