Участь адвоката-захисника у кримінальному процесі

1. Конституційний принцип забезпечення

підозрюваному, обвинуваченому, підсудному

та засудженому права на захист

Правові норми є гарантом демократії у цілому й права громадян на правовий захист, зокрема. Таке право нале­жить будь-якій особі, що поставлена у статус підозрювано­го, обвинуваченого, підсудного, засудженого. Державні ор­гани зобов'язані детально роз'яснити підозрюваному, обви­нуваченому, підсудному, потерпілому, свідкові, цивільному позивачеві й відповідачеві їх процесуальні права і вжити заходів до забезпечення цих прав.

Своє завдання кримінальне судочинство вбачає в охоро­ні прав і законних інтересів фізичних і юридичних осіб, що беруть у ньому участь, а також у швидкому і повному роз­критті злочинів, викритті винних та забезпеченні правиль­ного застосування закону з тим, щоб кожний, хто вчинив злочин, був притягнутий до відповідальності і жоден не­винний не був покараний (ст. 2 КПК). З аналізу даної нор­ми випливає фактично, що на слідчого, прокурора й суд покладено функцію захисту від необгрунтованого обвину­вачення. Але така функція захисту має характер лише до­тичний, опосередкований дією засади законності, а не пря­мий. Фактично слідчий і прокурор виконують лише функ­цію обвинувачення. Вони формулюють обвинувачення, застосовують примусові заходи впливу до особи. Суд та­кож не виконує чисто функції захисту, оскільки його за­вдання - бути нейтральним щодо сторін.

Обвинувачення й захист - поняття співвідносні, взаємо-обумовлені. Якщо у справі бере участь досвідчений юрист (слідчий, прокурор), то і протистояти має захисник, який також має високі (і навіть більші) професійні якості, адже за­хисникові протистоїть могутній державний слідчий апарат. Право обвинуваченого на захист - це, перш за все, сукуп­ність процесуальних прав на здійснення захисту. Це право

стосується всіх стадій кримінального процесу. На будь-яко­му етапі процесу підозрюваний, обвинувачений, підсудний і навіть засуджений мають право на захист, хоча зміст пра­ва на захист змінюється.

Право на захист включає в себе одне з головних прав -право мати свого захисника. Конституція України у ст. 59 закріпила право кожного на правову допомогу. Для забез­печення права на захист від обвинувачення та надання пра­вової допомоги при вирішенні справ у судах та інших дер­жавних органах в Україні діє адвокатура. Гарантуючи підо­зрюваному, обвинуваченому і підсудному право на захист, Конституція виходить із принципу презумпції невинуватості, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено це об­винувальним вироком суду (ст. 62 ч. 1 Конституції).

Порушення презумпції невинуватості «неминуче пов'я­зано із запереченням (або зведенням нанівець) самого права на захист». Міжнародно-правові норми, зокрема Деклара­ція прав людини, проголосила: «Кожна людина, обвинува­чена у вчиненні злочину, має право вважатися невинуватою до тих пір, поки її винність не буде встановлено законним порядком шляхом гласного судового розгляду» (ст. 11).

Принцип презумпції невинуватості діє не лише у кримі­нальному судочинстві, він поширюється на всі види відпо­відальності, перебуває у тісному зв'язку з принципом соці­альної цінності людини, що передбачає піклування про права людини, охорону її честі й гідності. Принцип презум­пції невинуватості насамперед забороняє ставитися до лю­дини як до винної, коли не буде винесено щодо неї обвину­вального вироку, який вступить у силу. Таке положення створює передумови нормальних взаємин між людьми, становить основу взаємовідносин між особою і державою. Усвідомлення слідчим і прокурором тієї обставини, що всі матеріали справи будуть заново і ретельно досліджені су­дом, підвищує якість і ефективність роботи цих органів. Це ж і стосується судів, оскільки винесені ними вироки підлягають контролю вищих судових інстанцій.

Пред'являючи обвинувачення, затверджуючи обвинуваль­ний висновок, слідчий і прокурор висловлюють своє внут­рішнє переконання про виність особи, на противагу іншій версії, яка втілена у конституційному принципі, що особа невинувата. Закон встановлює судовий порядок перевірки

висновків слідчих і прокурора щодо доведеності обвинува­чення.

У судовому засіданні суду першої інстанції перевіряєть­ся версія слідчого й прокурора про виність особи, після ж винесення вироку в апеляційному й касаційному порядку перевіряється версія слідчого, прокурора й суду щодо ви­нуватості засудженого. Проте, на наш погляд, окремі вчені помилково вважають, що слідчі версії можуть бути лише ті, які висунуто слідством. «Обвинувачений, підозрюваний, потерпілий і навіть свідки часто в процесі допитів вислов­люють припущення про подію в цілому чи про окремі його обставини, тобто по суті висувають версії. Водночас слід­чою версією є припущення, що виходить від зазначених осіб, може називатися версією лише тоді, якщо слідчий прийме це припущення до перевірки»,- стверджують А. М. Гу-саков і А. О. Филющенко. Захисник у кримінальному про­цесі своєю присутністю сприяє дотриманню органами слід­ства й суду принципу презумпції невинуватості. Ось чому такою бажаною є участь захисника практично по кожній кримінальній справі. Можна погодитись із пропозицією Ю. О. Гришина, що «з метою суворого дотримання консти­туційних принципів презумпції невинуватості і змагальнос­ті сторін у кримінальному судочинстві необхідно покласти обов'язок вручення обвинуваченому і його захиснику копії обвинувального висновку не пізніше доби з моменту його складання».

Своєрідно й точно охарактеризував реальне положення обвинуваченого в ситуації, в якій відсутній принцип зма­гальності, відомий російський адвокат В. І. Жуковський по і справі Гулака-Артемовського: «Якщо обвинувачений запе­речує свою вину, це вже дещо шокує слідчого. Потім супе­речності у показаннях, заплутаність, забудькуватість, не-підтверджене покликання на свідків - все це підкреслю­ється слідчим і ставиться обвинуваченому на рахунок... Досить складним є положення обвинуваченого, коли немає прямих доказів або дуже мало, коли докази вишукуються з моральної сфери, тобто з репутації обвинуваченого і потер­пілого; коли починають креслити портрети обвинуваченого і потерпілого; зіставляти їх і робити висновок, що обвину­вачений - людина аморальна, а потерпілий - людина мо­ральна...».

Конституційні принципи забезпечення підозрюваному, обвинуваченому, підсудному права на захист і презумпції

невинуватості — головні принципи гарантій об'єктивного, повного і всебічного розслідування і розгляду криміналь­них справ.

Принцип презумпції невинуватості тісно пов'язаний із правами на свободу. Коли у кримінальному процесі послі­довно виконуються учасниками процесуальних відносин усі норми закону, то в такому випадку одночасно йде за­хист права на свободи. «Якщо не захищена невинуватість громадян,- зазначав Ш. Монтеск'є,— то не захищена і сво­бода. Відомості про найкращі правила, якими слід керува­тися при кримінальному судопровадженні,- важливіше для людини всього іншого у світі. Ці відомості набуті в деяких країнах і повинні бути засвоєні іншими».

Правове становище всіх суб'єктів у кримінальному про­цесі має бути чітко визначене правовими нормами з перед­баченими гарантіями всією суттю держави. Права та обо­в'язки цих суб'єктів тісно пов'язані між собою і порушення прав в одній частині неодмінно тягне за собою негативний слід в інших частинах. Право - це всезагальне мірило сво­боди. Порушення, допущене на досудовому слідстві з боку слідчого, прокурора, свідчить не лише про порушення пев­ної норми права процесуального закону, але одночасно під­тверджує порушення прав на свободу. Адже «юридично визнана свобода існує у державі у формі закону».

Історія - добрий учитель і вихователь. Вона дає без­заперечні факти того, що свавілля, тоталітаризм приходять там і тоді, де і коли перестає панувати право, де не існує гарантій свободи особи, справжньої гарантії презумпції не­винуватості. На перший погляд «незначне» порушення су­дом норм процесуального права, коли кримінальна справа для проведення додаткового розслідування тоді, коли по справі необхідно винести виправдальний вирок, є гру­бим порушенням презумпції невинуватості. Як стверджує Г. М. Козирев, для зміцнення законності має важливе корис­не значення заінтересований вплив захисника на хід розслі­дування й розгляду справи - це додатковий контроль за слідством. У судовому рішенні втілюються результати до­слідження судом «тези та антитези, положення і заперечен­ня, ствердження і відкидання». У сфері кримінального про­цесу не діє правило - «дозволено все, що не заборонено», а «дозволено лише те, що передбачено законом», інакше мож­на було б очікувати свавілля посадових осіб.

Отже, норми кримінально-процесуального права далекі

від справедливості, в розумінні рівності прав суб'єктів пра­вовідносин. Сили обвинувачення й захисту не перебувають в одній «ваговій категорії». Як справедливо зазначає російсь­кий учений В. М. Савицький, в руках слідчого апарату «сконцентрована могутня й грізна сила, що готова звалити­ся на голову обвинуваченого (підозрюваного), цілий каскад достатньо могутніх примусових заходів. Ця сила у змозі увір­ватися в його житло, при звичних умовах шановане не­доторканністю, відкрити чужому погляду свято охороню-вану таємницю поштових відправлень, відсторонити лю­дину від звичної роботи і продиктувати йому низку інших суворих обмежень, аж до позбавлення найвищого блага -позбавлення свободи. І все це може бути пущене в хід швидко, негайно, а іноді, на жаль,- з упередженою поспіш­ністю».

Біда ще й у тому, що дуже часто досудове слідство не лише є досудовим, у власному розумінні цього слова, але й таким, що має визначальний вплив і на розгляд справи в суді, а деколи заміняє судове слідство. «Пріоритет інтересів держави все ще тяжіє над суддями,- і їм психологічно дуже важко здійснювати правосудця іменем Закону, а не іменем України». «Тому належить визнати,- стверджує Ю. Луб-шев,- що цивілізоване поняття «презумпції невинуватості» в умовах нашої дійсності - це, як і колись, всього лише сві­тла мрія, оскільки реального забезпечення, як правило, да­ний принцип поки що не має».

Можливо, лише з прийняттям нового Кримінально-про­цесуального кодексу України в його нормах не буде про­глядатися навіть завуальовано завдання суду при розгляді справ стояти на державницьких позиціях. У зв'язку з цим слід зазначити, що в проекті Кримінально-процесуального кодексу, підготовленого М. І. Хандуріним та групою вче­них, у ст. 11 записано: «Суд не є органом кримінального переслідування, не виступає на стороні обвинувачення або захисту. Суд створює необхідні умови для виконання сто­ронами їхніх процесуальних обов'язків і здійснення нада­них їм прав».

Захищаючи законні права й інтереси громадян, адвока­тура застерігає суд і органи досудового слідства від пору­шень закону на шкоду підзахисному. Такими своїми проце­суальними діями захист зміцнює законність, стимулює сто­рону обвинувачення до прийняття процесуальних рішень у суворій відповідності до вимог закону.

Що ж таке функція захисту? Ю. І. Стецовський визначає функцію захисту як діяльність, спрямовану на виявлення обставин, що виправдовують обвинуваченого, виключають чи пом'якшують його відповідальність, а також на охорону його особистих і майнових прав. Це свідома, цілеспрямова­на діяльність як самого обвинуваченого, підозрюваного, так і захисника, законного представника, цивільного відповіда­ча та його представника.

Функція захисту з'являється там і тоді, де і коли вини­кає необхідність захищатися від висунутого обвинува­чення. Важко уявити, щоб з'явилась функція захисту при відсутності обвинувачення. Тому справедливо Ю. І. Сте­цовський не погоджується з тими вченими, котрі дотри­муються думки, що захист існує незалежно від обвинува­чення.

Як відомо, адвокатура, з одного боку, не є державною установою, хоча і виконує державну, конституційну пра-возабезпечуючу функцію, а з другого боку - адвокатуру у чистому розумінні не можна вважати «громадською орга­нізацією тому, що вона являє собою співтовариство про-фесіоналів-юристів за виробничою ознакою». Діяльність органів досудового розслідування - це діяльність владна, яка ставить перед собою завдання охорони прав і закон­них інтересів, у тому числі й підозрюваного, обвинуваче­ного. Ось чому, до певної міри, діяльність адвоката не лише не суперечить владним повноваженням слідчого, а сприяє тому, що процесуальні рішення слідчого прийма­тимуть відповідно до норм закону. «Без правової охорони ні одна законна діяльність неможлива або без сенсу». Саме це сприяє тому, що заходи процесуального примусу пере­стають бути свавіллям слідчого, вони сприймаються як законні й справедливі. «Справедливість тільки тоді буде існувати,- писав П. І. Люблінський,- якщо особа, що під­дана примусу, буде ясно усвідомлювати, що підстави до того вона дала своїми діями, а не бачити у примусі сліпу руку, що падає тяжко на неї без усякого з її боку приводу».

Забезпечення на досудовому слідстві підозрюваному, обвинуваченому права на захист означає, що закон наділяє адвоката, як учасника процесу, такою сукупністю прав, які дають реальну можливість успішно здійснювати захист свого підзахисного від підозри у вчиненні злочину чи від пред'явленого обвинувачення. Характер кримінального про­цесу, рівень забезпечення права особи на захист, значною

мірою характеризує політичний режим держави, а також ступінь розвитку демократії.

Відповідно до ч. 1 ст. 44 КПК (в редакції норми 1993 р.) в якості захисників підозрюваних, обвинувачених і підсуд­них допускалися особи, які мали свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю. Ця норма процесуально­го закону ні в кого не викликала жодних застережень і за­уважень. Однак кардинально все змінилося після прийняття Конституційним Судом України (далі - КСУ) рішення від 16 листопада 2000 р. у справі за конституційним звернен­ням громадянина Солдатова Г. І. щодо тлумачення поло­жень ст. 44 КПК України.

Суть звернення Солдатова Г. І. до КСУ зводиться до того, що під час досудового слідства у кримінальній справі, слід­чий, прокурор та суд відмовили йому у задоволенні клопо­тання про допуск як захисника працівника юридичної фірми, із якою він уклав угоду-доручення на представництво його інтересів у кримінальній справі. Зазначені посадові особи та суд посилались на відсутність у працівників юридичної фірми свідоцтва про право на заняття адвокатською діяль­ністю.

КСУ дійшов висновку, що:

- положення частини першої ст. 59 Конституції Ук­
раїни про те, що «кожен є вільним у виборі захисника своїх
прав», в аспекті конституційного звернення Солдатова Г. І.,
треба розуміти як конституційне право підозрюваного, об­
винуваченого і підсудного при захисті від обвинувачення, з
метою отримання правової допомоги вибирати захисником
своїх прав особу, яка є фахівцем у галузі права і за законом
має право на надання правової допомоги особисто чи за
дорученням юридичної особи;

- положення частини другої ст. 59 Конституції України
про те, що «для забезпечення права на захист від обвинува­
чення... в Україні діє адвокатура», треба розуміти як одну із
конституційних гарантій, що надає підозрюваному, обвину­
ваченому і підсудному можливість реалізувати своє право
вибирати захисником у кримінальному судочинстві адвоката -
особу, яка має право на заняття адвокатською діяльністю.

Далі КСУ визнав такими, що не відповідають Конститу­ції України (є не конституційними):

- положення частини першої ст. 44 КПК, за яким об­
межується право на вільний вибір підозрюваним, обвину­
ваченим, і підсудним як захисника своїх прав, крім адво-

ката, який за законом має право на надання правової допо­моги.

В обґрунтуванні своїх висновків КСУ посилався на те, що Конвенція про захист прав людини й основних свобод, ратифікована Верховною Радою України 17 липня 1997 р., передбачає право кожного обвинуваченого захищати себе особисто або використовувати правову допомогу захис­ника, вибраного ним на власний розсуд (ст. 6). У Між­народному пакті про громадянські й політичні права від 16 грудня 1966 р., ратифікованому Указом Президії Вер­ховної Ради Української РСР від 19 жовтня 1973 р., зазна­чено, що держава повинна гарантувати кожному, чиї права й свободи порушено, ефективний засіб правового захисту, й таке право повинно встановлюватись судовим або будь-яким іншим компетентним органом, передбаченим право­вою системою держави (ст. 2), та можливість вільного вибо­ру обвинуваченим захисника (п. З ст. 14).

«Основні принципи, що стосуються ролі юристів», при­йняті восьмим Конгресом ООН з питань попередження злочинності і поводження з правопорушниками 27 серпня -7 вересня 1990 р., передбачають, що кожна людина має пра­во звернутися до будь-якого юриста за допомогою для за­хисту і відстоювання своїх прав на всіх стадіях криміналь­ного судочинства (принцип 1); жодний суд чи адміністра­тивний орган, в якому визнається право на адвоката, не відмовляється визнавати права юриста відстоювати в суді інтереси свого клієнта, за винятком тих випадків, коли юристові було відмовлено в праві виконувати свої профе­сійні обов'язки відповідно до національного права й прак­тики та цих принципів (принцип 19).

Правова громадськість України у переважаючій біль­шості сприйняла це рішення з прикрістю й розчаруванням. САУ з приводу цього зробила заяву, в якій не без підстав вказувала, що згадане рішення «викликало шок не тільки в адвокатському середовищі, а й у наших колег - науковців і навіть звичних опонентів - прокурорів, рівною мірою як і у суддів». САУ розцінила це як ще один крок до руйнації незалежності української адвокатури і підтримки неквалі-фікованого захисту і представництва інтересів громадян у судах. Посилання КСУ на «Основні принципи, що стосу­ються ролі юристів», прийняті восьмим Конгресом ООН у 1990 р., є помилковим, оскільки саме цей нормативний акт наголошує на забезпеченні правового юридичного захисту

незалежною юридичною професією, незалежність якої за­безпечується і законодавчо, і організаційно, і на рівні існу­вання безсторонніх незалежних дисциплінарних органів, створених професійною спільнотою, і на рівні обов'язко­вого слідування правилам професійної етики, виробленим органами незалежної професії.

При аналізі «Основних принципів, що стосуються ролі юристів», виокремлюються такі головні моменти:

- гарантується відповідна компетентність та досвід ве­
дення певних справ (принцип 6);

- відповідна підготовка та етичні обов'язки (принцип 9);

- надання правової допомоги відповідно до вимог етич­
них норм (принцип 25);

- існування кодексів професійної поведінки цих осіб,
вироблених незалежними органами (принцип 26);

- гарантія вільних дій відповідно до закону й визнання
професійних стандартів (принцип 14);

- наявність допуску до практики (принцип 19);

- існування безсторонніх дисциплінарних комісій задля
здійснення дисциплінарного провадження щодо осіб, які на­
дають правову допомогу і здійснюють захист (принцип 28);

- здійснення дисциплінарного провадження щодо та­
ких осіб згідно з кодексом професійної поведінки, стандар­
тами професії (принцип 29).

При неупередженому ставленні до цього правового акта беззаперечно можна зробити висновок, що наведеним прин­ципам в Україні відповідає лише єдина інституція - адвока­тура. Отже, посилаючись на принципи 1 і 19, КСУ робить свій висновок: «Таким чином, наведені міжнародно-правові акти передбачають право кожного захищати себе особисто або через вільно вибраного ним на власний розсуд захисни­ка з-поміж юристів, які можуть надати ефективний правовий захист».

Як доречно зауважує адвокат В. Агєєв, суд необгрунто­вано розширив поняття «юрист», що фігурує в міжнарод­но-правових документах, зокрема у Принципах, і далі за­значає: «Термін «1а\ууег», залежно від контексту, справді, перекладають і як «юрист», і як «адвокат». Енциклопедія «Британіка» так тлумачить термін «1а\ууег»: «особа, яка має підготовку і ліцензію для підготовки, ведення, здійс­нення переслідування або захисту в судовому процесі як агент іншої особи, і яка також дає поради з правових пи­тань, що можуть бути пов'язані або не пов'язані з судовим

процесом». У західних, передусім англомовних країнах, у поняття «1а\ууег» вкладають дещо інше значення, ніж по­няття «юрист» на Україні. Наприклад, у США 1а\ууег (або апотпеу, аііогпеу-аі-іаш, сошізеіг) - це аж ніяк не той, хто просто закінчив юридичний факультет (1а\у зспооі). Хоч до нього приймають лише за наявності вищої освіти (сту­пеня бакалавра - ЬасЬеіог) і, як правило, із юрфаку вихо­дять із докторським ступенем. Але особа, яка має лише диплом юрфаку, може іменуватися максимум рага1е§а1, що навіть і не перекладають як «юрист». Натомість горде ім'я «сошізеііог» (або менш горде, але значуще 1а\ууег чи інше з перелічених) мають ті, хто «раззесі ІЇге Ьаг ехат» (склав адвокатський іспит) і має «Ьаг адтіззіоп», тобто перепуст­ку за бар (стійку, що відділяє публіку від суду), для аме­риканців «юрист» і «адвокат» нероздільні...».

Цікаво зазначити ще й те, що в Резолюції Комітету Мі­ністерств Ради Європи від 2 березня 1948 р. № (78) 8 «Про юридичну допомогу й консультації» записано: «5. Юри­дична допомога завжди має здійснюватися особою, яка має право практикувати як адвокат («ргоГеззіопаііу яиаііїїесі іо ргасіісе 1а\у») відповідно до юридичних норм даної держави як у випадках, коли система юридичної допомоги передба­чає участь захисника».

Отже, теза КСУ «... наведені міжнародно-правові акти передбачають право кожного обвинуваченого захищати себе особисто або через вільно вибраного ним на власний розсуд захисника з-поміж юристів «мала б звучати: «... захисника з-поміж адвокатів».

Нарешті, звернемось ще до практики Конституційного Суду Російської Федерації з подібної проблеми. КС РФ у своєму рішенні записав: «Згідно зі ст. 48 (ч. 2) Конституції Російської Федерації кожен затриманий, узятий під варту, обвинувачений у вчиненні злочину має право користу­ватися допомогою адвоката (захисника) з моменту відпо­відно затримання, взяття під варту чи пред'явлення обви­нувачення.

Ст. 14 Міжнародного пакту про цивільні й політичні права передбачає, що кожен під час розгляду пред'яв­леного йому обвинувачення має право зв'язатися з вибра­ним ним самим захисником й захищати себе за його допо­могою. Право громадянина на самостійний вибір адвоката (захисника) підтверджене ухвалою КС РФ від 27.03.1996 р. у справі про перевірку конституційності статей 1 і 21 Закону

РФ «Про державну таємницю» від 21.07.1993 р. Однак за своїм змістом право на самостійний вибір адвоката (захис­ника) не означає права вибирати як захисника будь-яку особу на розсуд підозрюваного або обвинуваченого і не передбачає можливості участі в кримінальному процесі будь-якої особи як захисника. Закріплене ч. 2 ст. 48 Кон­ституції РФ право користуватися допомогою адвоката (за­хисника) є одним із виявів загального права, гарантовано­го ч. 1 ст. 48 Конституції РФ кожній людині,- права на отримання кваліфікованої юридичної допомоги. Тому по­ложення ч. 2 ст. 48 не можуть бути витлумачені у відриві і без урахування положень частини 1 цієї ж статті.

Гарантуючи право на отримання саме кваліфікованої юридичної допомоги, держава повинна, по-перше, забез­печити умови, що сприяють підготовці кваліфікованих юристів для надання громадянам різних видів юридичної допомоги, в тому числі в кримінальному судочинстві, і, по-друге, встановити з цією метою певні професійні та інші кваліфікаційні вимоги та критерії. Участь як захис­ника під час попереднього розслідування справи будь-якої особи на вибір підозрюваного чи обвинуваченого може призвести до того, що захисником виявиться осо­ба, яка не володіє необхідними професійними навичками, що несумісне із завданням правосуддя й обов'язком дер­жави гарантувати кожному кваліфіковану юридичну допо­могу».

Необгрунтоване розширення КСУ кола суб'єктів, що вправі надавати правову допомогу у кримінальному судо­чинстві, фактично суперечить вимогам ст. 59 Конституції України, яка однозначно встановлює, що держава покладає обов'язок забезпечення правовою допомогою громадян -на адвокатуру. З аналізу цієї норми закону не випливає, що вона встановила невичерпний перелік суб'єктів надання правової допомоги у кримінальному процесі. КСУ не дав тлумачення й визначення, кого слід розуміти під поняттям «фахівець у галузі права». Виходячи з чотириступеневої вищої юридичної освіти в Україні (молодший спеціаліст, бакалавр, спеціаліст, магістр), можна дійти висновку, що кожен, хто отримав диплом про вищу юридичну освіту, вправі називатися фахівцем у галузі права. Більше того, за змістом рішення КСУ можна припустити, що наявність вищої юридичної освіти для того, щоб бути захисником у кримінальному процесі, зовсім і не обов'язкова. Адже в

рішенні вжито вираз, що таким захисником може бути «особа, яка є фахівцем у галузі права і за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи». А, як відомо, в багатьох юридичних фір­мах чимало працює в тому числі й студентів, які навчаються на 3—4 курсах юридичних факультетів. Закон їх не позбав­ляє права надавати юридичні послуги. Отже, за логікою рішення КСУ, і вони можуть без перешкод бути захисника­ми у кримінальному процесі в органах досудового слідства та судах усіх рівнів.

За ініціативою САУ рішення КСУ від 16 листопада 2000 р. було предметом детального вивчення правових експертів Ради Європи. Усі вони в один голос висловили своє негативне ставлення до цього рішення КСУ. Так, Рамон Мюллер та Джон Фіш наголосили, що надання правової допомоги особі (а тим більше - її захист у кримінальному процесі) може вважатися належним лише в разі, якщо воно здійснюється представниками:

- незалежної професії;

- чия найвища кваліфікація, а також моральні якості
перевірені в об'єктивний спосіб незалежними органами;

- пов'язаними специфічним для професійного правоза-
хисту кодексом (правилами етики);

- які, відповідно, несуть дисциплінарну відповідальність
аж до позбавлення права практикувати за порушення цих
правил.

Цим вимогам відповідає лише адвокатура. На їх думку, рішення КСУ грубо суперечить підвалинам правової дер­жави. Експерти також вважають, що КСУ неправильно зро­зумів і інтерпретував міжнародні документи, що і призвело до прийняття помилкового рішення.

Наші сусіди з Російської Федерації, затверджуючи 22 лис­топада 2001 р. новий КПК, врахували міжнародні докумен­ти щодо права підозрюваних, обвинувачених і підсудних на вільний вибір захисника і в ст. 49 записали:

«1. Захисник - це особа, яка здійснює, у встановленому порядку, захист прав і інтересів підозрюваних, обвинуваче­них та надає їм юридичну допомогу при провадженні по кримінальній справі..

2. В якості захисників допускаються адвокати. За ухва­лою чи постановою суду в якості захисників можуть бути Допущені, поряд з адвокатом, один із близьких родичів об­винуваченого чи інша особа, про допуск якої клопоче об-

винувачений. При провадженні в мирового судді вказана особа допускається і замість адвоката».

Якщо розуміти під поняттям «іншої особи, про допуск якої клопоче обвинувачений» будь-кого, в тому числі і юристів, то законодавець РФ зайняв дуже чітку позицію: він може бути захисником, але за умови, що одночасно у справі бере участь адвокат. І це логічно.

На Звернення 5-го з'їзду адвокатів України до КСУ про перегляд рішення, прийнятого ним 16 листопада 2000 р., КСУ у своїй відповіді не тільки не прояснив ситуації щодо спірних питань про види суб'єктів, які можуть бути захис­никами у кримінальній справі, а ще більш заплутав цю проблему. Зокрема, насамперед КСУ стверджує, що, інтер­претуючи положення частини першої ст. 59 Конституції України, він виходив з того, що кожен, здійснюючи своє право на захист, повинен мати можливість на власний роз­суд вибирати з-поміж юристів, «захисника, який може на­дати ефективний правовий захист. При цьому КСУ не мав на меті допустити до здійснення такого захисту будь-якого юриста, а навпаки, виходячи з конституційних гарантій, вважає, що це повинна бути особа, яка є фахівцем у галузі права...».

А далі КСУ переносить проблему «із хворої голови на здорову», зазначаючи, що визначення, кого можна віднести до фахівців у галузі права, має зробити Верховна Рада. Але остання до сьогоднішнього дня такого нормативного акта не прийняла. Отже, склалася ситуація: з одного боку, орган дізнання, слідства, прокурор, суд розуміють, що рішення Конституційного Суду України від 16 листопада 2000 р. слід неухильно виконувати, з другого боку, допускаючи до участі у справі так званих фахівців у галузі права, багато з них почали усвідомлювати, що вони йдуть і в цьому випадку на явне порушення закону.

Верховний Суд України, хоча і з деяким запізненням, у 2003 р. розробив проект постанови Пленуму Верховного Суду «Про застосування законодавства, яке забезпечує пі­дозрюваному, підсудному, засудженому право на захист». У частині допуску до участі у справі фахівців у галузі права пропонувалося записати таке: «Вирішуючи питання про наявність у фахівців у галузі права повноважень на здійс­нення функцій захисту у кримінальній справі, належить також з'ясувати яким саме законом таке право визначене... При відсутності спеціального закону, яким певний фахівець

галузі права наділяється правом на надання правової до­помоги, його допуск є порушенням чинного законодавства і прав громадян, встановлених міжнародними документами (договорами)».

Залишається лише сподіватися, що Пленум Верховного Суду прийме це положення у майбутній своїй постанові.

Таким чином, з наведеного вище видно, що Верховний Суд вважає, що доти, поки не прийнято нормативного акта, яким було б визначено, хто належить до фахівців у галузі права, допуск їх до участі у справі є неможливим. На прак­тиці на рівні органів дізнання і досудового слідства фахів­ців у галузі права допускають на підставі ст. 44 КПК, не замислюючись над суттю правової норми, яка говорить про можливість допуску фахівців, «які за законом мають право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи».

У загальній тенденції підриву авторитету української адвокатури помітними є спроби окремих депутатів Верхов­ної Ради «реформувати» інститут адвокатури. Так, В. Оно-пенко подав до Верховної Ради Проект про внесення допов­нень до ст. 2 Закону України «Про адвокатуру», в якому йдеться про встановлення для юристів-підприємців особ­ливого порядку набуття права займатися адвокатською діяльністю, а саме - без складання кваліфікаційних іспитів.

До речі, українська адвокатура вже потерпіла від по­милково прийнятої норми у постанові Верховної Ради України від 19 грудня 1992 р. «Про порядок введення в дію Закону України «Про адвокатуру», де в п. 2 було записано, що право на отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю без складання квалі­фікаційних іспитів мали особи, котрі на 19 грудня 1992 р. здійснювали юридичну практику за ліцензіями, виданими підприємцям - юридичним особам. На підставі цього по­ложення до адвокатури прийшло багато низькокваліфіко-ваних юристів, на що часто скаржилися працівники пра­воохоронних органів. Можна лише припускати, що може статися з адвокатурою, коли Верховна Рада України при­йме положення В. Онопенка як закон. «За таких обставин серце адвокатури поступово буде завмирати... На наш погляд, із переходом захисту в руки малокомпетентних, Малодисциплінованих, неконтрольованих захисників-під-приємців постраждає правосуддя, а в цілому й народ і Держава».

15 липня 2002 р. до Верховної Ради України надійшов інший законопроект № 2001 «Про внесення змін у Закон України «Про адвокатуру», ініціатором якого виступив КМУ, який спрямований не на реформування адвокатури, а на її знищення. У проекті пропонується серед іншого ви­ключити одну з таких обов'язкових вимог до адвоката, як наявність українського громадянства. Автори проекту вва­жають, що наявність такої вимоги у законі суперечить ст. 24 Конституції України, відповідно до з якої «громадяни мають рівні конституційні права й свободи і є рівними пе­ред законом». Іншим важливим аргументом є те, що ви­ключення вимоги - наявність українського громадянства до кандидата в адвокатуру буде сприяти Україні зробити ще один крок на шляху до вступу у Всесвітню Торгову Ор­ганізацію.

Відповідно до чинного законодавства України громадя­ни інших держав вправі на території України займатися юридичною практикою, але лише як підприємницькою, а не адвокатською діяльністю.

Законопроект про внесення змін до ч. 1 ст. 2 Закону Ук­раїни «Про адвокатуру» негативно був сприйнятий Спіл­кою адвокатів України і рішуче відхилений Верховною Ра­дою України.

Спілка адвокатів України, вивчивши міркування адвока­тів, а також дослідивши законодавство інших держав, яке обмежує доступ іноземним адвокатам у своїх країнах, дійшла висновку, що «за умов відсутності в Україні законодавства про адвокатуру, яке б повністю відповідало міжнародним стандартам, зокрема, без створення єдиної професійної ор­ганізації адвокатів і належних гарантій адвокатської діяль­ності, небезпечно вилучати з чинного законодавства обме­ження щодо громадянства осіб, які займаються адвокатсь­кою діяльністю».

На сьогодні Конституція України та все законодавство про адвокатуру чітко визначають, що адвокатською діяль­ністю на території України можуть займатися лише грома­дяни цієї держави. Конституційний Суд України цілком правильно своєю ухвалою від 1 жовтня 2002 р. відмовив у відкритті конституційного провадження у справі за консти­туційним зверненням громадянина США Глотова О. Л. що­до офіційного тлумачення положень статей 42, 43 Конс­титуції України, Закону України «Про адвокатуру» і статті 1 Закону України «Про підприємництво» та визнання некон-

ститущйними положень статей 2, 17 Закону України «Про адвокатуру». Суть звернення Глотова полягала в тому, що він, будучи громадянином США, мав намір займатися в Україні адвокатською діяльністю. Проте, на його думку, чинним законодавством питання щодо осіб, які не мають громадянства України, не врегульовано. Конституційний Суд України не знайшов підстав до порушення конститу­ційного провадження, вказавши, що заявник не навів конк­ретних доводів неоднозначного застосування судами Ук­раїни, іншими органами державної влади перелічених авто­ром конституційного звернення положень, статей Коституції та законів України. Та й не міг Глотов навести переконли­вих доводів у своєму зверненні, оскільки все законодавство щодо даної проблеми чітко визначає - адвокатом може бути лише громадянин України.

Вища кваліфікаційна комісія адвокатури 24 травня 2002 р. зайняла дещо іншу, не таку категоричну, позицію. На її думку, вказівку про громадянство можна було б виключити за умови, що «особа, яка не є громадянином України і ба­жає набути статус адвоката, крім інших вимог, передбаче­них ст. 2 Закону України «Про адвокатуру», склала б у спе­ціалізованому вузі іспит з державної мови, не менше трьох ро­ків працювала б в Україні на посаді помічника адвоката, мала б в Україні постійне місце проживання та була зареєст­рована як платник податків».

Видається думка Вищої кваліфікаційної комісії цікавою і обґрунтованою, хоча і потребує глибокого аналізу світової практики з даної проблеми.

У зв'язку з цим необхідно звернути увагу на те, що практично всі країни Європи у своїх національних систе­мах права однозначно висловилися проти того, щоб не-громадянин держави міг стати адвокатом. Перша й найго­ловніша вимога до кандидата в адвокатуру - наявність гро­мадянства.

На міжнародній конференції адвокатів Франції й Німеч­чини, що проходила у Потсдамі 7-8 липня 1994 р., польські адвокати звернулися до французьких колег із запитанням: чи існує можливість їм поселитися й працювати у Франції. На це керівництво французької делегації роз'яснило, що можливо, але висунуло такі вимоги, які фактично зводять нанівець надії стати повноправним адвокатом французької

палестри:. 1) щоб польський адвокат користувався своєю національ-

ною назвою адвокатури протягом трьох років і з реєстра­цією в палаті адвокатів та без права брати участь у судових справах у відсутності асистента місцевого адвоката;

2) такий адвокат мусив би пройти навчання в спеціаль­ній школі протягом трьох років, із вивченням французької деонтології. Після завершення навчання адвокат міг розра­ховувати на прийняття до місцевої палати, якщо не надійде на адресу цього адвоката жодної критики.

На сторінках юридичної преси точиться дискусія в час­тині того, чи підозрюваний, обвинувачений і підсудний вправі за своїм вибором обрати собі захисника, в тому числі й адвоката з інших держав. Ті автори, які погоджуються, що особа вправі обрати собі адвоката з іншої держави, ви­ходять з того, що, на їх думку, «Конвенція держав-членів СНД про правову допомогу й правові відносини у цивіль­них, сімейних й кримінальних справах», яка ратифікована Законом України від 10 листопада 1994 р., дає підстави адвокатам держав - членів СНД брати в Україні участь у кримінальних справах.

В. Т. Маляренко, на наш погляд, досить аргументовано заперечує право громадян України вимагати, щоб захисни­ком їх інтересів у судовому засіданні був іноземний адвокат. У країнах Європи практично немає прикладів, щоб національні системи права дозволяли запрошувати для за­хисту адвокатів з інших держав (наприклад, у ФРН, Фран­ції, СІЛА). У законодавстві Угорщини прямо записано, що іноземні адвокати не можуть практикувати в Угорщині.

Отже, підозрюваний, обвинувачений, підсудний можуть обирати собі захисника з осіб, які проживають і працюють в Україні і є громадянами цієї держави.

Захисниками обвинувачених і підсудних можуть також
бути їх близькі родичі, опікуни чи піклувальники. На досу-
довому слідстві до участі у справі вони допускаються з мо­
менту пред'явлення обвинуваченому для ознайомлення ма­
теріалів досудового слідства. Якщо ж по справі обов'язкова
участь захисника згідно з вимогами ст. 45 КПК, то близькі
родичі, опікуни й піклувальники обвинуваченого в якості
захисників можуть брати участь у справі лише одночасно
із захисником-адвокатом чи іншим фахівцем у галузі права,
який за законом має право на надання правової допо­
моги особисто чи за дорученням юридичної особи (ч. 4
СТ.44КПК). '

Захисник у кримінальному процесі не лише має право,

•120

але й зобов'язаний використовувати весь арсенал проце­суальних засобів до повноцінного виконання правозахис-них функцій. Засоби захисту - це насамперед усі процесу­альні права адвоката у процесі, зокрема, мати право:

до першого допиту підозрюваного чи обвинуваченого мати з ним побачення віч-на-віч, а після першого допиту -без обмеження їх кількості і тривалості;

мати побачення з особою, до якої застосовано примусові заходи медичного характеру;

бути присутнім при допитах підозрюваного і обвинуваче­ного, а також при провадженні інших слідчих дій, викону­ваних з їхньою участю, або за клопотанням підозрюваного* обвинуваченого чи його захисника;

з дозволу особи, що провадить дізнання, або слідчого брати участь й в інших слідчих діях;

застосовувати науково-технічні засоби при провадженні тих слідчих дій, в яких бере участь захисник, а також при ознайомленні з матеріалами справи - з дозволу особи, яка провадить дізнання чи слідчого;

ознайомлюватися з матеріалами, якими обґрунтовується затримання підозрюваного чи обрання запобіжного заходу або пред'явлення обвинувачення, а після закінчення попере­днього слідства - з усіма матеріалами справи;

виписувати з матеріалів справи, з якими він ознайомив­ся, необхідні відомості;

подавати докази й заявляти клопотання й відводи; подавати скарги на дії та рішення особи, що проводить дізнання, слідчого, прокурора, судді та суду. Захисник має право збирати відомості про факти, що можуть бути вико­ристані як докази у справі, зокрема одержувати документи або їх копії від підприємств, установ, організацій, об'єд­нань, а від громадян - за їх згодою;

ознайомлюватися на підприємствах, в установах й орга­нізаціях з необхідними документами і матеріалами, за ви­нятком тих, таємниця яких охороняється законом;

отримувати письмові висновки фахівців з питань, що потребують спеціальних знань.

Адвокат не заміняє особу підзахисного в процесі, а діє поряд з ним. Разом із тим, адвокат має своє, властиве лише йому, процесуальне становище, яке багато в чому збігається із процесуальними правами підзахисного, але далеко не у всьо­му. Адвокат багато в чому обирає свою тактику й стратегію захисту самостійно, не будучи залежним від свого клієнта.

2. Рівність і змагальність сторін -принцип кримінального процесу

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 129 Конституції України однією із засад судочинства є змагальність сторін та свобода в на­данні ними суду своїх доказів і доведенні перед судом їх переконливості. Аналогічний принцип у КПК знайшов своє відображення у ст. 16-1: «розгляд справ у судах відбуваєть­ся на засадах змагальності». Чи достатньо такого визначен­ня для КПК? Зрозуміло, що ні. Якщо б така дефініція була записана у Конституції, з цим можна було б погодитися, але в Кодексі, який детально регламентує процедуру всього кримінального процесу, такого визначення замало. Щоправ­да, із подальшого змісту ст. 16-1 КПК нібито випливає, що законодавець розуміє під поняттям змагальності: розподіл функцій обвинувачення, захисту й розгляду судом справи на три різні й незалежні одна від одної функції. Крім того, суд, зберігаючи об'єктивність й неупередженість, створює необхідні умови для виконання сторонами їх процесуаль­них обов'язків й здійснення наданих їм прав. У літературі разом із тим зазначалося, що принцип змагальності не по­кривається розподілом функцій обвинувачення, захисту й ролі суду у здійсненні судочинства, а полягає у протистав­ленні змагальних сторін.

Без рівності й свободи у захисній діяльності функція за­хисту стає формальною. На цьому наголошував І. Я. Фой-ницький: «Досвід показує, що свобода істотно необхідна для кримінального захисту: без неї останній перетворюєть­ся на дитячу забавку. Рабство, зауважує Каррора, деморалі­зує людину; чим більше адвокатський стан буде підпоряд­кований адміністративним владам або прокурору, тим біль­ше буде зменшуватися в ньому почуття власної гідності, тим більше в ньому буде розвиватися дух антипатії й реак­ція проти виконавчої влади; приниження адвокатури при­родно навіває її членам бажання помститися прокуратурі за особисті утиски, провести й обдурити її на користь обвину­ваченого».

В основі змагальності завжди є наявність у кожної зі сторін процесуального інтересу, який відображує намаган­ня учасника процесу добитися такого рішення, яке б задо­вольнило його матеріально-правові прагнення.

Отже, змагання у процесі - це форма соціальної діяль­ності, коли сторони відстоюють як правило, протилежні, ін-

_тереси, спосіб взаємодії сторін обвинувачення й захисту, принцип організації їх сумісної діяльності, суть якої поля­гає у боротьбі протилежностей. Змагальність сторін у про­цесі - це конфлікт, соціальне протиріччя.

Тлумачний словник української мови слово «змагання», окрім інших суто спортивних визначень, дає і такі: «сутич­ка, боротьба двох протилежних сил». Словник російської мови С. І. Ожегова має спеціальне тлумачення слова «зма­гальність» - «положення, в якому сторони можуть активно захищати свої права». Отже, змагальність - це сутич­ка, боротьба двох протилежних сил і одночасно умови для активної боротьби. Зауважимо, що ні Конституція, ні КПК не містять спеціальної норми, яка б проголошувала й гаран­тувала здійснення принципу змагальності сторін із моменту порушення кримінальної справи аж до її надходження для розгляду в суді. В цих випадках теорія кримінального про­цесу вбачає цей принцип у конституційному праві підозрю­ваного, обвинуваченого отримувати можливість користува­тися допомогою професійного захисника тощо. Разом із тим є необхідність закріплення цього принципу на цих ста­діях процесу у спеціальній нормі хоч би у КПК.

Рівність сторін на стадіях дізнання й слідства мала б по­лягати в рівності процесуальних юридичних засобів для обвинувачення й захисту.

Суть формальної рівності у змагальному процесі полягає в тому, щоб забезпечити сторонам такі процесуальні мож­ливості, які б дозволили реалізувати свої матеріально-правові інтереси. Слушно зауважує А. Р. Бойков, що гасло «рівних прав і рівних можливостей брехливе одвічно. Справедли­вий закон - це не рівний для всіх закон, а закон, який ство­рює додаткові гарантії для слабкого».

Із сивої давнини відоме правило в кримінальному про­цесі: «Гауог сіе&пзіопіз» - сприяння захисту, яке виключає переважаюче положення обвинувачення і покликане за­безпечити реальну рівність сторін перед законом. Ця за­сада зводиться до створення для обвинувачення деяких додаткових прав і засобів обвинуваченого для свого за­хисту.

Отже, стан гарантій реальних можливостей підозрюва­ного, обвинуваченого та захисника на цих стадіях процесу вимагає не лише закріплення у законі принципу змагальності й рівності сторін у дізнанні й досудовому слідстві, а й реаль­ного розширення прав й можливостей захисту в частині

збирання доказів чи оскарження на цих стадіях процесу в суд дій органів дізнання й слідства. На сьогодні рівність сторін на цих етапах процесу ніщо інше, як фікція. Якщо прокурор нездатний довести обвинувачення, суд не пови­нен приходити йому на допомогу і пропонувати додаткове розслідування, бо цим самим він дає індульгенцію, що все-таки винесе обвинувальний вирок. Дослідування замість виправдання означає фактичну змову між судом і проку­рором.

Відсутність змагальності на досудовому слідстві не від­повідає Міжнародному пакту про громадянські й політичні права. Відповідно до Пакту (п. З ст. 14) принцип змагаль­ності діє на всіх стадіях кримінального процесу й кожному на основі цілковитої рівності як мінімум гарантуються мож­ливості свого захисту: бути терміново й детально повідом­леним про характер і підстави обвинувачення.

У демократичній правовій державі рівень розвитку принципу змагальності у кримінальному процесі свідчить про стан захищеності прав і свобод громадян, про рівень незалежності адвокатури, про рівність процесуальних сто­рін за законом тощо. Ось чому у роки сталінського терору адвокати інколи ставали у політичних судових процесах обвинувачами. «Що стосується сталінського керівництва, проти якого була спрямована ця боротьба,- зазначав адво­кат Коммодав,- то... 170 мільйонів закрили свого вождя стіною любові, поваги й відданості, яку не зломити ніко­му! Нікому і ніколи!» Так «захищав» адвокат політичного в'язня. Участь адвокатів у кримінальному процесі була простою бутафорією, від яких нічого і ніколи не залежало. Вироки обґрунтовували суди лише на зізнавальних пока­заннях підсудних, вибитих із них страшенними торту­рами. Ці «показання», за словами А. Я. Вишинського, «у такого роду справах невідворотно набувають характеру й значення основних доказів, важливіших, вирішальних до­казів».

Змагальність безпосередньо пов'язана з правом на захист: одне без одного не можуть існувати. Змагальність виступає гарантією права на захист, «участь захисника завжди має сприйматися судом як додаткова й важлива гарантія ви­ключення судової помилки».

На жаль, ще в перші роки радянської влади на IV Всеро­сійському з'їзді діячів радянської юстиції було започатко­вано нехтування принципом змагальності сторін у криміна-

_нОму процесі. В резолюції з'їзду було записано: «XI. На _оСудовому слідстві змагальність (участь захисту) не допу­скається; влада слідчого повинна бути єдиноначальною. Правильна організація прокурорського нагляду й право оскарження слідчих дій суду - є гарантією проти зловжи­вань слідчими їх владою».

Нові зміни до КПК, що мають відношення до проблеми змагальності сторін, свідчать, що законодавець пішов шля­хом не надання захисту активних прав збирання доказів, зокрема на досудових стадіях процесу, а шляхом пасивних гарантій, таких, як можливість оскарження незаконних дій органів дізнання, слідчого чи прокурора.

Навіть на стадії судового розгляду справи, згідно зі ст. 253 ч. З КПК, суддя не вправі відмовити учасникам судового розгляду у дослідженні в стадії судового розгляду доказів, якщо вони є належними і допустимими. Це прави­ло записано у нормі, яка містить перелік питань, що підля­гають вирішенню суддею у зв'язку з підготовкою справи до судового розгляду. Навряд чи на цій стадії суддя може з достовірністю визначитися щодо заявленого клопотання захисту про допит додаткових свідків, чи ці показання бу­дуть допустимі і належні. А оскільки суддя у такому клопо­танні може відмовити, пославшись на те, що такі докази не будуть належними і допустимими, то захист фактично по­збавлений будь-яких гарантій збирання доказів у цій стадії процесу.

На наш погляд, набагато краще викладена така ж норма в ЦПК РФ, стаття 271 ч. 4 якого закріпила правило: «Суд не вправі відмовити у задоволенні клопотання про допит у судовому засіданні особи в якості свідка чи спеціаліста, що з'явилась в суд за ініціативою сторін».

Над українським законодавцем ще тяжіє з комуністичних часів думка, що адвокатура перешкоджає правоохоронним органам у боротьбі із злочинністю. М. С. Строгович з цього приводу зазначав: «Було би глибокою помилкою думати, Що наполегливий, мудрий, рішучий захист може шкодити правосуддю, послаблювати боротьбу зі злочинністю. Якщо обвинувачення дійсно обґрунтоване, правильне, законне, воно витримає боротьбу із захистом. А якщо цього немає, захист допоможе спростувати необґрунтоване обвинува­чення,- і це буде слугувати лише на користь правосуддю, а Не на шкоду йому».

На досудовому слідстві, де «відбувається найбільш пов-

не зібрання доказової інформації, причому на наступних стадіях судочинства можливе прирощування нових знань весь час зменшується», захист не може повною мірою реалі­зувати своїх прав. Закон не створив для цього реального механізму.

Проблема змагальності, рівності сторін у кримінальному процесі далека від остаточного вирішення в українському законодавстві. До сьогоднішнього дня немає точного ви­значення поняття змагальності сторін. М. П. Карабчевський у своїй промові у справі братів Скитських підкреслював, що відсутність на досудовому слідстві змагальності є при­чиною неякісного слідства. Адвокат, зокрема, наголосив: «У захисту немає ні влади, ні засобів сприяти правосуддю у цьому напрямку (тобто щодо повноти досудового слідства.-/. і".). А проте саме даний процес чи не волає проти подіб­ного обмеження захисту? Нам довелося робити заново все те, що упустило чи не зробило попереднє слідство; ми змушені були виконати найскладніші і детальні огляди, до­сліди і виміри. Скажіть, чим ми вам перешкодили в цій чи­сто слідчій чорновій підготовчій роботі? Своїм беззмінним контролем, питаннями й поправками ми лише подесятири-ли авторитет вашої безприкладної судової роботи! Якщо би вже на досудовому слідстві ми мали права, рівні правам обвинувачення, ми не стали б перед вами з пустими ру­ками».

До тих пір, поки сторони у кримінальному процесі на досудовому слідстві не будуть рівні у своїх правах, до тих пір органи слідства спокушуватимуться на порушення за­кону, щоразу мотивуючи такі дії інтересами держави.

Найбільш дискусійним питанням у діяльності адвока­тури є питання: чи виступає адвокат у процесі суб'єктом доказування і чи несе він обов'язок доказування. Одні юристи вказують на те, що адвокат бере участь лише у процесі доказування, але сам він не несе обов'язку дока­зування. Інші вважають, що оскільки адвокат приймає на себе захист, то він одночасно стає суб'єктом певних про­цесуальних обов'язків. Без доказування обставин, що свідчать на користь обвинуваченого, неможливо реалізу­вати саму ідею захисту. З цією метою закон і наділяє адвоката правом використовувати всі законні засоби за­хисту, представляти докази, тому він здійснює так чи інакше доказування, він бере участь у збиранні доказів, самостійно збирає відомості про фактичні дані, які можуть

бути доказами, досліджує й аналізує їх. Це і є не що інше, як, доказування.

Але погоджуючись із тим, що адвокат бере участь у зібранні доказів, що він наділений правом сам збирати дані, _які можуть бути доказами, І. А. Лібус стверджує: адвокат в позитивному смислі все рівно нічого не доказує, а лише привертає увагу учасників процесу і суду до того, що про­тилежній стороні не вдалося доказати вину підзахисного, а отже, захисник не виконує обов'язку доказування.

Тимчасом, як зазначає професор В. Т. Нор, треба відріз­няти обов'язок доказування від тягаря доказування. Адже відомо, що законом тягар доказування лежить повністю на обвинувальній владі. Участь адвоката у процесі доказування зовсім не означає, як дехто з учених стверджує, що адвокат несе на собі тягар доказування.

---

Дата добавления: 2015-08-20