Глава I. Общие положения 5 страница

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 1999. N 18. Ст. 2207.

<2> Принципы международных коммерческих договоров (1994 г.) (Принципы УНИДРУА) // Закон. 1995. N 12. Документ разработан Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА), имеющим статус межправительственной организации, членом которой является также и Российская Федерация.

<3> Международные правила толкования торговых терминов "ИНКОТЕРМС 2000". Разработаны Международной торговой палатой. Публикация Международной торговой палаты N 620. // СПС.

Следует отметить нелогичность положений ГК РФ в решении вопроса о роли обычаев делового оборота в регулировании обязательств в предпринимательской сфере. Например, обычаи делового оборота исключаются из источников регулирования исполнения обязательств со множественностью лиц (ст. ст. 321, 322 ГК РФ); вопроса об основаниях освобождения должника от исполнения обязательства в натуре (ст. 396 ГК РФ). В то же время они применяются при регламентации досрочного исполнения предпринимательских обязательств (ст. 315 ГК РФ).

ГК РФ устанавливает определенную связь между условиями договора и обычаями делового оборота. В частности, в п. 5 ст. 421 ГК РФ закрепляется, что если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, то соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон. Особое правило установлено относительно порядка определения примерных условий договора. Согласно п. 2 ст. 427 ГК РФ в случаях, когда в договоре не содержится отсылка к примерным условиям, такие примерные условия применяются к отношениям сторон в качестве обычаев делового оборота (если они отвечают требованиям, установленным ст. 5 и п. 5 ст. 421 ГК РФ). Кроме того, обычаи делового оборота должны учитываться и при толковании третейским судом условий конкретного договора (абз. 2 ст. 431 ГК РФ).

Согласно п. 2 ст. 5 ГК РФ обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются. Это означает, что обычай делового оборота является субсидиарным по отношению к закону источником права. Положения договора также имеют приоритет перед обычаями делового оборота. На основе сравнительного анализа положений ст. 5 и п. 5 ст. 421 ГК РФ в юридической литературе сделан вывод о том, что законодатель отодвинул обычаи делового оборота на последнюю ступень регуляторов поведения, поставив за ними лишь применение норм в силу аналогии закона или аналогии права <1>. Действительно, именно таким должно быть место обычаев делового оборота в системе источников российского гражданского права. К сожалению, формулировка п. 2 ст. 5 ГК РФ не совсем удачна, поскольку допускает и иное толкование: если исходить из употребления термина "законодательство" в значении п. 2 ст. 3 ГК РФ (т.е. в узком понимании), то имеются основания для вывода о том, что обычаи делового оборота имеют приоритет перед иными правовыми актами, содержащими гражданско-правовые нормы.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<1> См., напр.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 58.

В Концепции развития гражданского законодательства РФ предлагается внести изменения в ст. 5 ГК РФ и рассматривать в качестве источника гражданского права не обычай делового оборота, а обычай, поскольку последний широко применяется не только в предпринимательской деятельности, но и в иных сферах (например, в отношениях, связанных с определением гражданами порядка пользования общим имуществом).

5. Аналогия закона и аналогия права представляют собой юридическое средство восполнения пробелов в праве. Общие правила (условия) применения аналогии закона и аналогии права в гражданско-правовой сфере определяются в ст. 6 ГК РФ.

Аналогия закона состоит в применении к отношениям, входящим в предмет гражданского права, гражданского законодательства, регулирующего сходные отношения. Согласно п. 1 ст. 6 ГК РФ аналогия закона допускается при наличии определенных условий, а именно: отношения не урегулированы ни законодательством (по терминологии комментируемого пункта - нормами права), ни соглашением сторон и отсутствует применимый к этим отношениям обычай делового оборота; имеется гражданское законодательство (но не обычай делового оборота), регулирующее сходные отношения; применение этого законодательства не противоречит существу отношений (т.е. их природе), к которым оно применяется в порядке аналогии <1>.

--------------------------------

<1> Применение аналогии закона в деятельности арбитражных судов получает отражение в соответствующих обзорах судебной практики (см., напр.: п. 4 информационного письма Президиума ВАС РФ от 21 декабря 2005 г. N 104 // Вестник ВАС РФ. 2006. N 4).

Следует отметить, что п. 4 комментируемой статьи не только закрепляет право третейского суда при разбирательстве споров применять аналогию закона и аналогию права, но и устанавливает собственное правовое регулирование условий их применения, существенно отличающееся от ст. 6 ГК РФ. Нельзя предположить, что для третейских судов существуют специальные правила применения аналогии закона и аналогии права. По этой причине считаем, что п. 4 в полной мере имеет регулирующее значение только в сочетании со ст. 6 ГК РФ. В связи со сказанным отметим, что и в процессуальном законодательстве также имеются нормы, устанавливающие правила применения судами общей юрисдикции и арбитражными судами аналогии закона и аналогии права (ч. 3 ст. 11 ГПК РФ, ч. 6 ст. 13 АПК РФ), формулировки которых существенно разнятся. В целях обеспечения согласованности в регулировании вопросов правовой аналогии было бы правильным в ГПК РФ, АПК РФ и Законе ограничиться только отсылками к ст. 6 ГК РФ.

В доктрине существуют различные позиции относительно пределов использования аналогии закона, базирующиеся на неоднозначном толковании термина "гражданское законодательство", содержащегося в ст. 6 ГК РФ. Одни авторы предлагают рассматривать данный термин в самом широком значении (как совокупность "нормативных актов государственных органов всех уровней", в том числе ведомственных нормативных актов), обосновывая свой взгляд тем, что узкое его понимание вело бы к пробелам правового регулирования и невозможности справедливого разрешения возникающих споров <1>, другие настаивают на узкой трактовке этой категории (как совокупности федеральных законов) <2>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) (под ред. О.Н. Садикова) включен в информационный банк согласно публикации - КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2005 (издание третье, исправленное, дополненное и переработанное).

<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (части первой) / Отв. ред. О.Н. Садиков (автор комментария к статье О.Н. Садиков). М.: Юридическая фирма КОНТРАКТ; ИНФРА, 2002. С. 12, 20.

<2> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (части первой). М.: Редакция журнала "Хозяйство и право"; фирма "СПАРК", 1995. С. 52; Российское гражданское право: Учебник. В 2 т. Т. 1 / Отв. ред. Е.А. Суханов. М.: Статут, 2010. С. 106.

В юридической литературе на основе узкого понимания термина "гражданское законодательство" делается вывод о том, что в отличие от ст. 6 ГК РФ, предусматривающей использование правил об аналогии закона при применении именно и только федеральных законов, а не подзаконных нормативных актов, п. 4 комментируемой статьи говорит о применении по аналогии "норм права", т.е. в том числе и правил подзаконных нормативных актов (кроме ведомственных нормативных актов) <1>. Однако, на наш взгляд, различия в легальных формулировках содержания аналогии закона не должны давать основание полагать, что для третейского суда существуют специальные правила ее использования.

--------------------------------

<1> Комментарий к Федеральному закону "О третейских судах в Российской Федерации" (постатейный) / Отв. ред. А.Л. Маковский, Е.А. Суханов (автор комментария к статье - Е.А. Суханов). М.: Статут, 2003 // СПС.

Иногда относительно одного условия (наличие неурегулированных отношений) термин "гражданское законодательство" трактуется широко (как совокупность законов и иных нормативных актов), а касательно другого условия (наличие законодательства, регулирующего сходные отношения) данный термин уже понимается в узком значении <1>. Представляется некорректным определять различными по объему категориями отдельные условия единого явления (применения аналогии закона). Такой подход нельзя признать обоснованным и потому, что законы и иные нормативные правовые акты (по терминологии ст. 3 ГК РФ, иные правовые акты) имеют собственные предметы регулирования, и если отношения, например, не урегулированы на уровне иных нормативных актов, то в силу указанного разграничения предметов закон вообще не должен содержать нормы, регулирующие настолько сходные отношения, что позволило бы в принципе применить их по аналогии.

--------------------------------

<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (части первой) / Под ред. Т.Е. Абовой и А.Ю. Кабалкина (автор комментария - к статье В.П. Мозолин). М.: Юрайт-Издат, 2004. С. 36.

Исходя из того что ГК РФ допускает использование термина "гражданское законодательство" в различных значениях и основываясь на восполнительной функции аналогии закона и аналогии права, полагаем, что применительно к ст. 6 ГК РФ данный термин следует толковать широко (как совокупность федеральных законов и иных правовых актов). В то же время поддерживаем высказанную в литературе позицию о том, что в порядке аналогии не должны применяться правила ведомственных нормативных актов <1>, поскольку пределы их регулирования установлены императивно (п. 7 ст. 3 ГК РФ).

--------------------------------

<1> Комментарий к Федеральному закону "О третейских судах в Российской Федерации" (постатейный) / Отв. ред. А.Л. Маковский, Е.А. Суханов (автор комментария к статье - Е.А. Суханов).

Аналогия права состоит в определении прав и обязанностей сторон отношений, составляющих предмет гражданского права исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (п. 2 ст. 6 ГК РФ). Условием ее применения является невозможность использования аналогии закона, т.е. отсутствие гражданского законодательства (по терминологии комментируемого пункта, норм), регулирующего сходные отношения. Общие начала (основные принципы) гражданского законодательства содержатся в ст. ст. 1 и 2, а также в ряде других статей ГК РФ (например, ст. ст. 9 и 10). Смысл гражданского законодательства определяется всей совокупностью гражданско-правовых норм и означает его отраслевое своеобразие, предопределяемое предметом и методом гражданско-правового регулирования.

Таким образом, по существу, аналогия права предполагает применение к соответствующим (неурегулированным) отношениям как конкретных норм ГК РФ (закрепляющих общие начала гражданского законодательства), так и гражданско-правовых норм в их совокупности (позволяющих выявить смысл гражданского законодательства).

В отличие от комментируемого пункта п. 2 ст. 6 ГК РФ содержит дополнительное указание на необходимость учета при определении прав и обязанностей сторон требований добросовестности, разумности и справедливости, которые носят оценочный характер. Это означает, что третейский суд, применяя аналогию права и разрешая на ее основе конкретное дело, обязан оценивать характер поведения субъектов с позиции перечисленных требований <1>. Следует отметить, что в Концепции развития гражданского законодательства РФ предложено требование добросовестности закрепить в качестве общего принципа гражданского права <2>.

--------------------------------

<1> Определения названных категорий см.: в Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (части первой) / Под ред. Т.Е. Абовой и А.Ю. Кабалкина (автор комментария к статье - В.П. Мозолин). М.: Юрайт-Издат, 2004. С. 37.

<2> См. подробнее: Богданова Е.Е. Добросовестность и право на защиту в договорных отношениях. М.: ЮНИТИ-ДАНА; Закон и право, 2010. С. 74.

Статья 6.1. Применение процедуры медиации к спору, который находится на разрешении в третейском суде

Комментарий к статье 6.1

1. Федеральный закон "О процедуре медиации" был разработан в целях создания правовых условий для применения в Российской Федерации альтернативной процедуры урегулирования споров с участием в качестве посредника независимого лица - медиатора (процедуры медиации), содействия развитию партнерских деловых отношений и формированию этики делового оборота, гармонизации социальных отношений (ч. 1 ст. 1 ФЗ "О процедуре медиации").

Названным Законом регулируются отношения, связанные с применением процедуры медиации к спорам, возникающим из гражданских правоотношений, в том числе в связи с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, а также спорам, возникающим из трудовых правоотношений и семейных правоотношений (ч. 2 ст. 1 ФЗ "О процедуре медиации").

Примирительные процедуры, в том числе посредничество (медиация), представляют собой институты саморегулирования гражданского общества или способы альтернативного разрешения споров, хотя более точно отражает их общую направленность термин "внегосударственное разрешение и урегулирование споров" <1>. К указанным процедурам относятся арбитраж (третейский суд) и примирение (согласительные процедуры). Следует учитывать, что названные способы не идентичны.

--------------------------------

<1> Рожкова М.А. Средства и способы правовой защиты сторон коммерческого спора. М.: Волтерс Клувер, 2006 // СПС.

Третейский суд призван разрешить возникший конфликт путем обращения за помощью к независимому лицу. Процедура третейского разбирательства направлена на выявление правой и неправой позиции стороны и путем их взаимного соотнесения - разрешение возникшего спора.

Примирение, осуществляемое путем разнообразных согласительных процедур, имеет задачей не вынесение решения по спору, а создание условий для устранения противоречий между сторонами, сближения их позиций и сориентировано на выход из конфликтной ситуации. Руководствуясь указанными принципами, медиатор способен содействовать урегулированию споров на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения.

Следует учитывать, что АПК РФ предусматривает положение, в соответствии с которым арбитражный суд должен принимать меры для примирения сторон, содействуя им в урегулировании спора (ч. 1 ст. 138). Более того, согласно ст. 148 ГПК РФ примирение сторон выступает одной из задач подготовки дела к судебному разбирательству.

В Законе соответствующее положение отсутствует, хотя нормами ФЗ "О процедуре медиации" предусмотрено, что она может быть применена по предложению третейского судьи (ч. 2 ст. 7), тем не менее это не налагает на третейский суд обязанности принимать меры для примирения сторон, поскольку задачи различных внегосударственных способов урегулирования и разрешения споров не совпадают.

2. Закон закрепляет право каждой из сторон на любом этапе третейского разбирательства прибегнуть к иному способу урегулирования спора, в частности к процедуре медиации. Выбор той или иной формы зависит от актуальных потребностей сторон.

По аналогии с положениями АПК РФ и ГПК РФ комментируемая норма указывает на стадии разрешения спора в третейском суде, однако в отличие от порядка рассмотрения спора в государственных судах, стадийность третейского разбирательства легально не определена. Поэтому фактически до вынесения третейским судом решения стороны могут заключить соглашение о проведении процедуры медиации (ст. 4 ФЗ "О процедуре медиации").

В случае если стороны заключили соглашение о применении процедуры медиации и в течение оговоренного для ее проведения срока обязались не обращаться в третейский суд для разрешения спора, который возник или может возникнуть между сторонами, третейский суд признает силу этого обязательства до тех пор, пока условия этого обязательства не будут выполнены, за исключением случая, если одной из сторон необходимо, по ее мнению, защитить свои права.

3. Решение о выборе и проведении процедуры медиации как альтернативы разрешению возникшего конфликта в третейском суде должно быть принято сторонами спора по обоюдному согласию и выражать их свободное волеизъявление. Результат принятия участниками конфликта решения о проведении процедуры медиации оформляется в письменной форме путем составления и подписания соответствующего соглашения.

Достигнутая договоренность должна быть облечена в письменную форму и соответствовать требованиям, предусмотренным ФЗ "О процедуре медиации", а именно содержать следующие сведения:

1) о предмете спора;

2) о медиаторе, медиаторах или об организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации;

3) о порядке проведения процедуры медиации;

4) об условиях участия сторон в расходах, связанных с проведением процедуры медиации;

5) о сроках проведения процедуры медиации.

Кроме того, инициатива сторон о начале проведения процедуры медиации подлежит оформлению любой из сторон в виде соответствующего заявления (ходатайства) с его последующим направлением в третейский суд. Вместе с заявлением третейскому суду должно быть представлено соглашение о проведении процедуры медиации в качестве подтверждения достигнутых сторонами конфликта договоренностей.

4. При рассмотрении третейским судом заявления о проведении процедуры медиации арбитрами устанавливаются действительные намерения сторон, проверяется соответствие заявления, а также представленного соглашения требованиям законодательства РФ. По результатам рассмотрения заявления третейский суд выносит определение о проведении сторонами процедуры медиации.

Проблемой является установление точного момента начала процедуры медиации: с момента подписания сторонами соглашения о ее проведении или с момента вынесения третейским судом определения о ее проведении.

При буквальном толковании положений ФЗ "О процедуре медиации" соглашение о ее проведении - это соглашение сторон, с момента заключения которого начинает применяться данная процедура в отношении спора или споров, возникших между сторонами (ч. 6 ст. 2, ч. 4 ст. 7). Однако к моменту заключения указанного соглашения конфликт уже может быть передан на разрешение третейского суда. Соответственно, непосредственно юридическое значение процедура медиации может приобретать лишь после вынесения акта третейского суда о проведении сторонами указанной процедуры. Кроме того, при рассмотрении представленных документов третейский суд может установить их несоответствие требованиям законодательства РФ, что ставит под сомнение юридические последствия заключенного сторонами соглашения.

Процедура медиации может "соседствовать" с третейским разбирательством, являясь предпосылкой к его динамике. Тем не менее содержание Закона дает основание предполагать, что примирение сторон спора имеет приоритет перед разрешением конфликта судами, в том числе и третейским.

5. В силу прямого предписания Закона помимо указания в определении третейского суда на проведение сторонами спора процедуры медиации в определении отражается срок проведения таковой в соответствии с соглашением сторон. Предельный срок установлен положениями ФЗ "О процедуре медиации" и ориентирован на то, что медиатор и стороны должны принимать все возможные меры для завершения процедуры в срок, не превышающий 60 дней (ст. 13).

На указанный в соглашении о проведении сторонами процедуры медиации срок третейское разбирательство откладывается. Отложение означает временную остановку третейского разбирательства и перенос заседания для рассмотрения дела по существу в другом заседании, назначенном в точно определенное время в установленном месте. Возобновление рассмотрения дела в третейском суде возможно только после истечения срока, отведенного для проведения процедуры медиации.

6. Заключенное сторонами в письменной форме по результатам проведения процедуры медиации медиативное соглашение в отношении спора, который находится на разрешении в третейском суде, с целью придания ему однозначного юридического значения может быть оформлено и утверждено третейским судом в качестве мирового соглашения.

Таким образом, реализуется одна из основных задач гражданского судопроизводства и третейского разбирательства - содействие становлению и развитию партнерских, деловых отношений, в том числе путем принятия мер к примирению сторон и окончанию дела миром, при наличии воли сторон к заключению мирового соглашения.

Дата добавления: 2015-08-18