Допуск адвоката до участі у справі

Допуск адвоката до участі у справі здійснюється осо­бою, що провадить дізнання, слідство, суддею чи судом, шляхом винесення про таке постанови, а судом - ухвали (ч. 5 ст. 44 КПК). Встановлення нормою права порядку до­пуску захисника до справи в цілому є правильним, оскільки воно покладає на посадову особу обов'язок вчинення про­цесуальних дій в інтересах підозрюваного, обвинуваченого. Але біда в тому, що законодавець не встановлює, в який термін такий процесуальний документ має бути винесено. Адвокат Я. П. Зейкан пропонує, що таку постанову слід виносити негайно, але не пізніше 24 годин із часу звернен­ня захисника. У ній мало б зазначатися година й дата зве^ нення захисника, а також година й дата винесення постанови, і Вирішення цієї проблеми таким чином значно обмежило б'

можливості посадових осіб зловживати своїми правами, чинячи перешкоди у здійсненні підозрюваним, обвинува­ченим чи підсудним права на захист.

Повноваження захисника підтверджуються: адвоката -_ордером адвокатського об'єднання; адвоката, який не вхо-_дйхь у жодне адвокатське об'єднання,— угодою; інших фа­хівців у галузі права, які за законом мають право на надан-дя правової допомоги,- угодою або дорученням юридичної особи (ч. З ст. 44 КПК). Видається, що вимога закону під­тверджувати повноваження захисника (адвокатів, що не вхо­дять до адвокатських об'єднань) на участь у справі пред'яв­ленням угоди є необгрунтованою.

Відповідно до вимог ст. 47 КПК захисник по справі за­прошується підозрюваним, обвинуваченим, підсудним чи засудженим, їх законними представниками, а також іншими особами на прохання чи за згодою підозрюваного, обвинува­ченого, підсудного чи засудженого. Приміром, підозрюва­ний довіряє зайнятися пошуками адвоката для його захисту людині, особистість якої не хоче відкривати для загалу. Це його право на збереження у таємниці цієї інформації.

З моменту укладення угоди на захист з адвокатом ця ін­формація стає конфіденційною і для нього. У такому разі при підтвердженні повноважень на участь у справі угодою будуть грубо порушені права клієнта. Вихід видається один. Усі адвокати мусять мати єдиного зразка ордер на участь у справі, в якому буде посилання на укладення уго­ди на захист. Такі ордери мають бути документом суворої звітності не лише для адвокатів, що входять до адвокатсь­кого об'єднання, але й для всіх інших.

Що ж до фахівців у галузі права, то після прийняття Верховною Радою відповідного нормативного акта, вони могли б стверджувати свої повноваження на участь у справі укладеною угодою чи дорученням та дипломом про наяв­ність вищої юридичної освіти за спеціальністю правознав­ство та присвоєння їй необхідного кваліфікаційного ступеня. V цьому разі на такого захисника не поширюватимуться Правила адвокатської етики, тому пред'явлення угоди на підтвердження повноважень не буде порушувати конфіден­ційності.

З аналізу ст. 44 КПК ніби і не виникає сумнівів щодо пи­тання, з якого етапу кримінального процесу допускається Участь захисника. Ч. 5 ст. 44 КПК встановлює правило, що Захисник допускається до участі у справі на будь-якій стадії

процесу. Але кожна стадія процесу має свої етапи. Тому в^ никає запитання: чи допускається захисник до участі у справ; на будь-якому етапі процесу? Відповідь буде негативною.

Щодо осіб, яких затримано в порядку ст. 106 КПК за пі«дозрою у вчиненні злочину, то у цих випадках захисник допускається до участі у справі з моменту вручення підо. зрюваному протоколу про його затримання.

Практика йде тим шляхом, що за загальним правилом факт визнання особи підозрюваною чи обвинуваченою є моментом, коли з'являється суб'єкт захисту, а тому до уча­сті у справі може бути допущений захисник. Хоча з цим не можна повністю погодитися. Ст. 43-1 КПК визначає, що підозрюваним визнається: 1) особа, затримана по підозрінню у вчиненні злочину, 2) особа, до якої застосовано запобіж­ний захід до винесення постанови про притягнення її як обвинуваченого. На цьому перелік випадків, коли особу можна вважати підозрюваною, вичерпано. Однак, якщо проти особи порушено кримінальну справу, не пред'явлено обвинувачення, не обрано запобіжного заходу, то чи може захисник вступити на цьому етапі у процес. На нашу думку, до цього нема жодних перешкод, оскільки особа, проти якої порушено кримінальну справу, фактично є підозрюваною. Але в законі про це не вказано, тому на практиці слідчі на­магаються допустити захисника лише при пред'явленні об­винувачення.

Тому, на наш погляд, слушною є думка, що висловлю­ється в правовій літературі: підозрюваною слід вважати в тому числі й особу, щодо якої порушено кримінальну справу. Така думка має право на існування, адже ніхто не наважиться заперечувати, що факт порушення кримінальної справи проти конкретної особи свідчить, що вона підозрю­ється у вчиненні злочину. У зв'язку з цим видається не ціл­ком обґрунтованим формулювання ст. 11 проекту Кримі­нально-процесуального кодексу, підготовленого робочою групою Кабінету Міністрів. Автори цього проекту не запе­речують, що сам факт порушення кримінальної справи про­ти конкретної особи свідчить про те, що особа має бути ви­знана підозрюваною. Але вони переконані, що і в цьому випадку необхідно винести окремий процесуальний доку­мент про визнання такої особи підозрілою. Отже, такою нормою можуть закладатися сплановані зловживання орга­ну дізнання та слідства. Натомість проект М. І. Хандуріна цієї умови не містить. У ст. 34 записано:

Підозрюваним визнається:

1) особа, щодо якої заведено кримінальну справу;

2) особа, щодо якої до притягнення її як обвинуваченого
застосовано запобіжний захід;

3) особа, від якої до притягнення її як обвинуваченого
відібрано письмове зобов'язання про явку...».

Згідно з ч. 2 ст. 94 КПК справа може бути порушена тільки у випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину. Інакше кажучи, порушуючи кримі­нальну справу конкретно проти особи, орган слідства ствер­джує, що в діях цієї особи є всі необхідні дані, що характери­зують злочин, в чому її і починають підозрювати.

Коли справу порушено за фактом, а не проти конкретної особи, то складно відповісти, кого конкретно підозрюють слідчі органи у вчиненні злочину. Але є й справи, які по­рушено нібито за фактом, але фактично по справі не виникає жодного сумніву, що таке рішення слідчого - це його хит­рість. Приміром, органи податкової міліції мають звичку за несплату обов'язкових державних податків і платежів по­рушувати кримінальну справу за фактом несплати, причому формулювання постанови зводиться до одного речення: «По­садові особи (в організації є тільки дві такі особи — голов­ний бухгалтер та керівник) умисно ухилилися від сплати податків...». З логічного осмислення так сформульованої постанови про порушення кримінальної справи, безпереч­но, випливає, що підозрюються у вчиненні злочину керів­ник і головний бухгалтер організації, підприємства чи установи, прізвища яких фігурують в актах перевірки конт­ролюючих органів. Цих посадових осіб слідчі органи допи­тують в якості свідків, задаючи їм запитання, як вони вчи­нили злочин.

Отже, незважаючи на те, що в законі нема прямої вказівки на допуск у справу захисника на цьому етапі, виходячи із загальної тенденції гуманізації криміналь­ного процесу, захисник може бути допущений до участі у справі.

Момент, із якого участь захисника в справі є обов'яз­ковою, визначено по-різному. Для неповнолітніх - із мо­менту визнання особи підозрюваною чи пред'явлення їй обвинувачення. У справах осіб, які не володіють мовою, що Нею ведеться судочинство,- із моменту затримання особи й Пред'явлення їй обвинувачення. У справах осіб, які мають фізичні вади й не можуть самі реалізувати право на захист,-

із моменту затримання чи пред'явлення обвинувачення або з моменту встановлення цих вад. Для осіб, дії яких кваліф^ куються за статтями, які передбачають довічне ув'язнення,-, із моменту затримання чи пред'явлення обвинувачення. В разі провадження про застосування примусових заході медичного характеру - із моменту встановлення факту на­явності в особи душевної хвороби. По справах про застосу­вання заходів виховного характеру - із моменту першого допиту неповнолітнього або з моменту поміщення його до приймальника-розподільника.

Деякі особливості має порядок допуску до участі в кри­мінальній справі в якості захисників близьких родичів, опі­кунів чи піклувальників обвинуваченого, підсудного. Ця категорія захисників допускається з моменту пред'явлення обвинуваченому матеріалів досудового слідства для озна­йомлення. У випадках, коли участь захисника у справі є обов'язковою, близькі обвинуваченого, його опікуни або піклувальники в якості захисників можуть брати участь у справі лише одночасно із захисником - адвокатом чи ін­шим фахівцем у галузі права, який законом має право на подання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи (ст. 44 КПК).

За неможливості явки захисника, обраного підозрюва­ним, протягом 24 годин, а захисника, обраного обвинува­ченим чи підсудним,- протягом 72 годин, особа, що прово­дить дізнання, слідчий чи суд мають право запропонувати обрати іншого захисника. Якщо і новообраний захисник не може з'явитися для участі у справі протягом 24 годин, осо­ба, яка проводить дізнання, слідчий або суддя постановою, а суд ухвалою призначають захисника самі. Коли ж після забезпечення участі у справі захисника за призначенням з'явиться захисник за угодою, попередній захисник за при­значенням має вийти зі справи. Хоча в літературі наводяться випадки і нерозуміння окремими слідчими, здавалося б, цілком простої ситуації: захисник за угодою — це особа, якій підозрюваний, обвинувачений, підсудний цілковито довіряє свій захист, а захисник за призначенням сприйма­ється як «захист за відсутності кращого».

Методика написання клопотання про допуск до справ. Формально ст. 44 КПК, в якій йдеться про порядок вир шення питання про допуск до участі у справі захисни не вимагає від останнього подавати будь-які заяви чи клі потання із цього приводу. Практика діяльності захисн:

_сВідчує, що найбільш правильно і доцільно після укла-^?ання з клієнтом угоди на здійснення правового захисту разу оформити у письмовій формі клопотання, в якому на пресу посадової особи викласти такі вимоги: 1) прохання _дОпустити до участі у справі, 2) на підставі ст. 12 Закону у_країни «Про попереднє ув'язнення, «направити повідом­лення про допуск його як захисника у СІЗО для забезпе­чення його права на побачення з підзахисним без обмежень кількості та тривалості таких на весь час досудового слід­ства, 3) пред'явлення всіх протоколів допиту підзахисного, _а також матеріалів, якими обґрунтовується його затримання, порушення кримінальної справи, 4) пропозиція слідчому, щоб про всі плановані ним слідчі дії з підзахисним завчасно повідомлявся захисник.

Бажано в цьому ж клопотанні також викласти вимогу, що в разі, коли підзахисний відмовиться від захисника чи висловить бажання взяти свій захист на себе, все це було оформлено в присутності адвоката. Це необхідно для того, щоб слідчий не зміг «невигідного» йому захисника легко усунути від участі у справі.

Немаловажне значення має й сам порядок легалізації та­кого клопотання. Найдоцільнішим, безумовно, є варіант, коли захисник, не витрачаючи часу, може вручити слідчому під розписку, із відміткою дати й часу вручення, клопотання. Але такий ідеальний варіант не завжди є можливим. При­міром, захисник після укладання угоди та написання кло­потання зателефонував до слідчого, щоб з'ясувати, коли він його може прийняти. В цій ситуації, якщо слідчий має на­мір відтягнути допуск захисника до справи, він буде під різними приводами зустріч із захисником відкладати.

Авторові цих рядків у практичній роботі трапився випа­док, коли слідчий декілька днів, під різними приводами, переносив день зустрічі. Коли усе ж таки зустріч відбулася, то слідчий раптом повідомив, що підзахисний від послуг адвоката відмовився. Зрозуміло, що така відмова була «бі­лими нитками шита». Добившись зустрічі з підзахисним, вдалося з усією очевидністю встановити, що слідчий мав ^пРичини зволікати допуск захисника до справи. Виявилося, Що органи міліції при допитах застосовували до підозрюва­ного фізичне насильство, від чого на його тілі були численні ^Синці. Цілком підставно в літературі зазначається, що в пи-^т&ннях захисту не можна вірити на «слово» слідчому чи про-^Рві. Спілкування з ними слід вести у письмовій формі.

Конфіденційні побачення адвоката із підзахисним. кра. їнський процесуальний закон не містить будь-яких засте-режень, із яких органи дізнання, слідства, прокурор чи суд могли б відмовити адвокатові у наданні дозволу на поба­чення із підзахисним наодинці, тобто конфіденційно, або обмежувати такі побачення в кількості і часі. Так, ст. 48 КПК, яка закріплює права й обов'язки захисника, про будь, які обмеження щодо цього не згадує. Стаття 48 КПК вста­новлює, що з моменту допуску до участі у справі захисник має право «до першого допиту підозрюваного чи обвинува­ченого мати з ним конфіденційне побачення, а після пер­шого допиту такі побачення без обмеження їх кількості та тривалості». Ця норма розрахована на тих адвокатів, які свято дотримуються вимог закону та норм професійної етики і як зіницю ока оберігають репутацію адвокатури.

Але, на жаль, є випадки, особливо серед тих, хто при­йшов з органів міліції, коли зустрічі з підзахисним можуть використовуватись на шкоду роботі слідчих органів. За­уважимо: у проекті КПК КМУ пропонується перше конфі­денційне побачення адвоката із підзахисним надавати лише після першого допиту підозрюваного чи обвинуваченого без обмеження кількості та тривалості, якщо це не пере­шкоджає слідчим діям (ст. 55). Натомість аналогічна норма у проекті М. І. Хандуріна є більш прогресивною: «...З мо­менту допуску до участі у справі захисник має право:

1) до першого допиту підозрюваного чи обвинуваченого мати з ним конфіденційне побачення, а після першого до­питу - такі ж побачення без обмеження їх кількості та три­валості... (ст. 46).

Доречним буде зазначити, що право захисника мати конфіденційне побачення із підзахисним до першого допиту останнього, а після цього - без обмежень у кількості та часі в українському законодавстві на сьогодні є значно демо-кратичніщим, порівняно навіть з аналогічними нормами у багатьох країнах Європи. Приміром, у Нідерландах це пра­во захисника може бути обмежено «за наявності серйозних підозрінь, що контакти між обвинуваченим і адвокатом використовуються для перешкоджання розслідуванню»-У Великобританії, відповідно до ст. 58 Закону про поліцію і кримінальні докази від 1984 р. поліція в особі «офіцерів по нагляду» (сизїосіу оШсегз) може «перешкодити участі У справі конкретного адвоката, якщо є підстави вважати, що він буде впливати на свідків чи фальсифікувати докази. При

цьому

підозрюваний має право запросити іншого адвоката,

бто в даному випадку мова йде не про обмеження права ^т участь у справі захисника, а про обмеження права на ви­бір захисника».

Німецький Закон «Про доповнення першого закону про форму кримінально-процесуального права» від 20 грудня?974 р. передбачив невідомий раніше для системи права ін-_сТИ1уг виключення захисника з процесу, «якщо він серйозно _під_ОЗрюється в конспіративних зв'язках з підозрюваним або зловживає своїм правом відвідувати місця ув'язнення з метою вчинення злочину». При цьому обвинуваченому призначаєть­ся інший захисник «у порядку забезпечення обов'язкового захисту». Більше того, у справах про терористичні злочини листи захисника підзахисному проглядаються відповідним суддею, побачення із підзахисним відбуваються в приміщен­нях, у яких підзахисного й адвоката розділяє скло, що виклю­чає можливість передачі письмових матеріалів і предметів.

Відповідно до ст. 100-7 французького Закону від 10 лип­ня 1991 р. «Про перехоплення повідомлень, що передають­ся за допомогою засобів телекомунікацію) з відома керів­ника адвокатської корпорації можуть прослуховуватися пе­реговори адвоката, «незалежно від того, бере він участь у конкретній справі чи ні».

З 2001 р. в СІЛА також дозволено прослуховувати теле­фонні переговори адвоката з підзахисним, який перебуває під вартою.

У Росії за п. 9 ч. 4 ст. 47 і п. 1 ч. 1 ст. 53 КПК захисник і обвинувачений мають право на побачення наодинці і кон­фіденційно без обмежень їх кількості та тривалості. Але згідно з «Правилами внутрішнього розпорядку слідчих ізоля­торів кримінально-виконавчої системи міністерства юстиції Російської Федерації», спроба захисника передати в ході побачення підзахисному дані, «які можуть перешкодити Становленню істини по кримінальній справі чи сприяти Чиненню злочину», веде до дострокового припинення по­бачення й направлення адміністрацією СІЗО матеріалів пе­ревірки за таким фактом у колегію адвокатів «для вирішення Питання про відповідальність адвоката, який припустив­ся порушення з наступним повідомленням «адміністрації СІЗО». Отже, слідчі органи в даному випадку взагалі можуть ^Не знати про порушення, якого припустився адвокат.

Відповідно до ст. 73 КПК Польщі тимчасово арешто­ваний вправі мати побачення зі своїм захисником один на

один, а також право листування з адвокатом. Коли ж справа перебуває у стадії підготовки до дізнання чи слідства, то прокурор вправі у виняткових випадках застерегти собі право, щоб при зустрічах адвоката з підозрюваним була присутня інша особа, а також право контролювати листу­вання з підозрюваним. Щоправда, це право прокурора обме­жується терміном до 14 днів від дня тимчасового арешту підозрюваного.

Таким чином, наведені вище факти обмеження права на побачення адвоката й обвинуваченого, а також обмеження права обвинуваченому на вільний вибір захисника, зразу ж викликають у демократично настроєної частини адвокатури незадоволення. Останнє не один раз уже було предметом обговорення Європейським судом.

Так, при розгляді справи Кемпбелл і Фелл проти Вели­кобританії (1984 р.) Європейський суд відзначив: «У де­яких виключних обставинах держава може обмежити при­ватний характер таких консультацій (зустрічей захисника з підзахисним.-/. Г.), зокрема, якщо є підстави підозрювати, що адвокат зловживає своїм професійним становищем, ді­ючи у зговорі з підзахисним щодо приховання чи знищен­ня доказів або іншим способом, серйозно перешкоджаючи здійсненню правосуддя».

У справі Крьохер і Мюллер проти Швейцарії заявники «скаржились на те, що після арешту їх було поміщено в одиночні камери на три тижні, протягом яких вони не мали можливості спілкуватися зі своїми адвокатами. Хоча протя­гом наступних шести місяців такі контакти було дозволено, їх тривалість обмежувалася однією годиною, два рази на тиждень. Крім того, вони скаржились на те, що в ході цих зустрічей адвокатам не дозволялось використовувати маг­нітофони, і вони були відділені від ув'язнених скляною пе­регородкою. Європейська комісія постановила, що обме­ження контактів з адвокатами під час поміщення обвинува­чених в одиночну камеру не є таким обмеженням, яке б серйозно перешкоджало у підготовці до захисту заявни­кам, оскільки їм дозволялось контактувати з адвокатами, а згодом, протягом дев'яти місяців, що передували судово­му розгляду, вони мали можливість зустрічатися з адвока­тами віч-на-віч».

У справі Бонці проти Швейцарії заявник скаржився на те, що після арешту його утримували протягом місяця в одиночній камері, і в цей період йому не дозволялись поба-

чення із захисником (дозволено було лише листування); після звільнення з камери обвинувачений мав у своєму роз­порядженні дев'ять місяців для підготовки до розгляду його справи і для зустрічей із захисником. Європейська комі­сія встановила, що протягом дев'яти місяців заявник мав достатньо контактів із своїм захисником для підготовки свого захисту... Комісія не погодилась із твердженням, що «непрямо гарантоване право... контактувати зі своїм захис­ником й обмінюватися з ним інструкціями або інформа­цією конфіденційного характеру не підлягає яким би то не було обмеженням...».

Отже, такі обмеження вважаються допустимими, хоча ст. 93 Стандартних мінімальних правил поводження з ув'яз­неними проголошує: «підслідний, ув'язнений має право... зустрічатися з своїм адвокатом... вручати йому і отримувати від нього конфіденційні інструкції... Бесіди ув'язненого з адвокатом можуть проходити на очах, але поза межами чутності, прямої чи непрямої, співробітника поліції». До речі, у Росії Закон «Про утримання під вартою підозрю­ваних й обвинувачених у вчиненні злочинів» також у ч. 2 ст. 18 передбачає, що побачення вказаних осіб із захис­ником можуть мати місце в умовах, які дозволяють спів­робітнику місць тримання під вартою бачити їх, але не чути».

Європейський суд у справі Е. проти Швейцарії в 1991 р. вказав, що «право обвинуваченого контактувати із своїм адвокатом поза меж чутності третьої особи являє собою одну з головних вимог справедливого судового процесу в демократичному суспільстві і випливає з положень пунк­ту 3 с статті 6 Конвенції. Якщо адвокат не має можливості зв'язатися зі своїм клієнтом і отримати від нього конфіден­ційні інструкції, не підлягаючи такому нагляду, то його до­помога значною мірою втрачає свою ефективність, тоді, як Конвенція покликана гарантувати право, яке має практич­ний і дійовий характер».

Комітет з попередження катувань і нелюдського або тако­го, що принижує гідність, обходження чи покарання також визнав, що «для захисту інтересів правосуддя у виняткових випадках можлива затримка на деякий час з наданням затри­маній особі доступу до адвоката за її вибором... У подібних випадках, із тим, щоб не піддавати ризику законні інтереси поліцейського розслідування, необхідно організувати доступ до іншого, незалежного адвоката, який викликає довір'я».

А як дане питання вирішує 00Н? Відповідно до п. З принципу 18 Зводу принципів захисту всіх осіб, що підля­гають затриманню або ув'язненню в будь-якій формі, ви­знано за можливе, у виняткових випадках, обмеження пра­ва затриманих і ув'язнених на побачення з адвокатом і в умовах повної конфіденційності».

Таким чином, європейські судові інституції вважають за можливе надання побачень захисника й обвинуваченого в умовах, що виключають конфіденційність, а також тимча­сову заборону самих побачень.

Деякі українські вчені також пропонують внести зміни до законодавства, яке б дозволяло проведення першого по­бачення адвоката із підзахисним в присутності слідчого, що нібито може попередити незаконні дії з боку захисника.

У Польщі учені висловлюють думку, що доцільно конт­ролювати розмову адвоката і підозрюваного у тих випад­ках, коли у справі є «складності з доказами».

Але з цими пропозиціями не можна погодитись, бо в та­кому випадку у кожній справі з'являються «складності з доказами», що зведе нанівець гарантоване право особи на захист. Ось чому видається, що завданням кожного україн­ського адвоката є сприймати норму процесуального закону, яка гарантує йому право на побачення із затриманим, підо­зрюваним, обвинуваченим, підсудним без обмежень у кіль­кості й тривалості в умовах конфіденційності як серйозне досягнення демократії, як норму права, що має велику со­ціальну цінність.

Дата добавления: 2015-08-20