В кримінальній справі 2 страница

Згідно з ч. 2 ст. 65 КПК докази встановлюються пока­заннями свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого висновком експерта, речовими доказами, протоколами слід! чих і судових дій, протоколами з відповідними додатками складеними уповноваженими органами за результатами оперативно-розшукових заходів, та іншими документами. Як докази у кримінальному процесі допустимо використо­вувати тільки ті фактичні дані (відомості про факти), які є у зазначених джерелах.

Визначення в законі поняття доказів дає підстави в кож­ному конкретному випадку розмежовувати ті чи інші фак­тичні дані на придатні й непридатні для використання у справі. Основним критерієм розмежування фактичних да­них є поняття допустимості й належності доказів.

Допустимість доказів - це властивість доказів, яка харак­теризує їх із точки зору законності джерела фактичних даних (відомостей, інформації"), а також способів одержан­ня й закріплення їх уповноваженим на те органом або осо­бою. Отже, допустимість доказу визначається законністю джерела, умов і способів їх одержання. Науковці вважають, що ця властивість охоплює чотири основних критерії:

1) належний суб'єкт правомочний проводити процесуа­
льні дії, спрямовані на одержання доказів;

2) належним є джерело фактичних даних, які становлять
зміст доказу;

3) належною є процесуальна дія, що використовується
для одержання доказів;

4) належним є порядок проведення процесуальних дій,
що використовується як засіб одержання доказів.

Неналежність суб'єкта, правомочного збирати докази У справі, не так часто трапляється на практиці, але це не зна­чить, що адвокат може нехтувати цією обставиною і не пе­ревіряти докази на предмет їх законності з точки зору на­лежного суб'єкта.

Взагалі одержання доказів неналежним суб'єктом може проявлятися, коли:

- немає постанови про прийняття справи до свого про­вадження згідно зі ст. 113, ч. 9 ст. 227 КПК;

^....

_ було порушено правила підслідності чи підсудності.

Частина 2 ст. 65 КПК містить вичерпний перелік джерел доказів: показання свідків, потерпілого, підозрюваного, об­винуваченого, висновки експерта, речові докази, протоколи слідчих і судових дій та інші документи. До речі, ч. 2 ст. 65 КПК серед джерел доказів чомусь не називає показання підсудного, засудженого, показання експерта, цивільного позивача і цивільного відповідача. Проте Верховний Суд України неодноразово звертав увагу судів на потребу ретель­ного дослідження одного з важливих доказів підсудного. Науковці вже неодноразово висловлювали думку про необ­хідність розширити перелік джерел доказів, включивши показання підсудного, засудженого, цивільного позивача і цивільного відповідача. Більше того, суди фактично відно­сять показання згаданих осіб до джерел доказів.

Ці джерела можуть бути неналежними, коли, приміром:

- особа через свої психічні чи фізичні вади нездатна
адекватно сприймати обставини, що мають значення для
справи, і давати про них правильні показання;

- особа не може назвати джерело своєї інформованості;

- за ст. 63 Конституції України близьких родичів не
було попереджено про їхнє право не свідчити проти свого
родича;

- як свідок була допитана особа, затримана за підозрою
У вчиненні злочину;

- показання містяться у поясненнях, письмових заявах
тощо, тоді як єдиною допустимою формою фіксації таких
Доказів є протокол допиту.

Одержання доказів неналежною процесуальною дією свід­чить про те, що слідчий подає слідчу дію у формі, не пе-Р^еДбаченій законом. Основною формою слідчих дій є про-Ч^есуальний документ, що називається протоколом.

Тому не можуть бути допустимими докази коли, при­міром:

~ протоколи обшуку оформлено протоколами виїмок,

оскільки останні оформляються відповідно до ст. 178 не протоколом, а постановою слідчого;

- замість постанови про виїмки, оформлено це прото­
колом добровільної видачі;

- замість протоколів відтворення обстановки та обста­
вин події, оформлено протоколами перевірки показань ц_а
місці;

- замість протоколу освідування підозрюваного, обви­
нуваченого, потерпілого, свідків, оформлено медичними
довідками про освідування цих осіб.

Закон вимагає від слідчого, щоб кожна слідча дія була вчинена у певному порядку, із дотриманням відповідної процесуальної процедури. Недотримання порядку прове­дення процесуальної дії, в результаті якої одержано доказ, дає підстави захисту добиватися про виключення цих дока­зів як недопустимих.

Адвокат Е. Ю. Львова узагальнює випадки недотриман­ня порядку проведення процесуальних дій при отриманні доказів до трьох груп:

1. Порушення, пов'язані з неправильним, неточним або неповним дотриманням норм КПК під час проведення слід­чих або судових дій:

- проведення попереднього слідства без порушення
кримінальної справи;

- проведення слідчих дій після припинення криміналь­
ної справи, її зупинення або направлення прокуророві з об­
винувальним висновком;

- відсутність санкції прокурора на проведення відпо­
відної дії або обставин, які дають підставу на проведення
такої дії без санкцій прокурора з наступним його повідом­
ленням;

- порушення правил про необхідність попереднього
проведення іншої слідчої дії або використання іншого до­
казу (принцип «нитка - голка», тобто неможливо почати
шити, якщо не засилити нитку в голку);

- якщо перед упізнанням був показаний упізнаний або
його фотографія, або при упізнанні використовувалися ста­
тисти, зовні несхожі на упізнаного, або процедура упізнан­
ня була підмінена пред'явленням фотографії упізнаного ПІД
час допиту;

- порушення при проведенні слідчих дій правил участі
понятих;

- використання під час допиту навідних запитань, фор'

яких містить відповідь, частину відповіді або

підказку;

_ наявність у протоколі слідчої дії змін, доповнень, ви­правлень, не обумовлених тими, хто складав протокол, і не _аСВідчених підписами всіх учасників слідчої дії.

2. Порушення прав осіб, стосовно яких проводяться
слідчі або судові дії:

- нероз'яснення органами слідства й судом вимог ст. 63
Конституції;

- підміна положень Конституції України тлумачення
_норм КПК України;

- нероз'яснення особі суті підозри;

- несвоєчасне пред'явлення особі обвинувачення, при
обранні їй запобіжного заходу тримання під вартою;

- пред'явлення неконкретного обвинувачення;

- допит підозрюваного як свідка або допит обвинуваче­
ного та підозрюваного проведений без адвоката;

- отримання показань від підозрюваного, обвинуваче­
ного із застосуванням фізичного або психічного насильст­
ва, погроз, тортур, приниження людської гідності;

- поява явки з повинною з грубим порушенням вимог
ст. 96 КПК;

- слідчі дії проводилися без роз'яснення прав;

- ненадання перекладача, педагога неповнолітньому
обвинуваченому;

- порушення прав обвинуваченого при призначенні й
проведенні експертизи;

- привід обвинуваченого у нічний час за відсутності
виняткових підстав.

3. Порушення, пов'язані з оформленням доказів:

- відсутність у протоколі слідчої дії підпису кого-
небудь з учасників такої дії;

- відсутність печатки прокуратури на документі, що
вимагає такої, а також на висновку експертизи, офіційній
Одповіді, виконаній на бланку, і т. ін.;

- відсутність відомостей про місце, час і про допитува­
ного або учасника слідчої дії, а також про особу, яка прово­
дила такі дії;

- відсутність відомостей про спосіб пакування речових
Доказів, вилучених на місці події і направлених на екс­
пертизу;

- невручення копії постанови про виїмку, протоколу

Обшуку

Суддя РФ С. А. Пашин сформулював 11 «заповідей» д_Ля судді, якими необхідно керуватися, оцінюючи допустимість матеріалів, а саме:

1. Допустимість матеріалів як доказів не залежить від
оцінки їх важливості для завершення справи.

2. Якщо закон істотно змінив умови допустимості дока­
зів, то в основу обвинувачення не можуть бути покладені ті
з них, що не відповідають положенням цього закону.

3. Матеріали в інтересах захисту підлягають менш суво­
рим правилам оцінки їх допустимості як доказів, ніж мате­
ріали обвинувачення.

4. Інтересам сторони служить той матеріал, на викорис­
танні якого вона наполягає, яким би не був його зміст.

5. Обвинувачений не розплачується своєю долею за по­
милки або зловживання органів кримінального переслі­
дування, а також захисника та інших осіб, що стоять на
його боці.

6. Тягар доведення хибності матеріалу покладено на
сторону, яка вказує на його хибність. Якщо ця сторона
продемонструє його хибність, тягар доведення допусти­
мості матеріалу як доказу покладається на протилежну
сторону.

7. Матеріали мають підводитися під матрицю залежно
від їх змісту, а не назви.

8. Отруєне дерево дає отруйні плоди. Матеріали, отри­
мані в результаті використання недопустимого матеріалу,
самі неприпустимі як докази.

9. Після визнання матеріалу недопустимим спрацьовує
ефект доміно. Зокрема, забороняється згадувати про існу­
вання матеріалу в інших матеріалах справи.

10. Нарочитість загрожує неповноцінністю. Наприклад,
існує правова відмінність між відео-документом, отрима­
ним від агента, що спеціально спостерігає за якоюсь особою,
і отриманим в результаті попередньої зйомки стаціонарною
камерою всіх відвідувачів банку.

11. Заповіді можуть бути суперечливі: їх дії визначають­
ся людським вибором.

Як відомо, законом України від 21 червня 2001 р. «Про внесення змін до Кримінально-процесуального кодексу Ук­раїни» ч. 2 ст. 65 КПК доповнена ще одним видом доказів -протоколами з відповідними додатками, складеними упов­новаженими органами за результатами оперативно-розшу-кових заходів.

ддвокат має добре знати особливість формування цього _йду доказів, оскільки законодавець дещо по-іншому під-^в_од_Ить до цього виду доказів, на відміну від існуючого тра-ітиційного уявлення про природу всіх видів доказів у кри­мінальній справі.

Сьогодні відсутні будь-які нормативні чи іншого харак­теру документи, які б врегульовували детально саму про-цеДУРУ збирання й формування цього доказу. Прийнятий Закон України «Про оперативно-розшукову діяльність» _від 18 січня 2001 р. не дає вичерпного переліку оператив-_но-розшукових заходів. Згідно зі ст. 8 Закону про ОРД пев­ні оперативно-розшукові заходи - негласне проникнення до житла чи до іншого володіння особи (п. 7); зняття ін­формації з каналів зв'язку, застосування інших технічних засобів одержання інформації (п. 9); контролювання шля­хом відбору за окремими ознаками телеграфно-поштових відправлень (п. 10) - проводяться за рішенням суду.

Захисникові важливо пам'ятати, що протоколи ОРД мо­жуть складатися не будь-ким, а оперативним співробітни­ком, у провадженні якого перебуває оперативно-розшукова справа.

У протоколі оперативно-розшукових заходів повинні міститися такі дані: місце й дата його складання; посади й прізвища осіб, що проводили оперативно-розшуковий за­хід і брали у ньому участь; зміст проведеного оперативно-розшукового заходу, час його початку й закінчення; усі істотні обставини, виявлені при виконанні оперативно-розшукового заходу; дані про оперативну техніку, яка ви­користовувалася при фіксації результатів оперативно-розшу-кового заходу.

У літературі правильно наголошується, що протокол має бути підписаний особою, яка його склала, а також начальни­ком оперативно-розшукового підрозділу. Це має неабияке значення для оцінки протоколу як доказу на його допусти­мість. До протоколу можуть долучатися матеріальні (фізич­ні) носії інформації (фотознімки, схеми, зліпки тощо).

Щоб направити на адресу органу дізнання, слідства, Прокурора чи суду матеріали оперативно-розшукової діяль­ності, складається постанова керівника органу, в якій зазна­чаються підстави їх проведення, наявність відповідного до­зволу суду чи санкції прокурора, місце, час і дата одер­жання інформації та ознаки злочину, що містяться в зафік­сованих фактичних даних.

Матеріали ОРД можуть долучатися до кримінальної справи у вигляді різних довідок, меморандумів.

Виходячи із загальної теорії доказів, слід дійти виснов. ку, що фактичні дані, одержані в результаті оперативно-розшукової діяльності, можуть бути доказами за наявності таких умов:

- коли вони стверджують чи спростовують факт події зло­чину; винність обвинуваченого у вчиненні злочину й моти­ви злочину; обставини, що впливають на ступінь тяжкості злочину, а також обставини, що характеризують особу об­винуваченого, пом'якшують та обтяжують покарання; ха­рактер і розмір шкоди, завданої злочином, а також розмір витрат установи охорони здоров'я на стаціонарне лікування потерпілого від злочину; із метою забезпечення достовір­ності вони повинні допускатися до кримінального процесу тільки в джерелах, вказаних у ч. 2 ст. 65 КПК; має бути забезпечена можливість перевірки їх формування в умовах кримінального судочинства. В судовій практиці частими є випадки використання матеріалів оперативно-пошукової діяльності правоохоронних органів.

Отже, виникає проблема допустимості цих матеріалів. Змішування оперативно-пошукової діяльності з процесу­альною, підміна їх одна одною поставили б під загрозу нор­мальний процес доказування в кримінальному процесі, здійснення принципу встановлення об'єктивної істини у справі та інші демократичні принципи судочинства.

Відповідно до п. 2 ст. 1 Закону України «Про оператив-но-розшукову діяльність» результати оперативно-пошуко­вої діяльності правоохоронних органів можуть використо­вуватись для здобуття доказів, якщо фактичні матеріали відповідають певним вимогам. А саме: мусять бути одер­жані з дозволу суду чи санкції прокурора, здійснені слід­чими органами відповідно до вимог КПК, дозвіл на прове­дення оперативно-розшуковоі діяльності має бути надано відповідним керівником і заведено оперативно-розшукову справу (ст. 9 Закону).

У літературі слушно наготується на тому, що, відповід­но до вимог ст. 68 КПК, не можуть слугувати доказами да­ні, повідомлені свідком, джерело яких невідоме. Якщо по­казання свідка грунтуються на повідомленнях інших осіб, то ці особи також мають бути допитані.

Немає чіткої відповіді законодавця на те, хто має складати протокол за результатами оперативно-розшукових заходів,

перевіряти їх законність і достовірність, чи підлягає роз-_йТтю особа, яка проводила ці заходи. Судова практика Декуди йде іншим шляхом. Так, Президія Київського місь­кого суду у постанові про скасування постанови Печерсь-_оГО районного суду відносно Т. зазначила:

«Суд послався на відсутність доказів, які б підтверджу­вали інформацію оперативних даних про наміри Т. виїхати _за межі України і що нею відпрацьовувалися декілька шля­хів виїзду. Водночас суд не взяв до уваги, що згідно зі зво­дом відомостей, що становлять державну таємницю Украї­ни, затвердженим наказом Державного комітету України з питань державних секретів, відомості про зміст, плани, ор­ганізацію й результати оперативно-розшукової діяльності та про зміст кримінальних справ до закінчення слідства й передання справи до суду становлять державну таємницю, а тому не могли бути розголошені в судовому засіданні при розгляді скарги на санкцію прокурора». У зв'язку з цим по­станову районного суду було скасовано.

З наведеного прикладу напрошується висновок, що, оскі­льки матеріали оперативно-розшукової діяльності в період слідства є державною таємницею, яку не можна розкривати і перед судом до закінчення слідства по справі, то все, що не стверджували б правоохоронні органи щодо результатів пошукової діяльності, покликаючись на державну таємницю, слід приймати як доказові матеріали.

Під належністю доказів розуміється придатність їх за змістом, тобто наявність дійсного зв'язку із суттю конкрет­ної справи.

Питання про належність доказу визначають в основному такі чинники: 1) чи входить факт, який доказується даним Доказом, у предмет доказування по справі, 2) чи здатний до­каз певний факт встановлювати.

Аналізуючи матеріали ОРД на предмет допустимості Доказів, адвокат має при цьому виходити з головного чин­ника: чи представлені предмети й документи відомого по­ходження, чи можна їх перевірити. Якщо відповідь буде Негативною, то зрозуміло, що такі матеріали не відповіда­ють нормам закону і не будуть допустимими.

Проблема допустимості доказів ще не набула серед ад-^вокатів належної уваги, хоча сам принцип змагальності процесу у роботі захисту, у процесі аналізу доказів вимагає "ільш широкого застосування. Там, де адвокати добре ово­лоділи питанням допустимості доказів, є важливі успіхи

в адвокатській діяльності, «які підтверджують ефективні^, дій захисту, вибиваючи з рук обвинувачення недопустиц,-докази й цим спростовуючи обвинувачення або послаблю ючи його».

Про допустимість матеріалів, зібраних захисником. Ві-домо, що відповідно до ст. 48 КПК адвокат вправі збиратц відомості про факти, які можуть бути використані як дока­зи у справі, зокрема, одержувати документи або їх копії від підприємств, установ, організацій, об'єднань, а від грома­дян - за їх згодою; ознайомлюватись на підприємствах, в установах та організаціях із необхідними документами і матеріалами, за винятком тих, таємниця яких охороняється законом; отримувати письмові висновки фахівців з питань що потребують спеціальних знань, проводити опитування. '

Адвокати прагнуть широко тлумачити цю норму. Вва­жається допустимим оглядати, фотографувати місце події або речовий доказ, приміром автомашину, в тому числі за участю спеціалістів; вести бесіду з експертами щодо про­понування їх кандидатур для проведення експертизи згід­но з п. 2 ст. 197 КПК; розмовляти з лікарями медичних установ, у яких перебуває підзахисний (у тому числі тю­ремних і психіатричних); вести бесіди з посадовими осо­бами, які давали або не давали відповіді на запити адвока­та тощо. Хоча, треба зауважити, що у кожному конкрет­ному випадку слід зважати на те, щоб діяльність адвоката не перетворилася у слідчі дії, що може бути розцінено як втручання у виключну компетенцію слідчих органів зби­рати докази.

Свого часу Ю. І. Стецовський наводив приклад із судо­вої практики: коли по справі Р. окремою ухвалою було до­ведено до відома відповідний орган адвокатури про допу­щене адвокатом порушення в частині збирання матеріалів. Судова колегія дійшла висновку, що адвокат, пред'явивши в судовому засіданні чотири фотографії місцевості, в райо­ні якої було вчинено злочин, виконав функцію слідчого, з суд неправильно задовольнив клопотання адвоката про прилучення їх до справи. Скасовуючи окрему ухвалу, пре-зидія суду зазначила, що посилання на порушення з боку адвоката є необгрунтованим. В ухвалі не вказано, яку саме функцію слідчого виконав адвокат і в чому конкретно по­лягало порушення вимог закону. Клопотання адвоката про приєднання до справи згаданих фотографій не дають ПІД' став розглядати їх як здійснення дій, що входять у компе-

_еНцію слідчого, оскільки фотографії не є процесуальним _актом огляду місця події.

Т. В. Варфоломеєва наводить приклад, який свідчить, що нечітке формулювання ст. 121 КПК призводить до по­милок у слідстві:

Адвокату А. для здійснення захисту обвинуваченого не­обхідно було б ознайомитися з деякими інструкціями, по­ложеннями на підприємстві, де працював підзахисний. У процесі ознайомлення з цими документами він змушений був уточнювати окремі положення у співробітників цього підприємства і сказав їм, за яким законом притягається до кримінальної відповідальності підзахисний. Проти цьо­го адвоката було порушено справу за розголошення таєм­ниці слідства. Справу було закрито, а кваліфікаційно-дис­циплінарна комісія адвокатури зробила висновок про від­сутність у діях адвоката будь-якого порушення.

В літературі підставно піддається сумніву правомір­ність поширення вимог ст. 121 КПК про недопустимість розголошення даних досудового слідства і на адвоката, який повідомляє підзахисному про матеріали справи. З вра­хуванням особливого становища адвоката в процесі, який ідентифікує себе з підзахисним, стає зрозумілим, що на діяльність адвоката загальні положення ст. 121 КПК не можуть поширюватися, інакше правозахисна функція втра­чає всякий сенс.

Водночас, дія ст. 121 КПК може поширюватися на адво­ката у тих випадках, коли він брав участь у слідчих діях, що проводились не з його підзахисним, і за умови, якщо слід­чий висловив заборону розголошувати суть такої дії, у тому числі підзахисному.

Звернемось до тексту ст. 121 КПК. В ч. 2 цієї норми за­писано: «У необхідних випадках слідчий попереджає свідків, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача, захисника, експерта, спеціаліста, перекладача... про обов'я­зок не розголошувати без його дозволу даних досудового слідства». Отже, в законі наголошується, що лише в необ­хідних випадках слідчий попереджає захисника про нероз-^голошення певної слідчої інформації. Якщо слідчий попере-ДИв адвоката про недопустимість щось розголошувати, а, ^На думку захисту, з метою охорони законних інтересів під­захисного необхідно повідомити його про такі матеріали, то ^аДвокат мусить отримати на це згоду слідчого. Закон не Р^егламентує саму процедуру, як вона має виглядати. Але

видається, що з даного питання слідчий мусить винестц мотивовану постанову. Якщо ж слідчий не погодиться ц_а розголошення адвокатом певної інформації, то захист му­сить вишукувати інші дозволені засоби захисту інтересів підзахисного.

Слід встановити сувору відповідальність органів слідства і прокуратури за намагання усунути від участі у справі адвоката шляхом допиту його в якості свідка.

Адвокат, безумовно, вправі проводити опитування по­тенційних свідків, робити звукозапис цих пояснень або в інший спосіб їх зафіксувати, а вже потім просити слідчого чи суд про їх допит. Таке опитування мусить передувати заявленню клопотання про допит додаткових свідків оскільки в клопотанні адвокат має послатися на те, які об­ставини той чи інший свідок підтвердить.

Залежно від характеру конкретної справи адвокат визна­чає, які саме матеріали необхідно йому збирати для прове­дення успішного захисту. В одному випадку це будуть свід­ки, у другому - оригінали чи копії накладних, у третьому -різні повідомлення про ті чи інші факти. Приміром, у тих випадках, коли слідчий ухиляється від призначення необ­хідної, на думку захисту, експертизи, адвокат може отрима­ти з даного питання консультацію у фахівців із певної галу­зі науки, а також дізнатись про думку таких фахівців, ви­кладену у письмовому вигляді, пред'явити слідчому разом із клопотанням. Це може бути вирішальним у тому, що пе­реконає слідчого в необхідності призначення експертизи.

Оскільки адвокатові дозволено опитувати громадян з метою отримання інформації про події, які мають значення для правильного вирішення справи, слід пам'ятати про до­тримання при цьому елементарних морально-етичних норм. Той, хто опитується адвокатом, мусить перед тим бути поін­формованим про мету опитування та спосіб використання результатів опитування. Крім цього, слід роз'яснити, що, ймовірно, за результатами опитування його може бути допи­тано органом слідства. Опитування слід оформити у письмо­вому вигляді з підписом опитаної особи, а також за згодою і на диктофон. Усе це адвокат надає з клопотанням у розпоря­дження слідчого. Але перед заявленням клопотання його слід обговорити із підзахисним, оскільки можлива колізія з позиції адвоката й підзахисного.

Закон не містить заборони опитування адвокатом осо­би, яка вже допитана в якості свідка. Адже може статися

ак, Ш° слідчий, приміром, упустить при допиті якусь об­ставину.

Заявляти клопотання про додатковий допит свідка недо­цільно, коли адвокат не переконаний, що ця особа з цього приводу щось знає, що має значення для захисту. Проте, коли після опитування свідка виявиться, що він володіє до­датковою важливою інформацією, необхідною для справи, ході вже можна заявити клопотання з приводу додаткового допиту свідка. При цьому слід зважати на те, як слушно наголошується в літературі, щоб таке опитування не давало підстав слідчому розцінювати як перешкоджання у встанов­ленні істини чи схиляння особи до відмови від показань, чи до давання неправдивих показань.

Зрозуміло, що опитування адвокатом свідків - це не зви­чайна дія щодо збирання даних, що можуть бути використа­ні як докази, а в окремих випадках, коли від цього залежить доля підзахисного,- це необхідно робити. Адвокат зобов'яза­ний повною мірою використати свої права при здійсненні захисту. Тому малопереконливим є покликання Н. Якубови-ча, що адвокат не може опитувати потенційних свідків, оскіль­ки це ніби зачіпає інтереси цих свідків.

Фактично кожен громадянин, у тому числі і той, до якого звернеться адвокат, має бути заінтересованим, щоб захист був успішним, щоб жодна особа не була безпідставно засу­джена. Хоча деякі автори вважають, що адвокат, який зби­рає й надає відомості, що можуть бути доказами, перетво­рюються у свідка з приводу про джерело їх походження. Але такі автори не враховують, що адвокат збирає не дока­зи, а відомості, що можуть бути доказами і, крім того, зако­ном заборонено допитувати його як свідка.

Звернемось до практики з даної проблеми в деяких краї­нах Європи. Нагадаємо: відповідно до норм адвокатської етики ФРН, адвокат вправі опитувати свідків і навіть отри­мувати від них пояснення. Практика йде тим шляхом, що адвокат відбирає від свідків пояснення, коли їм загрожує смерть чи тяжка хвороба, або коли з врахуванням конкрет­них обставин справи свідок під впливом тиску третіх осіб ^Не наважиться розповісти правду. Нарешті, коли адвокат ^Впевнений, що у перших своїх поясненнях у поліції свідок указав неправду, він (адвокат) вправі переконувати рідних, близьких підсудного, аби вони скористались правом відмо-^Ви У свідченнях.

За законом про обов'язки адвокатів Швейцарії адвокат

вправі спілкуватися із свідками, коли це є обов'язковим у підготовці до процесу (ст. 9 Закону).

Цілком слушно пропонує Т. В. Варфоломеєва передба­чити в законі обов'язок керівників організацій, підприємств та установ, до яких звертається адвокат з різними запитами не розголошувати змісту запиту адвоката та відповіді. Ц^ має важливе значення для самого принципу рівності сторіц у змагальному процесі. Надане право адвокатам ознайом­люватися з необхідними матеріалами, документами на підприємствах, в організаціях і установах важко реалізувати. У всіх правовстановлюючих документах, різних відомчих інструкціях, у тому числі й по діловодству, не записано обов'язку надання таких матеріалів адвокатам і не так лег­ко подекуди переконати певного бюрократа, що адвокат не вимагає від нього нічого зайвого.

Дехто з юристів неправомірно звужує право адвоката збирати відомості про факти, що можуть використовуватися як докази у справі.

У кожному конкретному випадку адвокат має продума­ти, як перетворити наявний у нього матеріал, документи на повноцінні докази. Це означає, що він має заявити відповід­не клопотання про огляд документа і долучення до справи; про призначення додаткової чи повторної експертизи, про пред'явлення особи до впізнання, про проведення відтво­рення обстановки та обставин подій тощо. Щоразу матеріа­ли й документи долучаються адвокатом до заявлених кло­потань.

12. Захисник в апеляційній та касаційній інстанціях

Апеляційне провадження має давню історію. Його суть, у найбільш загальному вигляді, полягає у тому, що на від­міну від судочинства у касаційній інстанції, законність і обґрунтованість вироків перевіряється шляхом перегляду справи порядком, подібним до суду першої інстанції. СуД же в касаційній інстанції обґрунтовує своє рішення за ре­зультатами вивчення матеріалів кримінальної справи.

В апеляційній інстанції перевіряється правильність вста­новлення фактичних обставин, а також застосування кримі' нального і кримінально-процесуального закону. В касацій­ній інстанції досліджується правильність застосування матеріального й процесуального закону. У Франції, де систе-

_а апеляційного й касаційного оскарження має класичну. _орму й давню історію, апеляційне оскарження можливе Ш^{е по С}У^Т' ^ВИР^ОКУ- Касаційна скарга подається з приво­

ду формального порушення закону. Касаційна інстанція

_не оцінює факти, не вирішує питання вини й покарання, а ^ціе перевіряє законність вироку з формальних підстав: законність складу, дотримання судом процесуальних форм і _т. ін. Подібний порядок апеляційного оскарження вже був відомий в Україні за нормами Статуту Кримінального су­дочинства 1864 р., які детально регламентували цю стадію судочинства.

Дата добавления: 2015-08-20