Правові підстави участі адвоката у кримінальному процесі

Закон визначає, що участь захисника у справі можлива за угодою і за призначенням. Захисник за угодою запрошу­ється підозрюваним, обвинуваченим чи підсудним, його законними представниками, родичами або іншими особами за дорученням або на прохання особи, що підозрюється у вчиненні злочину чи притягається до кримінальної відпові­дальності. Укладенння з адвокатом угоди на здійснення правового захисту є видом цивільно-правових угод. Згідно із такими угодами сторони набувають певних прав і обо­в'язків. Якщо у справі бере участь захисник за призначенням, а з часом з'являється адвокат за угодою, то останній допус­кається до участі у справі, замінюючи тим самим адвоката за призначенням.

Замінити одного захисника іншим можна лише за кло­потанням або за згодою підозрюваного, обвинуваченого й підсудного.

Підозрюваний, обвинувачений і підсудний мають пра­во в будь-який момент провадження у справі відмовитися від запрошеного чи призначеного захисника. Відмова до­пускається лише з ініціативи підозрюваного, обвинуваче­ного чи підсудного. При відмові від захисника особа, яка Провадить дізнання, слідчий складають протокол із зазна­ченням мотивів відмови, а суд вказує про це в протоколі судового засідання. Крім цього, на практиці, як правило,

заява про відмову від захисника в судовому засіданні від. бираються судом від підсудного у письмовій формі. Про прийняття відмови від захисника чи відхилення її особа, яка провадить дізнання, слідчий, суддя виносять постанову, а суд - ухвалу.

Відмова від захисника по справі, у якій участь такого є обов'язковою, може бути прийнята, але особа, що прова­дить дізнання, слідчий, прокурор, суддя чи суд замінюють такого захисника іншим. Заміна захисника іншим захисником може мати місце на будь-якій стадії процесу (ст. 46 КПК). Дізнавач, слідчий, суд чи суддя повинні вияснити мотиви відмови від адвоката, чи вона не обумовлена відсутністю коштів на оплату адвоката або через неявку адвоката на слідство чи в судове засідання. Встановивши вимушеність відмови, вони зобов'язані забезпечити участь захисника по справі.

На практиці виникає питання: чи може адвокат не брати участі у судовому засіданні на певному етапі, коли цього ж підсудного захищає ще хтось з адвокатів. Суди по-різному ставляться до таких ситуацій: в одному випадку не запере­чують проти того, щоб такий адвокат за погодженням із підзахисним тимчасово був відсутній; інші - вимагають бути присутніми протягом усього процесу. У зв'язку із цим висловлюється думка, що вимога суду про присутність кож­ного із захисників протягом всього процесу суперечить процесуальному закону.

З такою думкою слід погодитися з таких міркувань. Згід­но із вимогами ст. 46 КПК, підозрюваний, обвинувачений й підсудний мають право в будь-який момент провадження у справі відмовитися від запрошеного захисника. Відмова допускається лише з ініціативи підозрюваного, обвинува­ченого чи підсудного і не позбавляє його права запросити того ж або іншого захисника в подальших стадіях процесу. Така відмова від захисника є обов'язковою для суду, за ви­нятком лише окремих випадків.

Отже, підзахисний вправі вирішувати, на якому етапі судового розгляду для його захисту потрібні всі запрошені ним захисники чи хтось із них може якийсь час не брати участі у процесі. Ця ситуація близька до відмови підзахис­ного тимчасово від допомоги певного адвоката. Хоча, коли принципово підходити до аналізу ситуації, то це швидше «відмова підсудного від послуг лише одного адвоката на деякий проміжок часу». Що стосується процесуального

становища адвоката, то він тимчасово зупиняє свої повно­важення.

Право підсудного на захист у таких випадках не пору­шується. Закон виходить із того, що для гарантування пра­ва на захист достатньо забезпечити підозрюваному, обви­нуваченому, підсудному захисника, а не захисників. Коли ж підсудний для свого захисту запрошує більше адвокатів, то це його суто суб'єктивне рішення й право, яке дозволяє так вчинити. Отже, саме підсудний у кожний момент судового розгляду справи вправі вирішувати, хто з адвокатів має здійснювати функцію захисту. Головним є тут принцип: щоб у процесі залишався хоч би один захисник.

Закон зобов'язує дізнавача, слідчого, головуючого по справі в судовому засіданні своєчасно роз'яснювати підо­зрюваному, обвинуваченому, підсудному його право ско­ристатися допомогою професійного захисника. На практиці лише в поодиноких випадках орган слідства добросовісно дотримується цієї норми: просто, зрозуміло роз'яснює пра­во на допомогу захисника, при цьому правдиво роз'яснює, що відсутність у затриманого коштів на оплату роботи адвоката не може бути підставою до відмови забезпечен­ня захисника по справі за призначенням. Частіше якщо і роз'яснюється це право, то в такому формулюванні, що обвинувачений просто не може в тій ситуації усвідомити, як йому краще чинити, а коли слідчий між іншим ще й скеп­тично висловиться щодо ролі адвоката у процесі, то зрозу­міло, що особа «добровільно» відмовиться від послуг за­хисника.

Якщо ще врахувати психологічний стан підозрюваного, обвинуваченого, стан переживань і моральних потрясінь, викликаних самою подією злочину, арешту, то стає зрозу­мілим, що формальне роз'яснення слідчим його прав не завжди ним усвідомлюється. Слушно тому в літературі на­голошується на важливості дотримання органами слідства вимог ч. 4 ст. 106 КПК щодо вручення затриманому копії протоколу з переліком його процесуальних прав.

Отримавши такий протокол, особа зможе згодом у каме-Рі не один раз його прочитати і вникнути в суть цих прав. Адже відомо, що незнання своїх процесуальних прав або нерозуміння їх юридичної суті не сприяє повноцінному за­хисту від обвинувачення і підозрюваний, обвинувачений Перетворюється на безправний «об'єкт дослідження». Хоча ^є й такі процесуалісти, які навіть пропонують, аби підозрю-

ваним, обвинуваченим роз'яснювати лише окремі права, а такі, як право не визнавати обвинувачення чи право не да­вати проти себе показання, взагалі з роз'яснення упускати. Тобто фактично пропонується роз'яснювати лише права, які будуть сприяти владі обвинувачення за будь-яку ціну доводити факт вчинення злочину.

Щоразу, коли автор цих рядків брав участь у криміналь­ній справі, у якій на досудовому слідстві підозрюваний відмовлявся від послуг захисника, пояснення підзахисного було одне - «так порадив слідчий». Є випадки, коли слід­чий з умислом пред'являє значно м'якше обвинувачення, аніж необхідно, і лише з тим, щоби приспати пильність об­винуваченого, щоб він повірив слідчому, що мовляв у такій «дріб'язковій» справі немає потреби запрошувати захисника.

Практика свідчить, що, на думку значної кількості слід­чих, участь захисника може перешкодити у закріпленні здобутих доказів, а тому слідчий намагається негайно про­вести по справі найнеобхідніші слідчі дії: допитати особу в якості підозрюваного, а потім обвинуваченого. Окремі слід­чі, всупереч вимогам закону - збільшити саму кількість процесуальних документів, за якими особа визнавала би себе винною,- допитують підозрюваного по декілька разів, спочатку в якості свідка, хоча зрозуміло, що свідком він може бути лише по справі іншої особи, а не у власній, а по­тім у якості підозрюваного та обвинуваченого.

За результатом вибіркового вивчення кримінальних справ встановлено, що близько 88 відсотків осіб, що не були за­тримані і до них не обиралась міра запобіжного заходу утримання під вартою до пред'явлення обвинувачення, до­питувалися в якості свідків. І це не звичайна обережність слідчого, щоб не притягнути безпідставно до кримінальної відповідальності особу. Ще свого часу А. Ф. Коні писав: «Обережність у притягненні - річ необхідна. Це не лише юридична, але й моральна вимога. Але обережність не по­винна бути змішувана з умисною повільністю, що зводить нанівець права обвинуваченого, котрий підлягає рано чи пізно притягненню».

Важливо зауважити, що неправомірну поведінку слідчо­го неможливо згодом довести. Суд, як правило, у таких ви­падках стає на бік слідчого, стверджуючи, що відсутні під­стави вірити показам підсудного, який є заінтересованим у результатах розгляду справи. Ось чому видається, що при­ховане порушення права на захист підозрюваного, обвину-

ваченого буде існувати доти, поки закон не встановить механізму гарантії реального забезпечення підозрюваного, обвинуваченого захисником, коли б відмова від захисника рідозрюваного, обвинуваченого приймалася обов'язково в присутності адвоката. Така відмова від захисника буде пра­вом вільного волевиявлення. До речі, коли б дізнавач чи слідчий зобов'язувалися у документі про відмову від захис­ника викладати мотиви відмови, то навіть це зменшило б кількість вимушених відмов від допомоги захисника.

Приміром, у постанові про прийняття відмови від послуг захисника слідчий би записав: «Підозрюваному роз'яснено, що він підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, за який санкція статті передбачає лише позбавлення волі і що йому складно буде самому здійснювати свій захист, також роз'яснено, що показання, які він сьогодні дасть, можуть бути використані проти нього, що відсутність у нього кош­тів на оплату захисника не є перешкодою до участі такого у справі і що йому надається можливість безоплатної участі захисника - незважаючи на це, підозрюваний заявив, що він вирішив сам себе захищати з таких причин...» На практиці у надрукованому бланку роз'яснення підозрюваному його прав ледь помітно буде зазначено: «право скористатися до­помогою захисника», яке мало що може сказати для простої пересічної людини.

Окремі слідчі до справи долучають ордери чи інші до­кументи від захисників, чим ніби стверджують факт реаль­ного забезпечення підозрюваного, обвинуваченого захис­ником. Водночас при виясненні у підозрюваного, обвину­ваченого того, чи він знайомився з цим захисником, він категорично заперечує такий факт. Таким чином, ця прак­тика є найзвичайнісіньким обманом, створенням видимості Дотримання органом слідства права особи на захист. Вихо­дить, що обвинувачений відмовляється не від захисника, а ^ВІД самого права його мати або від гарантій права на захист. А це - не одне і те ж.

Верховний Суд України проводив вивчення практики Участі адвокатів на ранніх етапах досудового слідства і Дійшов висновку, що слідчі нерідко підштовхували підоз-РЮваних, обвинувачених до відмови від участі адвоката ^на слідстві, переконуючи, що захисник жодної користі йому ^Не принесе. Так, розглянувши справу В. за протестом заступника голови Верховного Суду України, президія Жи­томирського обласного суду вирок скасувала й направила

справу на новий судовий розгляд на тій підставі, що відмова підсудного від захисника була вимушеною, оскільки захис­ника не було в судовому засіданні.

На наш погляд, у проекті нового КІЖ слід було б особ­ливо підкреслити, що вирок має бути скасованим у випадку не лише істотного порушення, а й обмеження права особи на захист. Пропонується, зокрема, в КІЖ записати норму такого змісту: «"Право на захист гарантується з моменту фактичного затримання особи, арешту чи пред'явлення об­винувачення і є обов'язком суду, прокурора, слідчого і ді-знавача в присутності адвоката роз'яснити підозрюваному, обвинуваченому, підсудному його законні права».

Доцільно провести паралель між мисленням наших слід­чих та американських щодо участі адвоката на досудовому слідстві. Наш слідчий міркує, як відтягнути час допуску адвоката до справи, а американський - як переконати підо­зрюваного, щоб той не відмовився від послуг адвоката. Верховний Суд США постійно наголошує у своїх роз'яс­неннях, що «суди повинні використати різні розумні доводи проти відмови обвинуваченого від адвоката».

Закон містить перелік обставин, що унеможливлюють участь адвоката по справі в якості захисника. Зокрема, від­повідно до ст. 61-1 КІЖ, захисник не може брати участь у справі: якщо він брав участь у даній справі як дізнавач, слід­чий, прокурор, суддя, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач, понятий, представник потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; коли він є родичем особи, яка проводить дізнання, слідчого, прокуро­ра, будь-кого із складу суду, потерпілого, цивільного пози­вача.

Верховний Суд України у своїй ухвалі від 24 грудня 1996 р. по конкретній справі визнав, що «адвокат не може брати участі у справі як захисник, коли в її розслідуванні чи в судовому розгляді бере участь посадова особа, із якою адвокат перебуває в родинних стосунках». Захисник також не може брати участь у справі, якщо проти нього порушено кримінальну справу; визнано його недієздатним; коли раніше він надавав у даній справі юридичну допомогу особі, інте­реси якої суперечать інтересам особи, яка звернулася з проханням про надання юридичної допомоги; у випадку зупинення дії свідоцтва про право на заняття адвокатсь­кою діяльністю або права на надання правової допомоги чи його анулювання у порядку, встановленому законодав-

_чцми актами України; у випадку колізії між підзахисними, _яких захищає один захисник.

У ч. 4 ст. 61-1 КІЖ уперше передбачено як підставу, що виключає участь у справі захисника, якщо він «зловживаючи своїми правами, перешкоджає встановленню істини в спра­ві, затягує розслідування чи судовий розгляд справи, а та­кож особа, яка порушує порядок у судовому засіданні чи не виконує розпоряджень головуючого під час судового роз­гляду справи».

У літературі вже зазначалося невдале формулювання об'єктивної сторони зловживання захисника. В законі пре-зумується, що всі розпорядження головуючого мають бути законними. Зрозуміло, що можна презумувати законність таких вимог, але, коли головуючий упереджено ставиться до захисника, робить йому безпідставні зауваження, ображає,-як бути в такому випадку? Керуватися етичними нормами, які рекомендують не входити у суперечку з головуючим, у цілому є правильним. Разом з тим навряд чи можна стерпі­ти образи, не висловивши хоча би заяви до протоколу, коли все це чує велика судова аудиторія. Адвокат, який свято береже честь адвокатури, мусить себе захищати. Але в та­кому разі, за логікою закону, його може бути усунено з процесу.

Як правильно зазначає адвокат Я. П. Зейкан, конструк­ція самої норми «викликає певну недовіру і пересторогу». Під термін «затягування розслідування чи судового розгля­ду справи» при бажанні можна підвести навіть заяву обґрун­тованих клопотань, якими будуть невдоволені слідчий чи суд, з тих чи інших міркувань. Ст. 272 КІЖ, яка містить заходи, що застосовуються до порушників порядку в судо­вому засіданні, дає можливість позбутися у справі небажа­ного адвоката, якщо той не виконає розпорядження голо­вуючого. Якщо після попередження, зробленого в судовому засіданні головуючим адвокатові, останній не припинить порушувати порядок у судовому процесі, головуючий справу відкладає або замінює адвоката іншим, одночасно повідом­ляє Міністерство юстиції України (незрозуміло для чого) і кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури. Вида­ється, що в даній нормі мова йде швидше про адвоката, який бере участь у справі за призначенням, бо складно уявити собі, як головуючий може домогтися, щоб підсудний відмовився від адвоката за угодою, якому він цілковито довіряє. Отже, фор­мулювання у цій нормі, що «розпорядженням головуючого

розгляд справи за ухвалою суду може бути відкладено, як­що неможливо без шкоди для справи замінити цю особу іншою», може гіпотетично стосуватися лише адвоката за призначенням. Якщо ж підсудний буде заперечувати проти усунення з процесу адвоката за угодою й заміну його ін­шим, то при такій ситуації суд може лише реагувати своєю окремою ухвалою на адресу кваліфікаційно-дисциплінарної колегії щодо поведінки адвоката в судовому засіданні.

І, нарешті, адвокати - народні депутати України не мо­жуть брати участь у справах по злочинах проти держави, а також бути захисниками осіб, які обвинувачуються у дер­жавній зраді (ч. З ст. 5 Закону про статус народного депутата України).

Дата добавления: 2015-08-20