На рынке ценных бумаг

Статья 3. Брокерская деятельность

Комментарий к статье 3

Статья 3 комментируемого Закона содержит понятие брокерской деятельности, перечисляет отдельные виды договоров, которые вправе заключать брокер, а также положения о его гражданско-правовой ответственности. Иные требования к данному профессиональному участнику рынка ценных бумаг содержатся в разделах IV, V, VI комментируемого Закона, Постановлении ФКЦБ РФ от 11 октября 1999 г. N 9 "Об утверждении Правил осуществления брокерской и дилерской деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации" и др.

1. Понятие и виды брокерской деятельности. Согласно ч. 1 ст. 3 комментируемого Закона брокерской деятельностью признается деятельность по совершению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами и (или) по заключению договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, по поручению клиента от имени и за счет клиента (в том числе эмитента эмиссионных ценных бумаг при их размещении) или от своего имени и за счет клиента на основании возмездных договоров с клиентом.

Сущность брокерской деятельности - оказание посреднических услуг. Это разновидность агентского правоотношения со специальным субъектным составом, предметом и особенностями содержания.

Субъектами в данном случае выступают профессиональный участник рынка ценных бумаг, имеющий специальную лицензию (см. комментарий к ст. 39), и клиент (инвестор или эмитент). Правоотношение складывается исключительно по поводу совершения гражданско-правовых сделок с ценными бумагами и (или) по заключению договоров, являющихся производными финансовыми инструментами.

Показательно, к примеру, решение по делу N КГ-А40/13035-05, в котором суд установил, что деятельность по поиску и обработке необходимой клиенту информации о спросе и предложении на внебиржевом фондовом рынке ценных бумаг, а также оказанию информационных услуг о возможности заключения сделок на внебиржевом фондовом рынке ценных бумаг между клиентом и контрагентом не является брокерской. Это связано с тем, что предоставленная информация сама по себе не является основанием совершения сделок участниками рынка ценных бумаг, то есть непосредственно не способствует совершению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами.

Лицо, осуществляющее брокерскую деятельность, именуется брокером. Необходимо отметить, что термин "брокер" распространен и вне рынка ценных бумаг: в широких кругах под брокером может подразумеваться всякий посредник; в законодательстве встречается "морской брокер" (ст. 240 - 245 Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации от 30 апреля 1999 г. N 81-ФЗ), "страховой брокер" (ст. 8 Закона РФ от 27 ноября 1992 г. N 4015-1 "Об организации страхового дела в Российской Федерации"), "таможенный брокер" (ныне - "таможенный представитель"), "клиринговый брокер" (п. 8 ст. 2 ФЗ "О клиринге и клиринговой деятельности"), "биржевой брокер" ("биржевой посредник" - ст. 10 Закона РФ "О товарных биржах и биржевой торговле") и др.

Исходя из содержания ч. 1 ст. 3 комментируемого Закона, можно выделить два основных вида брокерской деятельности на рынке ценных бумаг: деятельность по оказанию услуг инвестору (в том числе квалифицированному) и эмитенту.

В случае если клиентом брокера является инвестор, брокер вправе оказывать услуги по совершению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами, совмещая или не совмещая их с заключением договоров, являющихся производными финансовыми инструментами. Согласно ч. 6 ст. 39 комментируемого Закона подвидом брокерской деятельности является заключение договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, базисным активом которых является товар (на этот вид деятельности выдается отдельная лицензия).

Абзац 3 ч. 1 ст. 3 комментируемого Закона устанавливает особенности брокерской деятельности по договору с эмитентом, которая заключается в том, что брокер вправе оказывать услуги по размещению эмиссионных ценных бумаг с правом приобрести за свой счет не размещенные в срок, предусмотренный договором, ценные бумаги. В зарубежной практике такой договор именуется договором андеррайтинга (underwriting agreement), а брокер - андеррайтером. Данные правоотношения чаще всего связаны с такой разновидностью эмиссии ценных бумаг, как первичное публичное предложение (Initial Public Offering, IPO), то есть первый выход компании эмитента на публичный рынок.

Основные права и обязанности андеррайтера должны быть закреплены в решении о выпуске (дополнительном выпуске) ценных бумаг, размещаемых путем подписки <10>, например:

--------------------------------

<10> Пункт 8.3 Приказа ФСФР России от 25 января 2007 г. N 07-4/пз-н "Об утверждении Стандартов эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг".

- обязанность по приобретению не размещенных в срок ценных бумаг;

- обязанность поддерживать цены на размещаемые ценные бумаги на определенном уровне в течение определенного срока после завершения их размещения (стабилизация);

- право на приобретение дополнительного количества ценных бумаг эмитента из числа размещенных (находящихся в обращении) ценных бумаг эмитента того же вида, категории (типа), что и размещаемые ценные бумаги, которое может быть реализовано или не реализовано в зависимости от результатов размещения ценных бумаг;

- право на получение вознаграждения в определенном размере и др.

К примеру, суд в деле N А32-35927/2010, проанализировав условия договора об организации облигационного займа и соглашения об андеррайтинге, пришел к выводу о том, что между сторонами сложились обязательственные отношения по оказанию брокерских услуг на рынке ценных бумаг.

Помимо этого, брокер при соблюдении требований ч. 7 ст. 39 комментируемого Закона вправе оказывать эмитенту услуги по подготовке проспекта ценных бумаг.

Подвидами брокерской деятельности являются также деятельность по выдаче, погашению и обмену инвестиционных паев (ст. 27 ФЗ "Об инвестиционных фондах"), совершение операций со средствами пенсионных накоплений в процессе их формирования и инвестирования (ст. 4, 23 ФЗ "Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации").

Организация брокерской деятельности. Комментируемая статья практически не содержит требований к порядку организации брокерской деятельности, поскольку на брокера как на профессионального участника рынка ценных бумаг распространяются общие требования главы 11, ст. 10.1, 10.2 комментируемого Закона. Лицо, осуществляющее брокерскую деятельность, должно быть зарегистрировано в качестве юридического лица (см. комментарий к ст. 2), иметь лицензию на осуществление брокерской деятельности <11> (см. комментарий к ст. 39), а также соответствовать требованиям к органам управления, работникам и учредителям (участникам), установленным ст. 10.1, 10.2 комментируемого Закона (см. комментарии к ст. 10.1, 10.2).

--------------------------------

<11> Или брокерской деятельности только по заключению договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, базисным активом которых является товар. См.: п. 1.3 Приказа ФСФР России от 20 июля 2010 г. N 10-49/пз-н "Об утверждении Положения о лицензионных требованиях и условиях осуществления профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг".

Брокер вправе совмещать свою деятельность практически со всеми видами деятельности на рынке ценных бумаг, за исключением деятельности организатора торгов, регистратора, центрального контрагента, управляющей компании инвестиционным фондом, паевым инвестиционным фондом и негосударственным пенсионным фондом, а также клиринговой организацией, если она при этом является организатором торгов. Вне рынка ценных бумаг брокер вправе заниматься деятельностью кредитной организации, осуществлять банковские операции и сделки, за исключением кредитной организации, осуществляющей функции центрального контрагента, которая в этом случае не вправе осуществлять операции по привлечению денежных средств физических лиц во вклады (см. комментарий к ст. 10). Повышенные требования установлены к брокерам, осуществляющим операции со средствами пенсионных накоплений (ст. 23 ФЗ "Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации").

Договор о брокерском обслуживании. Комментируемая статья не содержит понятия договора о брокерском обслуживании, однако можно сделать вывод, что это двусторонняя сделка, совершенная между брокером, имеющим лицензию профессионального участника рынка ценных бумаг с одной стороны, и клиентом (физическим или юридическим лицом) с другой стороны, по которому брокер обязуется по поручению клиента от имени и за счет клиента совершать гражданско-правовые сделки с ценными бумагами и (или) заключать договоры, являющиеся производными финансовыми инструментами. Данный договор является консенсуальной сделкой, которая должна быть заключена в простой письменной форме, как правило, посредством присоединения.

Определение правовой природы договора о брокерском обслуживании - дискуссионный вопрос. В настоящее время общепринятым является мнение о том, что данный вид договора - особый, не поименованный в ГК РФ договор, на который распространяются положения о договорах поручения, комиссии и агентирования в части, не противоречащей требованиям комментируемого Закона.

2. Основы правоотношений брокера и его клиента заложены в ч. 2, 2.1, 2.2, 3 комментируемой статьи, а также в:

- Постановлении ФКЦБ РФ от 11 октября 1999 г. N 9 "Об утверждении Правил осуществления брокерской и дилерской деятельности на рынке ценных бумаг Российской Федерации";

- Приказе ФСФР РФ от 8 августа 2013 г. N 13-71/пз-н "О Единых требованиях к правилам осуществления брокерской деятельности при совершении отдельных сделок за счет клиентов, а также признании утратившими силу отдельных нормативных правовых актов Федеральной службы по финансовым рынкам";

- Приказе ФСФР РФ от 5 апреля 2011 г. N 11-7/пз-н "Об утверждении Требований к правилам осуществления брокерской деятельности при совершении операций с денежными средствами клиентов брокера";

- Постановлении ФКЦБ РФ N 32, Минфина РФ N 108н от 11 декабря 2001 г. "Об утверждении Порядка ведения внутреннего учета сделок, включая срочные сделки, и операций с ценными бумагами профессиональными участниками рынка ценных бумаг, осуществляющими брокерскую, дилерскую деятельность и деятельность по управлению ценными бумагами" и др.

Согласно ч. 2 комментируемой статьи брокер должен выполнять поручения клиентов добросовестно, в порядке их очередности и приоритетно по сравнению с дилерскими операциями самого брокера.

Добросовестное исполнение своих обязательств брокером, по нашему мнению, может быть раскрыто через соблюдение требований, установленных п. 3.1, 3.2 Постановления ФКЦБ РФ от 11 октября 1999 г. N 9:

- действие исключительно в интересах клиентов;

- обязанность при заключении договора на брокерское обслуживание письменно уведомить клиента о рисках, связанных с осуществлением операций на рынке ценных бумаг;

- обязанность доводить до сведения клиентов всю необходимую информацию, связанную с осуществлением поручений клиентов и исполнением обязательств по договору купли-продажи ценных бумаг, в том числе не рекомендовать клиенту сделку, не приняв мер для того, чтобы клиент мог понять характер связанных с ней рисков;

- обязанность информировать инвесторов - физических лиц, предоставляя услуги последним, о правах и гарантиях, предоставляемых им в соответствии с ФЗ "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг";

- запрет гарантировать или давать обещания клиенту в отношении доходов от инвестирования хранимых им денежных средств;

- обязанность лично исполнять поручения клиентов, за исключением случая передоверия совершения сделок другому брокеру, если оно предусмотрено в договоре с клиентом или брокер вынужден к этому силой обстоятельств для охраны интересов своего клиента с уведомлением последнего.

Второе требование очередности исполнения поручений клиентов обусловлено желанием не допустить дискриминацию одних клиентов по отношению к другим. В случае если бы данное требование отсутствовало, брокер мог бы сам выбирать, чью заявку исполнять в первоочередном порядке в зависимости от суммы сделки, от количества совершаемых клиентом сделок в течение месяца, а значит - и суммы комиссионного вознаграждения, личной заинтересованности и т.п. Поскольку на рынке ценных бумаг (особенно - организованном) ежедневно спрос и предложение формируют новые равновесные цены, недискриминационное исполнение поручений клиентов в порядке их очередности обеспечивает своевременное удовлетворение их интересов.

Согласно определению брокерской деятельности брокер не вправе совершать сделки в своем интересе, для получения такого права брокер может получить лицензию дилера (см. комментарий к ст. 4). При совмещении этих видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг брокер также не вправе допускать исполнение собственных сделок в ущерб сделкам своих клиентов. Поручения клиентов брокер обязан всегда исполнять в первоочередном порядке по сравнению с дилерскими операциями самого брокера.

Абзац 2 ч. 2 ст. 3 комментируемого Закона посвящен конфликту интересов брокера и его клиента. Сам Закон не раскрывает данное понятие. Согласно Постановлению ФКЦБ РФ от 5 ноября 1998 г. N 44 "О предотвращении конфликта интересов при осуществлении профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг" под конфликтом интересов при осуществлении профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг понимается противоречие между имущественными и иными интересами профессионального участника рынка ценных бумаг и (или) его работников, осуществляющих свою деятельность на основании трудового или гражданско-правового договора (далее - работников), и клиента профессионального участника, в результате которого действия (бездействия) профессионального участника и (или) его работников причиняют убытки клиенту и (или) влекут иные неблагоприятные последствия для клиента.

Таким образом, субъектами правоотношения, вытекающего из конфликта интересов, являются с одной стороны - профессиональный участник рынка ценных бумаг, его работники (вне зависимости от того, действуют они на основании трудового или гражданско-правового договора) и с другой - клиент (юридическое или физическое лицо, которому профессиональный участник оказывает свои лицензируемые услуги).

Несмотря на то, что в абз. 2 ч. 2 ст. 3 комментируемого Закона речь идет только о возмещении причиненных клиенту убытков, нельзя утверждать, что конфликт интересов должен быть обусловлен только противоречием между имущественными интересами брокера и его клиента. Возмещение убытков - это следствие конфликта интересов, содержанием которого по общему правилу, установленному Постановлением ФКЦБ РФ от 5 ноября 1998 г. N 44, является противоречие между имущественными и иными интересами субъектов. Конечно, большинство интересов брокера и клиента носит имущественный характер, это обусловлено самой сферой их возникновения. Однако, если брокер по какой-то причине препятствует, например, приобретению акций, дающих право голоса на общем собрании акционеров, можно утверждать, что в данном случае клиент теряет не только возможный доход по акции (дивиденд или рост курсовой стоимости), но также неимущественное право голоса.

В случае возникновения конфликта интересов (то есть явного противоречия в интересах брокера и клиента) брокер обязан сначала уведомить об этом клиента до получения соответствующего поручения. Данная конструкция не совсем логична. Из нее следует, что брокер обязан уведомить клиента о всяком потенциальном конфликте.

Например, брокер, имеющий также лицензию дилера, выставил заявку на покупку для себя 1000 акций ОАО "Х", никто из его клиентов не изъявлял своего интереса к этим акциям, но брокер, чтобы не допустить возможного конфликта интересов (на случай, если завтра клиент пожелает купить те же акции), обязан всех своих клиентов уведомить о данной заявке.

В противном случае, если брокер не уведомит клиента о конфликте интересов до направления поручения, а конфликт произойдет и будут причинены убытки клиенту, брокер обязан их возместить в размере реального ущерба и упущенной выгоды (ст. 15 ГК РФ).

Часть 2.1 комментируемой статьи введена в 2011 году, она посвящена коммерческому представительству и предполагает, что в случае, если это предусмотрено договором о брокерском обслуживании, брокер может быть представителем обеих сторон по сделкам с ценными бумагами и по заключению договоров, являющихся производными финансовыми инструментами.

Напомним, согласно п. 1 ст. 184 ГК РФ коммерческим представителем является лицо, постоянно и самостоятельно представительствующее от имени предпринимателей при заключении ими договоров в сфере предпринимательской деятельности. Однако ч. 2.1 ст. 3 комментируемого Закона расширяет круг субъектов данного правоотношения, включая также возможность коммерческого представительства и не являющихся предпринимателями субъектов.

Такое расширительное толкование коммерческого представительства на рынке ценных бумаг во многом связано с правовым статусом клиентов (инвесторов) на нем и вопросом, носит ли деятельность этих лиц предпринимательский характер.

С одной стороны, деятельность инвесторов, систематически приобретающих и продающих ценные бумаги, в том числе на фондовой бирже, с целью извлечения прибыли соответствует признакам предпринимательской деятельности, закрепленным в ст. 2 ГК РФ. С другой, - это минимизирует шансы достижения цели привлечь долгосрочного инвестора: если для приобретения и последующей продажи ценных бумаг каждому физическому лицу потребуется зарегистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя под риском несения административной или даже уголовной ответственности, а также доначисления налогов, число инвесторов - физических лиц сократится в разы. А.В. Майфат утверждает, что "инвестор выступает в обороте в качестве субъекта с особым правовым статусом, занимая промежуточное положение между субъектами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, и "обычными" физическими лицами" <12>.

--------------------------------

<12> Майфат А.В. Гражданско-правовые конструкции инвестирования: Автореф. дис.... д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 2006. С. 14. См. также: Бурачевский Д.В. Процессуальные средства защиты прав акционеров в арбитражном суде / Под ред. В.В. Яркова. М., 2011. С. 19 - 20, 50; Постановление Президиума ВАС РФ от 16.05.2006 N 16458/05 по делу N А40-48017/05-131-391 // Вестник ВАС РФ. 2006. N 9.

Действительно, в п. 1 Указа Президента РФ от 4 ноября 1994 г. N 2063 "О мерах по государственному регулированию рынка ценных бумаг в Российской Федерации" (утратил силу) закреплялось, что купля-продажа ценных бумаг является предпринимательской деятельностью, однако ее вправе осуществлять исключительно профессиональные участники на основании лицензий, выдаваемых в порядке, определяемом действующим законодательством Российской Федерации. Позднее в ч. 1 ст. 12 комментируемого Закона было установлено, что участниками торгов на фондовой бирже могут быть только брокеры, дилеры, управляющие, лица, осуществляющие функции центрального контрагента, и Центральный банк Российской Федерации. Иные лица могут совершать операции на фондовой бирже исключительно при посредничестве брокеров, являющихся участниками торгов. В силу ч. 1 ст. 16 ФЗ "Об организованных торгах" с января 2013 г. к участию в организованных торгах ценными бумагами могут быть допущены также управляющие компании инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов, негосударственных пенсионных фондов.

Таким образом, инвестор на организованном фондовом рынке не осуществляет предпринимательскую деятельность, поскольку лично не совершает сделки по купле и продаже ценных бумаг, а действует через институционального посредника - брокера или управляющую компанию.

Кроме того, коммерческое представительство брокером обеих сторон по сделке в условиях автоматизации всего фондового рынка позволяет максимально быстро исполнять поручения клиентов с минимальными транзакционными издержками.

Обязательным условием является фиксация данного права брокера в договоре о брокерском обслуживании.

Часть 2.2 комментируемой статьи введена одновременно с ч. 2.1 в 2011 году и устанавливает, что если сделка заключается на внебиржевом рынке (не на организованных торгах, проводимых биржей) и каждой из ее сторон является брокер, обязательства по этой сделке не прекращаются совпадением должника и кредитора в одном лице. На первый взгляд, может показаться, что эта норма противоречит императивному правилу ст. 413 ГК РФ. Однако необходимо помнить, что брокер заключает данные сделки не в своем интересе, а в интересах и за счет разных клиентов как посредник.

Для того чтобы сделка была действительной, необходимо соблюдение следующих условий:

- сделка должна быть заключена не на организованных торгах, то есть вне фондовой биржи <13>;

--------------------------------

<13> На организованных торгах введен новый институциональный субъект - центральный контрагент, который выступает одной из сторон всех договоров, обязательства из которых подлежат включению в конкретный клиринговый пул - см. п. 17 ст. 2 ФЗ "О клиринге и клиринговой деятельности".

- сделка заключается между двумя инвесторами, от имени и за счет которых действует брокер;

- обязательства из такой сделки исполняются за счет разных клиентов или третьими лицами в интересах разных клиентов;

- поручение клиента должно содержать цену договора или порядок ее определения (это существенное условие, без соблюдения которого брокер не вправе заключать сделку);

- возможность быть коммерческим представителем одновременно двух сторон в сделке должна быть оговорена в договоре о брокерском обслуживании (см. ч. 2.1 ст. 3).

В противном случае брокер обязан возместить клиенту убытки, причиненные нарушением требований ч. 2.2 ст. 3 комментируемого Закона.

Дата добавления: 2015-10-16