Засоби правового захисту

Першою передумовою правового захисту є офіційне звернення зі скаргою до Органу оскарження. Після цього можуть бути різні наслідки, залежно від того, на якому етапі процесу буде досягнуто задовільного рішення.

Інтереси суспільства, тобто платників податків, полягають в тому, щоб державні гроші не витрачалися без потреби, наприклад, на компенсацію збитків. Для цього, у більшості країн, перед застосуванням цивільного судочинства, зазвичай застосовуються виправні заходи у вигляді спеціальної адміністративної процедури оскарження державних закупівель. У прецедентному праві також зазвичай вимагається застосування процедури оскарження для вжиття виправних заходів перед зверненням до цивільного суду, а також зобов’язання з боку постачальників докладати необхідних зусиль для мінімізації збитків.

Орган оскарження може прийняти рішення про призупинення процедури закупівлі та, або виправлення порушень, або поновлення процедури торгів з самого початку. Однак, цей орган не визначає способів виправлення, а лише вказує на те, в чому полягає порушення.

Якщо державна закупівля була здійснена без оголошення, у випадках, коли таке оголошення мало б бути обов’язковим, або без дотримання періоду очікування або, якщо договір було підписано з порушенням інших положень законодавства про державні закупівлі, Орган оскарження, після отримання скарги, може прийняти рішення про визнання такого договору недійсним.

Після рішення Органу оскарження про необхідність виправлення або поновлення процедури закупівлі з самого початку, потерпілий постачальник може звернутися до цивільного суду з позовом про відшкодування збитків.

Цивільний суд, залежно від ситуації, може прийняти рішення про відшкодування коштів, витрачених на підготовку неукладеного договору, або відшкодування збитку від упущеної вигоди. У разі скасування державної закупівлі, учасник може звернутися з проханням про відшкодування коштів, витрачених на підготовку до торгів (так званий «negative interest», тобто збиток від даремно потрачених коштів), але якщо учасник може представити докази втрати прибутку, через те що, наприклад, стороною для укладання договору було обрано іншого постачальника, незважаючи на те, що учасник-скаржник подав найкращу пропозицію, може бути прийняти рішення про відшкодування упущеної вигоди (так званий «positive interest», тобто збиток від неотриманого прибутку через неукладений договір). Тобто компенсацію суми упущеного прибутку, який би могла отримати сторона, якби договір був укладений з нею.

Державні закупівлі в Україні

Органом оскарження процедур державних закупівель є Антимонопольний комітет України.

Порядок оскарження процедур закупівлі визначається статтею 18 Закону.

Суб'єкт оскарження в органі оскарження (далі - суб'єкт оскарження) - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері державних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи;

Скарги про порушення замовником процедури закупівлі або скарги з приводу рішень, дій чи бездіяльності замовника мають подаватися до укладення договору про закупівлю.

Зазвичай скарги подають до Антимонопольного комітету, проте учасник може також звернутися до замовника з проханням вирішити проблему без подачі скарги.

Подання скарги не призупиняє процедуру закупівлі автоматично.

Стаття 18. Порядок оскарження процедур закупівлі

1. Скарга до органу оскарження подається суб'єктом оскарження в письмовій формі, повинна бути підписана особою, яка її подає, та містити таку інформацію:

найменування органу оскарження;

ім'я (найменування), місце проживання (місцезнаходження) суб'єкта оскарження, а також номер засобу зв'язку, адреса електронної пошти, якщо такі є;

найменування, місцезнаходження, поштова адреса замовника, рішення, дії або бездіяльність якого оскаржуються;

підстави, через які подається скарга, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати, дата, коли суб'єкту оскарження стало відомо про такі рішення, дії або бездіяльність;

вимоги суб'єкта оскарження та їх обґрунтування.

До скарги додаються документи (у разі наявності), що підтверджують порушення процедури закупівлі або неправомірність рішень, дій або бездіяльності замовника.

2. Скарга може бути подана тільки особою, право чи законний інтерес якої порушено внаслідок рішення, дії чи бездіяльності замовника, які суперечать законодавству у сфері державних закупівель.

Подання скарги до органу оскарження не потребує попереднього звернення до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівлі.

3. У разі отримання замовником звернення з вимогою щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівлі замовник має право на добровільній основі вжити належних заходів, в тому числі з призупиненням процедури закупівлі, для врегулювання питань, зазначених у зверненні. Направлення звернення замовнику не позбавляє особу права звернутися зі скаргою до органу оскарження. Замовник повинен повідомити всіх зацікавлених осіб про рішення, прийняті за розглядом звернення. У разі подання скарги щодо тієї ж процедури закупівлі, якої стосується звернення, замовник повідомляє орган оскарження про вжиті за цим зверненням заходи.

Рішення замовника, прийняте за розглядом звернення, може бути оскаржене до органу оскарження або протягом 30 днів з дня його прийняття до суду. Цей строк не може бути поновлено.

4. Скарги подаються до органу оскарження не пізніше 14 днів з дня отримання суб'єктом оскарження повідомлення про відповідне рішення чи дію замовника, що порушує права чи законні інтереси суб'єкта скарження, або з дня, коли суб'єкту оскарження стало відомо про порушення його прав чи законних інтересів прийнятим рішенням, дією чи бездіяльністю замовника, але до моменту укладення договору про закупівлю. Скарги, які стосуються документації конкурсних торгів, можуть подаватися у будь-який строк після публікації повідомлення про їх проведення, але не пізніше закінчення строку, встановленого для подання пропозицій конкурсних торгів.

Скарги щодо укладених договорів про закупівлю розглядаються у судовому порядку.

Датою отримання скарги органом оскарження вважається дата її реєстрації органом оскарження.

Орган оскарження повинен у строк, що не перевищує трьох днів після отримання скарги, повідомити суб'єкта оскарження та замовника про час і місце розгляду скарги. Зазначені особи мають право взяти участь у розгляді скарги.

За подання скарги до органу оскарження справляється плата, яка зараховується до Державного бюджету України. Розмір плати визначається Кабінетом Міністрів України.

При поданні скарги до органу оскарження суб'єкт оскарження надсилає копію скарги замовнику, рішення, дія чи бездіяльність якого оскаржуються.

У разі отримання органом оскарження скарги з порушенням строків, визначених в абзаці першому цієї частини, орган оскарження зобов'язаний поінформувати про це суб'єкта оскарження і повернути скаргу без розгляду не пізніше наступного робочого дня після прийняття такого рішення.

Орган оскарження повертає скаргу без розгляду у випадках, коли:

суб'єкт оскарження висуває скаргу щодо того самого порушення, в тій самій процедурі закупівлі і з тих самих підстав, які вже були предметом розгляду органу оскарження і щодо яких органом оскарження було прийнято відповідне рішення;

скарга не відповідає вимогам частини першої цієї статті;

суб'єктом оскарження не внесено плату, передбачену абзацом п'ятим цієї частини;

замовник відповідно до цього Закону визнав та усунув порушення, зазначені в скарзі, про що було надано документальне підтвердження. Повідомлення про повернення скарги без розгляду надсилається особі, яка звернулася до органу оскарження, не пізніше наступного робочого дня після прийняття такого рішення.

Подання скарги не призупиняє процедуру закупівлі, за винятком випадку, коли орган оскарження приймає рішення про призупинення процедури закупівлі.

У будь-якому випадку укладення договору про закупівлю під час процедури оскарження забороняється.

Орган оскарження має право за власною ініціативою або за заявою суб'єкта оскарження прийняти рішення про призупинення процедури закупівлі на строк до винесення рішення за скаргою. Впродовж одного робочого дня орган оскарження повідомляє про призупинення процедури закупівлі Державну казначейську службу України, редакцію державного офіційного друкованого видання з питань державних закупівель, замовника та суб'єкта оскарження.

Призупинення процедури закупівлі передбачає зупинення замовником будь-яких дій та прийняття будь-яких рішень щодо закупівлі, в тому числі укладення договору про закупівлю, крім дій, спрямованих на усунення порушень, зазначених у скарзі.

Під час призупинення процедури закупівлі редакція державного офіційного друкованого видання з питань державних закупівель зобов'язана не приймати до публікації інформацію про закупівлю за призупиненою процедурою закупівлі, яка підлягає публікації згідно з цим Законом.

Якщо замовник усуне порушення, зазначені у скарзі, замовник протягом одного робочого дня з моменту усунення порушення повинен повідомити про це орган оскарження та надати документальне підтвердження. Після усунення порушень та отримання органом оскарження документального підтвердження про це орган оскарження скасовує рішення про призупинення процедури закупівлі.

За результатами розгляду скарги орган оскарження має право:

прийняти рішення про встановлення або відсутність порушення процедури закупівлі (в тому числі порушення порядку публікації, оприлюднення або неопублікування, неоприлюднення інформації про державні закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені у технічній специфікації, яка є складовою частиною документації з конкурсних торгів) або, у разі неможливості виправити допущені порушення, відмінити процедуру закупівлі;

у випадках, передбачених законами України, передавати рішення, документи та матеріали щодо здійснення закупівель до правоохоронних, контролюючих та інших органів.

Для розгляду скарг орган оскарження має право на всіх стадіях державних закупівель запитувати і отримувати у замовників, учасників, контролюючих органів, державного офіційного друкованого видання з питань державних закупівель, інших осіб відповідні інформацію, документи та матеріали щодо проведення процедур державних закупівель.

Замовники, учасники, контролюючі органи, державне офіційне друковане видання з питань державних закупівель, інші особи протягом трьох робочих днів з дня отримання відповідного запиту повинні надіслати органу оскарження відповідну інформацію, завірені належним чином копії документів та матеріали.

У разі коли в установлений строк не надано інформацію, документи та матеріали щодо проведення процедур державних закупівель, орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі та в межах отриманої за скаргою інформації.

Орган оскарження має право залучати для отримання консультацій та експертних висновків представників державних органів (за погодженням з керівниками державних органів), експертів та спеціалістів, які не можуть бути пов'язаними особами та володіють спеціальними знаннями, необхідними для професійного та неупередженого розгляду скарги. Висновки таких представників державних органів, експертів та спеціалістів оформлюються у письмовій формі та долучаються до матеріалів справи про розгляд скарги.

У разі відкликання скарги орган оскарження може прийняти рішення про припинення розгляду скарги.

Рішення про розгляд скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

Орган оскарження приймає протягом 30 робочих днів з дня отримання скарги обґрунтоване рішення, в якому зазначаються:

висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі;

висновок органу оскарження про задоволення скарги або про відмову в її задоволенні повністю чи частково;

у разі коли скаргу не задоволено, - підстави та обґрунтування прийняття такого рішення;

у разі коли скаргу задоволено повністю або частково, - зобов'язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Рішення органу оскарження оформлюється у письмовій формі і містить таку інформацію:

найменування органу оскарження;

короткий зміст скарги;

мотивувальну частину рішення;

резолютивну частину рішення;

строк оскарження рішення.

Засвідчені в установленому порядку копії рішення за результатами розгляду скарги орган оскарження протягом трьох днів з дня його прийняття надсилає суб'єкту оскарження, замовнику, Державній казначейській службі України та редакції державного офіційного друкованого видання з питань державних закупівель.

9. Способи організації процесу державних закупівель

Загалом існують 3 способи організації процесу державних закупівель, зазначені в таблиці.

Підходи до організації процесу державних закупівель

ПРОФЕСІЙНИЙ	КОЛЕГІАЛЬНИЙ	КОМБІНОВАНИЙ
Зазвичай застосовується для закупівель в приватному та державному секторі у більшості країн ЄС За всі етапи закупівлі відповідає окремий підрозділ або фахівець Процес закупівель включає аналіз та планування потреб, складання кошторису, вивчення кон'юнктури ринку, проведення конкурсних торгів, контроль та регулювання виконання договору	Традиційно застосовується для закупівель в державному секторі України Колективний орган приймає рішення, які стосуються головним чином лише процедур проведення конкурсних торгів	Зазвичай застосовується, як в приватному, так і в державному секторі у випадках багатьох закупівель на великі суми Рішення приймає колективний орган, а окремий професійний підрозділ надає йому допомогу (готує рішення та відповідає за виконання прийнятих рішень) Процес закупівель включає аналіз та планування потреб, складання кошторису, вивчення кон'юнктури ринку, проведення конкурсних торгів, контроль та регулювання виконання договору

§ Внутрішні рішення – принаймні 2 рішення -- 1) наказ керівника замовника про утворення комітету з конкурсних торгів та 2) наказ про затвердження внутрішнього регламенту діяльності комітету з конкурсних торгів. Відповідно до вимог законодавства (ст. 11 Закону про здійснення державних закупівель та наказ Міністерства економіки "Про типове положення про комітет з конкурсних торгів" від 26 липня 2010 р.) та логіки закупівельного процесу, діяльність комітету з конкурсних торгів можна описати таким чином.

§

Вимоги до складу комітету з конкурсних торгів

Кількісні вимоги

Якісні вимоги

· Не менше 5 осіб

До складу комітету з конкурсних торгів не можуть входити (це також стосується зовнішніх експертів) Близькі родичі учасників та представників учасників (подружжя, діти, батьки, брати/сестри, дідусь/бабуся та внуки) Особи, що мають конфлікт інтересів Депутати Верховної Ради та депутати місцевих рад   Рекомендується включити Персонал економічних, фінансових, юридичних підрозділів та підрозділів з укладання договорів, постачання та інформаційних технологій Залучені зовнішні особи (з правом дорадчого голосу!) -- За ініціативою замовника: –- неурядові організації -- експерти чи консультанти за договором

ФУНКЦІЇ КОМІТЕТУ З КОНКУРСНИХ ТОРГІВ

ФУНКЦІЇ	ПОЛОЖЕННЯ ЗАКОНОДАВСТВА
Планування закупівель	1. Ст. 4.1 Закону про держзакупівлі. 2. Форма річного плану закупівель, затверджена наказом Мінекономіки від 26.07.2010, № 922.
Вибір процедури закупівлі	1. Ст. 12, 20, 33, 35, 37, 39 Закону про держзакупівлі. 2. Наказ Мінекономіки від 26.07.2010 №921 «Про затвердження Порядку визначення предмета закупівлі».
Оголошення	1. Ст. 10 Закону про держзакупівлі. 2. Форми оголошень, затверджені наказом Мінекономіки від 26.07.2010, № 922.
Підготовка і надання документації конкурсних торгів (досьє)	1. Ст. 22 Закону про держзакупівлі. 2. Наказ Мінекономіки від 26.7.2010, №919 «Про затвердження стандартної документації конкурсних торгів». 3. Наказ Мінекономіки від 27.7.2010, №925 «Про затвердження Типового договору про закупівлю товарів (робіт або послуг) та Інструкції щодо заповнення Типового договору».
Надання роз’яснень щодо документації конкурсних торгів	1. Ст. 23 Закону про держзакупівлі. 2. Наказ Мінекономіки від 26.7.2010, №919 «Про затвердження стандартної документації конкурсних торгів».
Отримання, зберігання, розкриття, оцінка пропозицій та визначення переможця	1. Ст. 25, 27, 28 Закону про держзакупівлі.   2. Форми документів, затверджені наказом Мінекономіки від 26.07.2010, № 922, а саме: -- протоколу розкриття пропозицій; -- протоколу оцінки пропозицій; -- реєстру отриманих пропозицій;
Звітність державних закупівель	1. Ст. 19 Закону про держзакупівлі. .   2. Форма звітів про результати різних процедур, затверджена наказом Мінекономіки від 26.07.2010, № 922.   3. Форми статистичної звітності, затверджені Державною службою статистики
Участь в розгляді скарг	1. Ст. 8.3 та 18 Закону про держзакупівлі. 2. Внутрішні правила (якщо є) комітету з конкурсних торгів.
Допомога контрольним органам, включаючи створення належних умов при проведенні перевірок, надання всіх потрібних документів та пояснень тощо.	1. Наказ Головного контрольно-ревізійного управління від 26.06.2007 №136 «Про затвердження Порядку проведення перевірок державних закупівель органами державної контрольно-ревізійної служби».

Особливості членства в комітеті з конкурсних торгів

I. Голова комітету з конкурсних торгів

• ЗОБОВ’ЯЗАНИЙ

- Здійснювати керівництво комітетом з конкурсних торгів, організовувати роботу комітету і нести персональну відповідальність за виконання покладених на комітет функцій;

- Вести засідання комітету;

- Призначати заступника (заступників) голови, виконавчого секретаря та визначати функції усіх членів комітету;

- Подавати пропозиції щодо членства в комітеті;

- Пропонувати та затверджувати порядок денний засідань комітету;

- Підписувати відповідну документацію конкурсних торгів (оголошення, повідомлення, листи, досьє, протоколи, звіти);

- Отримати свідоцтво про проходження навчання з питань організації та здійснення закупівель.

• МАЄ ПРАВО

- Підписувати договори (невиключне право – за спеціальним рішенням керівника замовника);

- Ініціювати створення робочих груп для вирішення питань, які виникають під час проведення процедур торгів;

- Залучати спеціалістів зі структурних підрозділів замовника, якщо це передбачено внутрішніми правилами замовника про діяльність комітету з конкурсних торгів;

- Вирішального голосу;

- Приймати рішення про проведення надзвичайних зборів комітету з конкурсних торгів.

II. Заступник голови комітету з конкурсних торгів зобов’язаний

- Виконувати обов’язки голови під час його відсутності (крім підписання договорів про закупівлю, якщо такі повноваження не надані йому окремо керівником замовника).

III. Виконавчий секретар комітету з конкурсних торгів

• ЗОБОВ’ЯЗАНИЙ

- вести протоколи засідань комітету з конкурсних торгів;

- надавати оперативну інформацію членам комітету з конкурсних торгів;

- надавати документацію конкурсних торгів (кваліфікаційну документацію) учасникам;

- зберігати документацію державних закупівель;

- отримати свідоцтво про проходження навчання з питань організації та здійснення закупівель.

IV. Усі члени комітету з конкурсних торгів \

• ЗОБОВ’ЯЗАНІ

- В своїй діяльності керуватися принципами колегіальності та неупередженості при прийнятті рішень, забезпечувати відсутність конфлікту інтересів;

- Дотримуватися вимог чинного законодавства про державні закупівлі;

- Забезпечувати конфіденційність інформації;

- Об’єктивно та неупереджено оцінювати пропозиції учасників процедури закупівлі;

- Отримати свідоцтво про проходження навчання з питань організації та здійснення закупівель;

- Особисто брати участь та голосувати (не передаючи свої повноваження) на усіх засіданнях комітету та при прийнятті рішень.

• МАЮТЬ ПРАВО

- Ознайомлюватися з усіма матеріалами, необхідними для оцінки та порівняння пропозицій;

- Вносити в протоколи засідань комітету з конкурсних торгів свою окрему думку;

- Згідно із законодавством отримувати заохочення (бонуси) за якісне та сумлінне виконання своїх обов’язків з організації процедур закупівлі, включаючи виконання завдань у позаробочий час (якщо це передбачено внутрішніми правилами).

10. Навчання персоналу з державних закупівель – вимоги

Згідно зі статтею 11 закону про держзакупівлі, голова та секретар комітету з конкурсних торгів повинні пройти навчання з питань організації та здійснення закупівель (відповідно до останніх змін і доповнень до закону про держзакупівлі). За бажанням, таке навчання можуть пройти також інші члени комітету з конкурсних торгів.

Існує 2 види навчання: поглиблене вивчення (тривалість принаймні 5 днів, призначене переважно для початківців у сфері державних закупівель) та тренінг (2 дні для досвідчених професіоналів). Умови (правила) проведення таких навчальних курсів мають бути затверджені Міністерством економічного розвитку і торгівлі. Такі умови мають містити вимоги до організацій, які можуть провести таке спеціалізоване навчання, а також вимоги до програми навчання та викладачів.

У той же час спостерігається явна нестача сучасних поглиблених навчальних програм та навчальних курсів для спеціальних цільових груп (працівників контролюючих органів, місцевих органів влади тощо), що створює значний простір для навчальної діяльності у цій сфері.

Також варто згадати, що фахівцями проекту ЄС була розроблена спеціальна учбова програма (модуль) для дистанційного навчання. Ця учбова програма-модуль призначена для використання у якості платформи для безкоштовного дистанційного навчання членів комітетів з конкурсних торгів з офіційного веб-сайта Міністерства економічного розвитку і торгівлі. Планується, що зареєстровані відвідувачі сайта пройдуть основний курс навчання та складуть залік із застосуванням комп’ютерної програми перевірки знань за методом «питання-відповідь», яка діє на основі методу випадкових чисел. Програма-модуль також містить ряд прикладів практичних ситуацій з відповідними пояснювальними нотатками.

[1] Директива Ради ЄС 89/665/EEC від 21 грудня 1989 року про координацію законів, правил та адміністративних положень, які стосуються застосування процедур розгляду та визначення переможців для укладення державних договорів про постачання товарів та виконання робіт.

[2] Цей ширший принцип був підкреслений Європейським судом у об’єднаних справах C-46/93, Brasserie de Pêcheur та C-48/93, Factortame. Зокрема суд визначив, що: "відшкодування збитків чи шкоди, завданої фізичним особам в результаті порушень законодавства Співтовариства, повинно бути пропорційним понесеним збиткам чи завданій шкоді, щоб забезпечити ефективний захист їхніх прав".

---

Дата добавления: 2015-07-19