Нормативное регулирование процесса формирования обычаев в международном праве

Вмеждународном праве процесс создания обычных норм представляет
собой специфический нормотворческий процесс, существующий наряду с
договорным нормообразованием. При этом, к обычном у нормообразовании как и к договорному предъявляются определенные требования, содержащиеся в нормах, совокупность которых в доктрине международного права получила название «право обычаев»^[26], «вторичные нормы»^[27] или «мега-нормы»^[28].
Необходимость существования таких норм вызвана специфичностью процесса формирования обычая, тем, что данный процесс имеет свои особые черты, отличающие его, в первую очередь, от договорного нормообразования. Вкачестве таких особых признаков можно назвать следующие:

1. Влитературе отмечается, что процесс формирования обычая представляет собой «стихийное международное правотворчество» и не является целенаправленным^[29], как процесс создания международных договоров. Такая точка зрения разделяется не всеми исследователями^[30] Термин «стихийность» действительно представляется слишком категоричным, даже не смотря на то, что в литературе отмечается, что «стихийность в данном случае не означает неосознанности». Дело в том, что стихийность подразумевает полное отсутствие правотворческой цели в процессе формирования международного обычая. Представляется более правильным говорить о том, что степень целенаправленности и сознательности данного процесса может быть различной.^[31] Государство может совершать те или иные действия без намерения создать международно-правовой обычай, под воздействием каких-либо других причин, с другими целями. Но ничто не мешает ему целенаправленно способствовать появлению новой обычно-правовой нормы. Особенно велика степень сознательности на стадии выражения государствами признания правила поведения в качестве обычно-правовой нормы (орinio juris). Поэтому мы присоединяемся к мнению, что «государства могут сознательно и целенаправленно формировать направление развития общего международного обычного права».^[32] При этом, можно говорить о том, что формирование обычая — это «менее формализованный процесс правотворчества» в отличие от «формализованной процедуры» договорного нормообразования, «направленной на достижение явно выраженного соглашения»^[33] между субъектами международного права. Эта меньшая формализованность выражается в том, что признаки или условия, необходимые для формирования международного обычая определяются в основном в таких категориях как значительный, всеобщий и т.д., но нигде точно не определено, например, какая должна быть продолжительность практики, какой процент государств мира будет удовлетворять понятию всеобщность и т.д.

2. Особенностью процесса обычного нормообразования является также то, что практически невозможно точно определить момент, когда он завершается. При этом, с одной стороны, он всегда рассматривается как завершенный. Во-первых, он завершается всегда образованием нормы международного права (не может быть индивидуально-правовой установки, являющейся обычаем, это абсолютно не согласовывалось бы с требованием всеобщности практики, ведущей к образованию обычая).[34]

Во-вторых, из-за того, что рассматриваемый процесс не является строго формализованным, только в случае возникновения обычая мы, как бы «ретроспективно», с полной уверенностью можем назвать такой процесс правотворческим.[35] И, соответственно, не представляется возможным точно определить момент возникновения обычая, то есть когда именно правило поведения превращается в норму международного обычного права. С другой стороны данный процесс никогда не завершается: в отношении обычая, в отличие от договора, трудно провести четкое различие между процессом формирования данного источника и процессом его применения. Последующая практика в любом случае будет влиять на обычай, причем она способна как укрепить его так и разрушить.

Эти особенности процесса формирования международно-правовых обычаев обуславливают необходимость существования особых правил, критериев которым данный процесс должен соответствовать. Нельзя не согласиться с Г.М. Даниленко в том, что «вопрос о том, продукты какой практики следует считать обычным правом, должен решаться не априорно, а на основе действующего международного права, которое устанавливает, что является обычно-правовой практикой, содержит требования, предъявляемые к ней, а также определяет условия, в которых практика приобретает юридически обязательный характер».[36] В то же время, существует мнение, что обычное нормообразование вообще не регулируется правовыми нормами. Подобную точку зрения отстаивают приверженцы концепции спонтанности обычного нормообразования или рассматривающие возникновение обычая как психологический процесс. Таким образом, сами нормы «права обычаев» могут иметь различное происхождение: как договорное, так и обычное. Несомненно, в число документов, содержащих такие нормы следует включить Статут Международного Суда ООН (ст.38, где содержится определение обычая и закреплены его основные элементы), Венскую конвенцию о праве международных договоров 1969 года (ст.38, закрепляющую возможность того, что положения договора могут стать обязательными для третьих государств в результате возникновения соответствующего обычая). Причем, на сегодняшний день указанные положения признаются существующими и в форме международно-правового обычая для стран, не участвующих в данных договорах. В качестве примера норм «права обычаев», существующих пока только в виде обычая можно привести положение о том, что в определенных условиях последующий обычай может изменить положение договора.

Существуют и различные подходы к раскрытию содержания норм «права обычаев», закрепленных в форме международно-правового обычая. Многие авторы отмечают нечёткость данных норм.[37] Тем не менее, само существование таких норм редко подвергается сомнению. Нельзя не согласиться с мнением, что в современном международном праве «обычный нормотворческий процесс, который традиционно отличался значительной степенью спонтанности и неопределенности, превратился в процесс создания международно-правовых норм, в котором более четко проявляется сознательная воля государств, направленная на создание права».[38] В определённой мере этому способствует принятие ряда международных документов, практика национальных и международных судебных органов, в частности, Международного Суда ООН, расширение контактов между государствами и появление новых форм волеизъявления государств в рамках международных организаций и на международных конференциях.

Нельзя также обойти вниманием важную роль, которую в области исследования обычно-правовых норм и в частности порядка их формирования играет доктрина международного права. Так, в международно-правовой доктрине основным общепризнанным положением, регулирующим процесс создания обычных норм является требование наличия двух элементов: практики государств и opinio juris. Наиболее разработанные, обоснованные и широко признанные доктринальные положения так или иначе оказывают влияние на практику: на поведение государств в той или иной ситуации, на взгляды судей в международных судебных органах.

Дата добавления: 2015-07-26