Брокерское обслуживание квалифицированных инвесторов.

Часть 5 комментируемой статьи устанавливает общие правила совершения сделок в интересах квалифицированных инвесторов, главным из которых является требование совершать сделки, предназначенные для квалифицированных инвесторов, только в интересах таких инвесторов.

Понятие квалифицированного инвестора содержится в ст. 51.2 комментируемого Закона (см. комментарий к ст. 51.2) - это лицо, которое в силу своих личностных, профессиональных, квалификационных данных может принимать разумные и обоснованные решения о купле-продаже высоко рисковых ценных бумаг и о заключении договоров, являющихся производными финансовыми инструментами.

Перечень ценных бумаг и производных финансовых инструментов, предназначенных для квалифицированных инвесторов, устанавливается Банком России, но пока что не принят.

В силу ч. 7 ст. 17 комментируемого Закона решением о выпуске ценных бумаг может быть предусмотрено, что они предназначены только для квалифицированных инвесторов и могут принадлежать только квалифицированным инвесторам. Согласно ч. 1 ст. 5 ФЗ "О защите прав и законных инвесторов на рынке ценных бумаг" на рынке ценных бумаг запрещается публичное размещение и публичное обращение, реклама и предложение в любой иной форме неограниченному кругу лиц ценных бумаг, предназначенных для квалифицированных инвесторов.

Часть 6 комментируемой статьи устанавливает ответственность за нарушение ч. 5. Охранительные правоотношения возникают в случае, если брокер совершил сделку с ценными бумагами или заключил договор, являющийся производным финансовым инструментом, предназначенные для квалифицированных инвесторов, с лицом, не являющимся таким инвестором, либо неправомерно признан брокером в качестве квалифицированного инвестора.

В этом случае брокер обязан, во-первых, по требованию клиента выкупить у него такие ценные бумаги и возместить все понесенные транзакционные издержки - расходы по оплате услуг брокера, депозитария, биржи. Согласно ч. 7 комментируемой статьи в этом случае покупка ценных бумаг осуществляется по наибольшей цене: либо цена приобретения, либо рыночная цена на дату заявления клиентом требования о выкупе.

Во-вторых, брокер обязан возместить клиенту убытки, причиненные заключением и исполнением договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, в том числе всех транзакционных издержек (оплата услуг брокера и биржи).

В соответствии с п. 8 ст. 51.2 комментируемого Закона данные последствия не применяются, если лицо признано квалифицированным инвестором на основании представленной им недостоверной информации.

Срок предъявления иска в данном случае - в течение одного года с даты получения клиентом отчета брокера о совершенных сделках (ч. 8 комментируемой статьи).

Статья 4. Дилерская деятельность

Комментарий к статье 4

Статья 4 комментируемого Закона содержит понятие дилерской деятельности, перечисляет отдельные требования к статусу дилера на рынке ценных бумаг, а также положения о его гражданско-правовой ответственности. Иные требования к данному профессиональному участнику рынка ценных бумаг содержатся в разделах IV, V, VI комментируемого Закона, Постановлении ФКЦБ РФ от 11 октября 1999 г. N 9 "Об утверждении Правил осуществления брокерской и дилерской деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации" и др.

Главное отличие дилерской деятельности от брокерской (см. комментарий к ст. 3) - это право дилера заключать только сделки купли-продажи ценных бумаг и только для себя, т.е. от своего имени и за свой счет, в то время как брокер вправе заключать сделки только в интересах и за счет клиента. В связи с этим законодатель допускает совмещение этих двух видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг (см. комментарий к ст. 10), а участники рынка активно пользуются такой возможностью.

Однако в комментируемой статье не упоминается, вправе ли дилер не только совершать сделки с ценными бумагами, но и заключать договоры, являющиеся производными финансовыми инструментами. Из этого следует неоднозначный вывод: с одной стороны, в связи с отсутствием прямого запрета можно предположить, что дилер может выступать и стороной договора, являющегося производным финансовым инструментом. С другой стороны, это лицензируемый вид деятельности, а значит, лицензия предоставляет только конкретно перечисленные в Законе права.

Особенностью сделок, совершаемых с ценными бумагами дилером, является публичный характер его оферты (ст. 426 ГК РФ), которая должна содержать цену покупки и (или) продажи определенных ценных бумаг с обязательством покупки и (или) продажи дилером этих ценных бумаг по объявленным ценам. Это означает, что такая цена является одинаковой для всех, а дилер после объявления цены не вправе отдавать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора и не вправе отказываться от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие ценные бумаги.

Например, в деле N А68-АП-161/15-05 суд кассационной инстанции указал, что определяющим критерием дилерской деятельности как профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг считается обязанность дилера заключать договоры купли-продажи ценных бумаг на публично объявленных им условиях. Публичное объявление условий предполагает содержание в данном объявлении всех существенных условий договора купли-продажи ценных бумаг, которыми являются: совершение сделок с ценными бумагами от своего имени и за свой счет, наименование покупаемых (продаваемых) ценных бумаг, цена покупки (продажи), и относится к неопределенному кругу лиц (публичная оферта).

Дилер вправе объявить не только цену, но и другие существенные условия: минимальное и максимальное количество покупаемых и (или) продаваемых ценных бумаг, а также срок, в течение которого действуют объявленные цены. Однако, если он этого не объявляет, клиент сам определяет эти условия, а дилер обязан им следовать.

Ответственность дилера за уклонение от заключения договора купли-продажи ценных бумаг немного отличается от общего правила, установленного п. 3 ст. 426 ГК РФ, который отсылает нас к п. 4 ст. 445. По выбору истца к дилеру могут быть одновременно или раздельно предъявлены два требования: о принудительном заключении такого договора и (или) о возмещении причиненных клиенту убытков. Однако в практике такие иски еще не заявлялись.

Что касается требований к дилеру, закон устанавливает: дилером может быть только коммерческая организация либо государственная корпорация. При этом дилерская деятельность должна быть указана в качестве одного из основных видов деятельности организации в ее уставе либо в законе о создании государственной корпорации.

Например, согласно ч. 5 ст. 3 Федерального закона от 17 мая 2007 г. N 82-ФЗ "О банке развития" Внешэкономбанк наделен правом осуществлять дилерскую деятельность.

Дилер с момента получения лицензии осуществляет сделки купли-продажи ценных бумаг в рамках обычной хозяйственной деятельности вне зависимости от суммы сделки. В связи с этим такие сделки не подлежат одобрению общим собранием учредителей (или советом директоров) коммерческой организации как крупные сделки в порядке, установленном ст. 46 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" или ст. 79 ФЗ "Об акционерных обществах". Данная позиция подтверждена судебной практикой: например, в делах N А40-20704/08-34-141, N А40-33470/07-48-304.

Статья 5. Деятельность по управлению ценными бумагами

Комментарий к статье 5

Статья 5 комментируемого Закона содержит понятие деятельности по управлению ценными бумагами, перечисляет отдельные требования к статусу управляющего на рынке ценных бумаг, а также положения о его гражданско-правовой ответственности. Иные требования к данному профессиональному участнику рынка ценных бумаг содержатся в разделах IV, V, VI комментируемого Закона, Приказе ФСФР РФ от 3 апреля 2007 г. N 07-37/пз-н "Об утверждении Порядка осуществления деятельности по управлению ценными бумагами" и др.

1. Часть первая комментируемой статьи содержит понятие профессиональной деятельности по управлению ценными бумагами - это деятельность по доверительному управлению:

1) ценными бумагами;

2) денежными средствами, предназначенными для совершения сделок с ценными бумагами и (или) заключения договоров, являющихся производными финансовыми инструментами.

Таким образом, на данный вид профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг распространяются нормы главы 53 ГК РФ "Доверительное управление", если иное не установлено комментируемым Законом. В частности, ч. 1 ст. 5 содержит исключение из правила, установленного п. 2 ст. 1013 ГК РФ. По общему правилу деньги не могут быть самостоятельным объектом доверительного управления, однако это требование не распространяется на денежные средства, предназначенными для совершения сделок с ценными бумагами и (или) заключения договоров, являющихся производными финансовыми инструментами.

Объектами доверительного управления на рынке ценных бумаг могут быть:

- ценные бумаги, выпущенные как в документарной, так и в бездокументарной форме; российских и иностранных эмитентов; вне зависимости от того, были они получены от клиента, либо в процессе деятельности по управлению ценными бумагами;

- денежные средства, включая иностранную валюту, предназначенные для инвестирования в ценные бумаги, в том числе полученные управляющим в процессе деятельности по управлению ценными бумагами; иностранная валюта в случае, если соответствующая иностранная валюта является предметом сделок купли-продажи на торгах, организуемых валютной биржей.

2. Согласно части второй комментируемой статьи лицо, осуществляющее деятельность по управлению ценными бумагами, именуется управляющим. При этом необходимо учитывать, что существует также ряд схожих видов деятельности, на которые правила комментируемой статьи не распространяются, а именно деятельность управляющих компаний:

- по доверительному управлению инвестиционными активами акционерных инвестиционных фондов, по доверительному управлению паевыми инвестиционными фондами (глава VIII ФЗ "Об инвестиционных фондах");

- по доверительному управлению средствами пенсионных накоплений (ФЗ "Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации", ФЗ "О негосударственных пенсионных фондах");

- по доверительному управлению накоплениями для жилищного обеспечения военнослужащих (ФЗ "О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих");

- по доверительному управлению ипотечным покрытием (ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах");

- по управлению ценными бумагами, если она связана исключительно с осуществлением управляющим прав по ценным бумагам (см. комментарий к части 3 настоящей статьи).

Лица, осуществляющие перечисленные выше виды деятельности, получают отдельную лицензию на осуществление деятельности по управлению инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными фондами.

Представляется, что такое усложнение и дублирование нормативного материала нецелесообразно. Все эти виды деятельности могут получить единое правовое регулирование в рамках деятельности по управлению ценными бумагами с особенностями, установленными отдельными федеральными законами.

3. В силу части третьей комментируемой статьи не подлежит лицензированию деятельность, связанная только с осуществлением управляющим прав по ценным бумагам. Иными словами, управляющий, которому ценная бумага, например, акция, передана без права ее отчуждения, может осуществлять деятельность по получению дивидендов по ней, а также по участию в управлении акционерным обществом без получения лицензии.

Например, в деле N А32-29645/2010 суд исходил из того, что требование управляющего акциями, действующего без лицензии, к акционерному обществу о проведении внеочередного общего собрания акционеров подано уполномоченным лицом.

Потребность в такого рода упрощенных требованиях к статусу управляющего обусловлена повышенным спросом со стороны общества. Так, в силу ч. 6 ст. 11 ФЗ от 25 декабря 2008 г. N 273-ФЗ "О противодействии коррупции" в случае, если государственный или муниципальный служащий владеет ценными бумагами, акциями (долями участия, паями в уставных (складочных) капиталах организаций), он обязан в целях предотвращения конфликта интересов передать принадлежащие ему ценные бумаги, акции (доли участия, паи в уставных (складочных) капиталах организаций) в доверительное управление. Как правило, ценные бумаги передаются без права их отчуждения в доверительное управление родственникам на основании п. 1 ст. 1026 ГК РФ, от которых законодатель не требует получения ни специального статуса индивидуального предпринимателя, ни лицензии.

В случае если доверительное управление осуществляется без лицензии, доверительному управляющему не требуется открывать лицевой счет управляющего в реестре ценных бумаг. Данный вывод подтвержден, например, в деле N А73-7131/2010.

4. Часть четвертая комментируемой статьи содержит отсылочную норму, согласно которой порядок осуществления деятельности по управлению ценными бумагами, права и обязанности управляющего определяются законодательством Российской Федерации и договорами. В настоящее время такой Порядок утвержден Приказом ФСФР РФ от 3 апреля 2007 г. N 07-37/пз-н, помимо которого применяются другие нормы комментируемой статьи, глава 53 ГК РФ, Указ Президента РФ от 9 декабря 1996 г. N 1660 "О передаче в доверительное управление закрепленных в федеральной собственности акций акционерных обществ, созданных в процессе приватизации" и некоторые другие.

Основой правоотношений по управлению ценными бумагами является договор доверительного управления, который должен быть заключен между управляющим и учредителем управления в письменной форме и должен содержать сведения о составе имущества, передаваемого в доверительное управление, наименовании выгодоприобретателя, размере и форме вознаграждения управляющему и сроке действия договора (максимум - 5 лет).

При согласовании объектов доверительного управления согласно п. 2.15 Приказа ФСФР РФ от 3 апреля 2007 г. N 07-37/пз-н указываются:

- виды ценных бумаг; перечень эмитентов или групп эмитентов, чьи ценные бумаги могут являться объектами управления, по отраслевому или иному признаку; ценные бумаги, допущенные/не допущенные к торгам, включенные/не включенные в котировальные списки;

- перечень юридических лиц (групп юридических лиц по определенному признаку), чьи ценные бумаги в документарной форме, не являющиеся эмиссионными, вправе приобретать управляющий; структура объектов доверительного управления, которую обязан поддерживать управляющий в течение всего срока действия договора, в том числе соотношение между ценными бумагами различных видов, соотношение между ценными бумагами различных эмитентов (групп эмитентов по отраслевому или иному признаку);

- соотношение между ценными бумагами и денежными средствами данного учредителя управления, находящимися в доверительном управлении;

- виды сделок, которые управляющий вправе заключать с принадлежащими учредителю управления объектами доверительного управления; возможность заключения управляющим сделок на торгах организатора торговли (далее - биржевые сделки), не на торгах организатора торговли (далее - внебиржевые сделки), биржевых срочных договоров (контрактов) и внебиржевых срочных договоров (контрактов).

Кроме того, должен быть указан объем правомочий управляющего: о возможности учета денежных средств и ценных бумаг различных учредителей управления на одном банковском и лицевом счете (п. 2.10, 2.11); о необходимости руководствоваться указаниями учредителя управления (выгодоприобретателя) при осуществлении права голоса по акциям учредителя управления, находящимся в доверительном управлении (п. 2.12).

Основные требования к деятельности управляющего следующие:

- раздельный учет имущества управляющего и учредителя управления, который достигается обособлением ценных бумаг и денежных средств учредителя управления, находящихся в доверительном управлении, а также полученных управляющим в процессе управления ценными бумагами, от имущества управляющего и имущества учредителя управления, переданного управляющему в связи с осуществлением им иных видов деятельности;

- открытие банковских счетов управляющего для учета денежных средств, находящихся в доверительном управлении, открытие лицевых счетов управляющего в реестре ценных бумаг, либо счетов депо управляющего у депозитария в отношении каждого учредителя доверительного управления;

- предоставление отчетов с периодичностью, установленной договором, но не реже одного раза в квартал;

- запрет давать какие-либо гарантии и обещания о будущей эффективности и доходности управления ценными бумагами, в том числе основанные на информации о результатах его деятельности в прошлом, за исключением случая принятия обязательств по обеспечению доходности в договоре доверительного управления;

- обязанность разработать и утвердить проспект управляющего, содержащий общие сведения, связанные с порядком осуществления управляющим деятельности по управлению ценными бумагами;

- обязанность ознакомить учредителя управления с рисками осуществления деятельности по управлению ценными бумагами на рынке ценных бумаг при подписании договора доверительного управления с учредителем управления.

По нашему мнению, назрела необходимость внести дополнительные ограничения в порядок осуществления деятельности по управлению ценными бумагами в части ограничения права управляющего пользоваться так называемыми "торговыми роботами". Это программы ЭВМ, которые согласно разработанному алгоритму в автоматическом режиме без участия человека совершают сделки купли-продажи ценных бумаг. Однако систематические рыночные недиверсифицируемые риски настолько велики (например, риск финансового кризиса), что, на наш взгляд, на управляющего законодательно должна быть возложена обязанность информировать инвестора о данных рисках, разрабатывать условия, при которых автоматизированное принятие решений он должен будет заменить на принятие решений профессиональным участником "вручную". Что касается договора доверительного управления, то мы считаем, что, во-первых, условие о применении торговых роботов должно являться существенным условием договора доверительного управления; во-вторых, владелец ценных бумаг должен согласовать максимальный размер доли вложенных средств и ценных бумаг, которыми может управлять робот; в-третьих, по общему правилу управляющей компании должно быть запрещено использовать торговые роботы, если только клиент прямо не разрешил ей их использование.

5. Согласно части пятой комментируемой статьи управляющий должен указывать, что он действует в качестве управляющего. Полагаем, достаточным будет наличие отметки "Д.У." после наименования управляющего, как это предусмотрено п. 3 ст. 1012 ГК РФ. При отсутствии указания о действии доверительного управляющего в этом качестве доверительный управляющий обязывается перед третьими лицами лично и отвечает перед ними только принадлежащим ему имуществом.

6. Часть шестая комментируемой статьи содержит правило, аналогичное последствиям возникновения конфликта интересов брокера и его клиента согласно ч. 2 ст. 3 комментируемого Закона, с тем лишь различием, что конфликт интересов в комментируемой статье может возникнуть не только между профессиональным участником и клиентом, но также между разными клиентами одного управляющего. Если о таком конфликте интересов все стороны не были уведомлены управляющим заранее и интересам клиентов был причинен ущерб, управляющий обязан возместить пострадавшим клиентам убытки (см. комментарий к ч. 2 ст. 3). В судебной практике таких споров не возникало.

7. Части 7 - 9 комментируемой статьи устанавливают правила управления ценными бумагами, предназначенными для квалифицированных инвесторов. Напомним, что понятие квалифицированного инвестора содержится в ст. 51.2 комментируемого Закона (см. комментарии к ч. 7 ст. 17, ст. 51.2) - это лицо, которое в силу своих личностных, профессиональных, квалификационных данных может принимать разумные и обоснованные решения о купле-продаже высоко рисковых ценных бумаг и о заключении договоров, являющихся производными финансовыми инструментами.

Перечень ценных бумаг и производных финансовых инструментов, предназначенных для квалифицированных инвесторов, устанавливается Банком России, но пока что не принят.

Как и в ст. 3 комментируемого Закона, управляющий должен строго соблюдать требование не допускать управление ценными бумагами, предназначенными для квалифицированных инвесторов, в интересах простых инвесторов.

В случае нарушения данного требования, согласно ч. 8 комментируемой статьи, управляющий обязан:

- по требованию клиента либо по предписанию Банка России продать ценные бумаги и прекратить договоры, являющиеся производными финансовыми инструментами;

- возместить клиенту убытки, причиненные вышеуказанной продажей ценных бумаг или прекращением договоров, являющихся производными финансовыми инструментами;

- уплатить проценты на сумму, на которую были совершены сделки с ценными бумагами и (или) заключены договоры, являющиеся производными финансовыми инструментами.

Любопытно, что в законе не установлен порядок определения убытков, очевидно, речь идет о разнице между ценой покупки и ценой вынужденной продажи ценных бумаг или договоров, являющихся производными финансовыми инструментами. При этом упущенная выгода практически не может быть определена. Что касается процентов, то они устанавливаются в размере ставки рефинансирования (ст. 395 ГК РФ) и только в части, превышающей положительную разницу между ценой покупки и продажи ценных бумаг (заключения, исполнения и прекращения договоров, являющихся производными финансовыми инструментами).

Например, управляющий, действуя в интересах ООО "Альфа", не являющегося квалифицированным инвестором, 10 января 2014 г. приобрел 100 акций ОАО "Бета", предназначенных для квалифицированных инвесторов, на сумму 1 000 000 руб. Поскольку эти акции были наиболее рисковым активом, вследствие изменения конъюнктуры рынка их стоимость упала в два раза. ООО "Альфа", получив квартальный отчет, увидело, что управляющий не вправе был покупать эти акции, и потребовало их немедленной продажи. 10 апреля 2014 г. акции были проданы за 500 000 руб. Управляющий обязан, во-первых, возместить убытки ООО "Альфа" в размере 500 000 руб. (предположим, исполнено 15 апреля 2014 г.) и суммы транзакционных издержек (комиссии, проценты и т.п.), а во-вторых, уплатить проценты на сумму 1 000 000 руб. за период с 10 января 2014 г. по 15 апреля 2014 г. в размере ставки рефинансирования (1 000 000 руб. x 95 дней / 360 дней x ставка рефинансирования, % / 100%). Если акции удалось продать, например, за 1 050 000 руб., проценты уплачиваются только в сумме, превышающей 50 000 руб. прибыли от сделки (сумма убытков не учитывается).

В соответствии с п. 8 ст. 51.2 комментируемого Закона данные последствия не применяются, если лицо признано квалифицированным инвестором на основании представленной им недостоверной информации.

Частью девятой комментируемой статьи установлен сокращенный срок предъявления клиентом указанных требований в суд: один год с даты получения соответствующего отчета управляющего. При этом в Законе содержится пробел относительно сроков для выдачи предписания Банком России, если нарушение части седьмой комментируемой статьи обнаружил не клиент, а контролирующий орган. Представляется, что в данном случае применяются общие сроки принятия решений по результатам проверок - 30 дней с даты получения от организации второго экземпляра акта проверки или 45 дней с даты направления (или вручения) первого и второго экземпляров акта в адрес организации (п. 3.10 Приказа ФСФР России от 21 мая 2013 г. N 13-44/пз-н "Об утверждении Административного регламента исполнения Федеральной службой по финансовым рынкам государственной функции проведения проверок организаций, осуществление полномочий по контролю и надзору за которыми возложено на Федеральную службу по финансовым рынкам, за исключением субъектов страхового дела, микрофинансовых организаций, кредитных потребительских кооперативов").

8. Согласно части десятой комментируемой статьи управляющий обязан осуществлять учет ценных бумаг, являющихся объектом доверительного управления, отдельно по каждому договору доверительного управления. Данное правило применимо также в случае, рассмотренном нами ранее, когда по договоренности с учредителем доверительного управления управляющий может объединить учет ценных бумаг различных учредителей управления на одном лицевом счете в реестре ценных бумаг (п. 2.11 Приказа ФСФР РФ от 3 апреля 2007 г. N 07-37/пз-н).

Например, управляющий заключил договор с ООО "Омега" об управлении его ценными бумагами: 100 акций ОАО "1", 50 акций ОАО "2" и 40 акций ОАО "3" с правом хранить эти акции на общем для различных клиентов лицевом счете в реестре акционеров. Также управляющий имеет в управлении 500 акций ОАО "2", переданных ему учредителем управления ООО "Бета" на таких же условиях. Тогда управляющий может открыть один лицевой счет управляющего в реестре акционеров ОАО "2", на котором будут учитываться 550 акций. Однако в своем внутреннем учете управляющий обязан учитывать отдельно ценные бумаги ООО "Омега" и ООО "Бета" на основании двух разных договоров доверительного управления.

9. В силу части одиннадцатой комментируемой статьи управляющий самостоятельно принимает решения об осуществлении прав, закрепленных ценными бумагами, которые переданы ему в доверительное управление, то есть без дополнительного согласования с клиентом решает, требовать ли проведения внеочередного общего собрания акционеров, получать ли информацию, предъявлять ли к оплате купоны по облигациям и т.д. При этом Законом установлено одно исключение: право голоса управляющего может быть ограничено учредителем управления.

Напомним, что право голосовать на общем собрании владельцев ценных бумаг предоставлено акционерам, владельцам инвестиционных паев, владельцам ипотечных сертификатов участия.

Согласно п. 2.12 Приказа ФСФР РФ от 3 апреля 2007 г. N 07-37/пз-н договором доверительного управления может быть предусмотрено, что управляющий руководствуется указаниями учредителя управления (выгодоприобретателя) при осуществлении права голоса по акциям учредителя управления, находящимся в доверительном управлении. При этом управляющий обязан уведомлять учредителя управления (выгодоприобретателя) о проведении общих собраний акционеров акционерных обществ не позднее следующего рабочего дня после даты, когда управляющему стало известно о дате проведения общего собрания.

Важно иметь в виду, что комментируемая часть касается только прав из ценной бумаги и не охватывает распоряжение правом на ценную бумагу.

10. В случае если договором доверительного управления не установлено ограничение права голоса управляющего, в силу части двенадцатой комментируемой статьи управляющий несет предусмотренные законом обязанности, связанные с владением ценными бумагами, являющимися объектом доверительного управления. Например, согласно абз. 9 ч. 1 ст. 8 комментируемого Закона зарегистрированные лица обязаны соблюдать предусмотренные правилами ведения реестра требования к предоставлению информации и документов держателю реестра.

11. В случае, когда управляющий вообще лишен права голосовать на общем собрании владельцев ценных бумаг, в силу части тринадцатой комментируемой статьи он обязан предоставить реестродержателю информацию об учредителе управления для составления списка лиц, имеющих право на участие в общем собрании владельцев ценных бумаг (см. комментарий к ч. 3 ст. 8).

12. Важной частью деятельности по доверительному управлению ценными бумагами является право управляющего самостоятельно обращаться в суд с любыми исками для защиты как прав на ценную бумагу, так и прав, удостоверенных ею, на основании части четырнадцатой комментируемой статьи.

Например, в деле N А40-36771/12-134-336 суд исходил из того, что управляющий, на лицевом счете которого числится 10% акций (по состоянию на даты предъявления иска и вынесения решения суда), является надлежащим истцом по иску об обязании акционерного общества созвать внеочередное общее собрание акционеров.

Однако в случае, если управляющий проигрывает в судебном споре, судебные издержки (ст. 106 АПК РФ, ст. 94 ГПК РФ), включая государственную пошлину, оплачиваются управляющим за счет имущества, являющегося объектом доверительного управления. Злоупотребление данным правом, если управляющий в своих интересах предъявляет иски, действуя в интересах и за счет средств учредителя доверительного управления, квалифицируется как конфликт интересов и влечет последствия, установленные частью шестой настоящей статьи.

Статья 6. Утратила силу с 1 января 2013 года. - Федеральный закон от 07.02.2011 N 8-ФЗ.

Комментарий к статье 6

Статья 6 комментируемого Закона действовала до 1 января 2013 г. и утратила силу в связи с вступлением в силу ФЗ "О клиринге и клиринговой деятельности". Таким образом, деятельность в области определения взаимных обязательств, являющаяся неотъемлемой частью процедуры организованных торгов, перестала де-юре относиться к профессиональным видам деятельности на рынке ценных бумаг. В настоящее время клиринг осуществляется либо в привычном многостороннем режиме, либо с участием нового субъекта - центрального контрагента, который является одной из сторон всех договоров, обязательства из которых подлежат включению в клиринговый пул, одновременно выступая гарантом исполнения этих обязательств.

Статья 7. Депозитарная деятельность

Комментарий к статье 7

Статья 7 комментируемого Закона посвящена деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг, осуществляющих депозитарную деятельность. Статья раскрывает основные права и обязанности депозитариев, особенности их гражданско-правовой ответственности, содержание депозитарного договора и отдельные требования к правосубъектности (в частности право реорганизации в форме преобразования).

1. Понятие депозитарной деятельности содержится в части первой комментируемой статьи, это:

- оказание услуг по хранению сертификатов ценных бумаг;

- и (или) оказание услуг по учету и переходу прав на бездокументарные ценные бумаги.

Согласно п. 2.2 Постановления ФКЦБ РФ от 16 октября 1997 г. N 36 "Об утверждении Положения о депозитарной деятельности в Российской Федерации, установлении порядка введения его в действие и области применения" (далее - Положение о депозитарной деятельности) не является депозитарной деятельностью хранение сертификатов ценных бумаг, которое не сопровождается учетом и удостоверением прав клиентов (депонентов) на ценные бумаги. Такая деятельность осуществляется в соответствии с нормами гражданского законодательства Российской Федерации о хранении.

На первый взгляд, данный пункт прямо противоречит требованиям ч. 1 ст. 7 комментируемого Закона ("и (или)"), однако следует различать простую передачу документарной ценной бумаги на хранение (например, посредством помещения в сейф) и передачу сертификата депозитарию, которая влечет за собой изменение способа удостоверения прав на ценные бумаги: удостоверение прав с помощью сертификата заменяется на удостоверение прав с помощью записи на счете депо, открытом в депозитарии.

Депозитарная деятельность наряду с деятельностью по ведению реестра ценных бумаг (см. комментарии к ст. 8, 8.1) является видом учетной деятельности на рынке ценных бумаг. В литературе высказывается обоснованная точка зрения, согласно которой разделение двух этих видов деятельности нецелесообразно, поскольку и депозитарий, и регистратор осуществляют идентичные функции <17>. На практике регистратора выбирает эмитент, а депозитария - владелец ценной бумаги. Поэтому все ценные бумаги одного эмитента всегда учитываются в едином реестре у одного регистратора, но при этом в реестре могут значиться в качестве номинальных держателей любые депозитарии, привлеченные владельцами ценных бумаг.

--------------------------------

<17> Габов А.В. Ценные бумаги: вопросы теории и правового регулирования рынка. М.: Статут, 2011. С. 828.

Для понимания сущности депозитарной деятельности можно обратиться к до сих пор актуальному Докладу о концептуальных подходах к месту и роли депозитарной деятельности на современном рынке ценных бумаг от 1 июля 1997 г. (утв. Банком России N 01-04/804, ФКЦБ РФ N ДВ-4117, Минфином РФ N 05-01-01, далее - Доклад), согласно главе III которого:

- для любого лица, обладающего правом собственности (или иным вещным правом) на конкретную ценную бумагу, в любой момент времени должен существовать единственный депозитарий, который подтверждает это право. Этот депозитарий должен находиться в договорных отношениях с таким лицом;

- для организации трансфертов (передачи) прав на ценные бумаги между депонентами, заключившими депозитарные договоры с разными депозитариями, такие депозитарии должны находиться в договорных отношениях друг с другом - непосредственно либо опосредованно - через другие депозитарии.

2. Понятие и виды депозитариев. Согласно части второй комментируемой статьи профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий депозитарную деятельность, именуется депозитарием. Он должен иметь лицензию профессионального участника рынка ценных бумаг, соответствовать требованиям ст. 10.1, 10.2 комментируемого Закона.

Часть вторая комментируемой статьи содержит упоминание об одном из видов депозитариев - расчетном депозитарии, который осуществляет расчеты по результатам сделок, совершенных на организованных торгах. При этом он действует по соглашению с организаторами торговли (ФЗ "Об организованных торгах") и (или) с клиринговыми организациями, осуществляющими клиринг таких сделок (ФЗ "О клиринге и клиринговой деятельности").

Однако в законодательстве содержится большое количество различных видов депозитариев, которые можно систематизировать в таблице.

Таблица 2. Виды депозитариев

Вид депозитария	Понятие	Регулирование
Расчетный депозитарий	Депозитарий, который осуществляет расчеты по результатам сделок, совершенных на торгах организаторов торговли по соглашению с такими организаторами торговли и (или) с клиринговыми организациями, осуществляющими клиринг таких сделок	Часть вторая ст. 7 комментируемого Закона
Центральный депозитарий	Депозитарий, который осуществляет депозитарную деятельность, в том числе деятельность расчетного депозитария для владельцев ценных бумаг эмитента, обязанного осуществлять раскрытие (предоставление) информации	ФЗ "О центральном депозитарии"
Кастодиальный депозитарий	Депозитарий, депонентами которого, как правило, являются инвесторы, не осуществляющие брокерской и дилерской деятельности и не обслуживающие организованные рынки ценных бумаг (торговые системы); законодательно не введен; противопоставляется расчетному депозитарию	Доклад о концептуальных подходах к месту и роли депозитарной деятельности на современном рынке ценных бумаг
Специализированный депозитарий акционерных инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов, негосударственных пенсионных фондов	Депозитарий, который осуществляет учет имущества, принадлежащего акционерному инвестиционному фонду, имущества, составляющего паевой инвестиционный фонд, а также имущества, в которое размещены пенсионные резервы негосударственного пенсионного фонда, а также хранение этого имущества (в том числе ценных бумаг)	ФЗ "Об инвестиционных фондах"; ФЗ "Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации"; Постановление ФКЦБ РФ от 9 октября 2002 г. N 40/пс "О регулировании деятельности специализированных депозитариев акционерных инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов"
Специализированный депозитарий ипотечного покрытия	Депозитарий, который осуществляет учет имущества, составляющего ипотечное покрытие, путем ведения реестра; осуществляет учет прав на бездокументарные ценные бумаги, составляющие ипотечное покрытие, и хранение документарных ценных бумаг, составляющих ипотечное покрытие, за исключением государственных ценных бумаг, для которых нормативными правовыми актами Российской Федерации предусмотрен иной порядок учета прав (хранения)	ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах"; Приказ ФСФР РФ от 1 ноября 2005 г. N 05-60/пз-н "Об утверждении Положения о деятельности специализированных депозитариев ипотечного покрытия и Правил ведения реестра ипотечного покрытия"
Специализированный депозитарий накопительно-ипотечной системы жилищного обеспечения военнослужащих	Депозитарий, который осуществляет хранение сертификатов документарных ценных бумаг, а также учет прав на бездокументарные ценные бумаги, в которые инвестированы накопления для жилищного обеспечения военнослужащих	Приказ ФСФР России от 15 декабря 2005 г. N 05-81/пз-н "Об утверждении Положения о деятельности специализированного депозитария, заключившего договор об оказании услуг специализированного депозитария федеральному органу исполнительной власти, обеспечивающему функционирование накопительно-ипотечной системы жилищного обеспечения военнослужащих"

3. Депонент - это лицо, которое пользуется услугами депозитария (как по хранению ценных бумаг, так и по учету прав на них). Помимо фондового рынка термин "депонент" широко используется в банковской сфере и означает лицо, внесшее в банк на хранение деньги, ценные бумаги, золото, золотые монеты <18>.

--------------------------------

<18> Экономический словарь / А.И. Архипов (и др.); Отв. ред. А.И. Архипов. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2010.

Дата добавления: 2015-10-16