Роль обычая в отдельных отраслях международного права

С практической точки зрения следует также показать значение обычая как источника международного права на примере отдельных отраслей международного права.

Как уже отмечалось ранее, особая роль обычая в регулировании международных отношений обуславливается рядом факторов. Среди прочих, особенно значимой является, во-первых, способность международного обычая «в течение незначительного периода времени вести к возникновению правовых норм в новых областях межгосударственных отношений, до того, как государства придут к соглашению в рамках формализованного договорного нормообразования».[48] Во-вторых, положительной чертой обычного нормообразования является то, что оно чаще всего ведет к созданию универсальных норм (за исключением региональных обычных норм). Данные свойства обычая, важные для любой отрасли международного права, приобретают особую значимость, в таких отраслях как международное право прав человека и международное гуманитарное право.

Вышесказанное не означает, что роль обычая как источника незначительна в других отраслях международного права. Нельзя забывать о большом значении международно-правового обычая для становления и развития международного морского права, международного воздушного права, международного космического права. В качестве примера можно привести принцип суверенитета государств над воздушным пространством над своей территорией, который имеет обычно-правовую природу и сформировался первоначально под воздействием национальных законов, практики государств, в том числе договорной практики и впоследствии получил свое закрепление в Чикагской конвенции о международной гражданской авиации 1944г.;[49] принцип свободы исследования и использования космического пространства и целый ряд других норм. В целом, можно смело утверждать, что в международном праве вряд ли найдется отрасль, ни одна из норм которой не получила закрепление в форме обычая.

В рамках данной дипломной работы не ставится целью подробно перечислить все или почти все случаи существования норм международного права в обычно-правовой форме, имеющие место в каждой отдельной отрасли международного права. Хотелось бы остановиться на двух, названных выше отраслях международного права: праве прав человека и международном гуманитарном праве, и на их примере показать значение международно-правового обычая для любой отрасли международного права. То, что именно данные отрасли будут рассмотрены более подробно обусловлено также тем, что большинство норм, составляющих их содержание имеют особое значение для всего мирового сообщества и закрепляют наиболее важные правила, касающиеся обеспечения и защиты прав индивидов, что в свою очередь также оказывает влияние на процесс формирования международно-правового обычая в рамках данных отраслей.

Обе эти отрасли содержат нормы, регулирующие сферу общественных отношений, связанных с соблюдением и защитой прав человека. По своей природе права человека универсальны: нельзя говорить о них только в отношении определенной категории людей, поэтому необходимо обеспечить соблюдение прав человека на универсальном уровне[50]. Именно международно-правовой обычай способен обеспечить универсальность содержащихся в нем норм.

Если говорить об универсальных нормах, регулирующих отношения в сфере прав человека, то в первую очередь необходимо назвать Устав ООН, а именно ст.55, 56, которые лежат в основе прав человека как отрасли современного международного права. В литературе указывается, что «этот фундаментальный договор не только формирует цели, которые должны быть достигнуты в данной сфере, но и возлагает на государства юридические обязательства».[51] Причем указанные положения Устава рассматриваются не просто как универсальные нормы, которые также получили статус обычно-правовых, но как императивные нормы (jus cogens).[52] Факт признания государствами общеобязательности и императивного характера данных норм подтверждается, в частности, многочисленными документами, принятыми в рамках толкования Устава ООН, и другими документами, принятыми ООН в сфере прав человека. Международный Суд ООН в своих решениях также не раз обращался к нормам, содержащимся в Уставе ООН как обязательным для всех государств, независимо от подписания ими соглашения, и носящим императивный характер.[53]

Подробный перечень прав и свобод дан в документах, составляющих так называемый «Билль о правах человека» (Всеобщая декларация, пакты и дополнительные протоколы к ним). Необходимо учитывать, что такой важный документ, как Всеобщая декларация был принят в виде резолюции ГА ООН, и поэтому сам по себе он носит лишь рекомендательный характер. Обязательную силу нормы, содержащиеся в нем получили именно в форме обычая: «большинство государств рассматривают Декларацию как документ, содержащий обычные нормы международного права, подавляющее большинство которых стали «jus cogens».[54]

Также рассматриваются в качестве обычно-правовых норм и многие из положений, закрепленных в Пакте о гражданских и политических правах.[55] Данный случай является одним из практических подтверждений того, как важно взаимодействие договора и обычая как форм существования международно-правовых норм, в том числе норм в сфере прав человека. Многие нормы, которые получили первоначально свое закрепление в Пакте, затем стали общепризнанными нормами международного права, и это сделало их обязательными для всех государств, независимо от того, подписали ли они соответствующее соглашение. Более того, такие нормы продолжают существовать одновременно как в форме договора для государств, подписавших договор, так и в форме обычая не только для всех остальных государств, но и для сторон договора. Это значит, что в случае прекращения договора, либо невозможности его применения по какой-либо причине, стороны договора все равно обязаны будут соблюдать нормы, перешедшие в общее международное право. В сфере прав человека существование таких норм позволяет обеспечить стабильную защиту основных прав и свобод, когда отдельные государства уже не могут в угоду своим политическим интересам отказаться от принятых на себя обязательств, либо снизить стандарты защиты прав человека, просто перестав быть участниками соответствующей конвенции.

С другой стороны, именно в сфере прав человека многие нормы достаточно легко переходят из конвенционных в обычно-правовые. Это можно объяснить, во-первых, тем, что они «обладают надежной моральной, гуманной основой».[56] С точки зрения естественно-правовых концепций причиной является то, что многие из этих норм закрепляет такие естественные и неотъемлемые права, которые вытекают из самой человеческой природы и существование которых не зависит от того, сформулированы они в каком-либо документе или нет. В связи с этим в литературе указывается на существование презумпции в пользу подтверждения существования подобных норм: «представляется, что международные суды и трибуналы иногда приходят к выводу, что норма обычного международного права существует, если эта норма является желательной для поддержания международного мира и безопасности или для защиты человеческой личности, при условии, что нет серьезного противоположного opinio juris».[57]

Причем, даже неполное соответствие практики[58] не является непреодолимым препятствием на пути возникновения обычно-правовых норм в сфере прав человека.[59] Именно здесь часто встречаются нормы, которые сформировались в соответствии с новыми особенностями процесса обычного нормообразования, т.е. сформировавшиеся не на основе продолжительной единообразной практики, а сформулированные в отдельных международных документах, носящих как обязательный, так и рекомендательный характер. Появление таких норм стало возможным в результате того, что в теории международного права произошли некоторые изменения во взглядах на обычно-правовые нормы и на практику их формирующую. При этом, не смотря на огромное число случаев нарушений государствами норм о правах человека, нельзя говорить о том, что реальная практика совсем не соответствует содержанию таких норм. Во-первых, в практику включаются не только реальные действия государств, но и их заявления, выражающие их официальную позицию. А в своих официальных заявлениях, выступлениях в международных организациях и на конференциях государства в основном с большим уважением отзываются о правах человека, заявляя о намерении придерживаться самых высоких стандартов. Во-вторых, в ходе анализа практики государств в сфере прав человека больше внимания уделяется именно случаям нарушения прав, так как они чаще вызывает широкий общественный резонанс и требуют немедленного реагирования. В то же время за кадром остаются многочисленные ситуации, в которых действия государств полностью соответствует провозглашенным нормам. В-третьих, необходимо учитывать и ту реакцию, которую случаи нарушения прав вызывают у мирового сообщества. Такие действия чаще всего вызывают всеобщее осуждение и неодобрение (а иногда даже сопровождаются оправданиями или извинениями со стороны нарушителей), что скорее свидетельствует о признании мировым сообществом нарушаемых норм, чем о непризнании. Поэтому нельзя говорить, что в отношении прав человека практика государств зачастую не позволяет с определенностью вывести из нее и сформулировать соответствующие нормы.

Еще одной особенностью международного права прав человека является та роль, которая принадлежит в нем нормам-принципам. Они, несомненно, оказывают влияние на процесс формирования норм не только данной отрасли, но и всего международного права. В литературе отмечается общая тенденция к росту значения критериев правомерности, справедливости и гуманности в процессе формирования норм международного права, особенно в свете появления императивных принципов и норм.[60] Общепризнанность нормам-принципам придает не только факт их закрепления в соглашениях универсального характера. Напротив, на практике такое не всегда происходит и даже когда содержание принципов подтверждается в многосторонних договорах, не всегда возможно обеспечить участие в этих договорах всех или почти всех государств. Именно здесь велика роль правового обычая, существующего именно в современном международном праве, который является основной юридической формой существования принципов.[61]

Так, принципы формулируются не только на основании реально существующей практики, а как бы завышают стандарты, к которым необходимо стремиться, содержат элементы программного характера и направлены в будущее, призваны стимулировать соответствующую практику. Но как и другие обычно-правовые нормы, нормы-принципы нуждаются в признании их в качестве юридически обязательных норм международным сообществом в целом (opinio juris).[62] Поэтому в процессе формирования принципов большую роль играют резолюции международных органов и организаций, огромное число которых принято именно по вопросам защиты прав человека.

Важную роль международно-правовой обычай играет также в международном гуманитарном праве (рассматривая данное понятие как отличное от понятия «право прав человека»[63] и учитывая, что и право прав человека продолжает применяться во время вооруженных конфликтов). На раннем этапе оно почти полностью основывалось на обычных нормах, но и сейчас международно-правовой обычай служит не менее важным источником его норм, чем договор. «Законы и обычаи войны», как традиционно называли данные нормы, брали свое начало в практике, обычно применяемой армиями, которая не всегда была единообразной и последовательной, по обычно включала запрет на действия, которые считались неоправданно жестокими или постыдными. В дальнейшем такие нормы получали свое закрепление в различных документах той или иной степени официальности: Гаагских конвенциях 1899 и 1907гг.,[64] в Женевских конвенциях о защите жертв войны 1864, 1906, 1929 и 1949 гг.,[65] в Дополнительных протоколах 1977 г. и других документах. При этом, многие положения, получившие закрепление в данных документах, перешли в международное обычное право.[66]

На сегодняшний день, несмотря на то, что были приняты многочисленные договоры, охватывающие самые разные аспекты ведения военных действий и устанавливающие ограничения на методы и средства ведения войны, значение обычая как источника норм международного гуманитарного права не уменьшилось. В первую очередь это связано с тем, что до сих пор существуют препятствия на пути повсеместного применения договоров, содержащих нормы данной отрасли международного права. В первую очередь такие препятствия связанны с тем, что соответствующие конвенции не были ратифицированы всеми государствами или были подписаны с рядом оговорок. Кроме того, несмотря на большое количество договорных норм, регламентация большой части современных вооруженных конфликтов остается не до конца разработанной. Существует значительная разница в договорной регламентации международных и немеждународных вооруженных конфликтов, и для последних в международном праве существует гораздо меньше договорных норм. Поэтому во многих случаях возникает необходимость обращения к нормам данной отрасли, существующим в форме международного обычая.

В таком качестве выступают, например, положения Женевских конвенций о защите жертв войны 1949 года, сторонами которых являются сейчас 192 государства и целый ряд норм, содержащихся в других соглашениях, число участников в которых не так велико. Так, гораздо меньшее число государств подписали Дополнительные протоколы Женевским конвенциям 1949 года, в которых получили закрепление как нормы, существовавшие до этого в форме обычая, так и нормы, которые впоследствии были признаны в качестве таковых.

В качестве примера обычно-правовых норм международного гуманитарного права, можно привести следующие: принцип различного отношения к гражданскому населению и комбатантам, а равно к гражданским и военным объектам; принцип недопустимости использования в качестве объекта атаки гражданского населения или применения оружия, которое наряду с военными объектами уничтожает и гражданские объекты, не делая между ними различия; принцип запрещения причинения неоправданного страдания комбатантам, а равно и применения оружия, причиняющего такой вред или неоправданно усиливающего страдание комбатантов;[67] принцип пропорциональности военных действий; обязанность уважать и защищать медицинский персонал, их объекты и транспорт; запрет на нападение на незащищенные населенные пункты и демилитаризованные зоны; запрет нападения на объекты, необходимые для выживания мирного населения и многие другие.[68]

В отношении обычно-правовых норм (что характерно не только для гуманитарного права), важно, чтобы те, чья деятельность связана с их применением, имели четкое представление о существующих в данной сфере обычно-правовых нормах, о тех документах, где содержатся формулировки таких норм. Что касается обычно-правовых норм международного гуманитарного права, важная работа по доведению их до всеобщего сведения была проведена под руководством Международного Комитета Красного Креста. В 1995 году в Женеве на основании обращения Международной конференции по защите жертв войны (Женева, 1993 г.) собралась межправительственная группа экспертов по защите жертв войны, которая приняла ряд рекомендации,- направленных на повышение уважения к международному гуманитарному праву, включающих, в частности, предложение Международному Комитету Красного Креста подготовить доклад об обычных нормах международного гуманитарного права, применимых и международных конфликтах международного и немеждународного характера. Подготовка такого доклада официально была поручена Международному комитету красного креста в декабре 1995 года.

Результатом проведенной работы явился двухтомника «Международной обычное гуманитарное право».[69] Авторы данного издания не только представили сам перечень норм, существующих на сегодняшний день в форме обычая, но провели подробный анализ практики государств и международных документов, принимаемых на различных уровнях, что позволило им обосновать в каждом конкретном случае, почему та или иная форма отнесена к числу обычно-правовых. В соответствии с выводами, сделанными на основе данного исследования, международное гуманитарное право во многом состоит из норм и принципов, имеющих внедоговорную природу, кроме того, обычное международное гуманитарное право, регулирующее основные стандарты поведения в рамках вооруженных конфликтов, во многих случаях содержит одинаковые нормы как применительно к случаям международных, так и немеждународных конфликтов.[70] Не смотря на то, что данное издание не может рассматриваться как официальный документ, содержащий точный перечень обычно-правовых норм гуманитарного права, оно может широко применяться на практике, так как содержит помимо самих обычно-правовых норм и доказательства, обосновывающих существование международно-правового обычая в каждом конкретном случае. Поэтому нельзя не отметить огромное значение, которое данное исследование имеет не только для изучения и обеспечения наиболее последовательного применения норм международного гуманитарного права, но и для теории международно-правового обычая в целом, для большего уважения его всеми участниками международных отношений.

Таким образом, можно отметить, что значение международно-правовых обычаев, закрепляющих нормы международного права прав человека и международного гуманитарного права, обусловлено особой значимостью содержания таких норм для всего мирового сообщества. В свою очередь, обычай позволяет существовать в данных отраслях тем нормам, которые, хотя и имеют огромное значение для всего мирового сообщества, но не получили своего закрепления в договорной форме в связи с трудностью достижения формального соглашения в отношении их содержания. Кроме того, обычай позволяет обеспечить универсальное применение норм закрепленных в форме договора, применение которых иначе ограничивалось бы рамками взаимоотношений только сторон договора.

Подобное положение характерно и для других отраслей международного права, где роль обычая в большей или меньшей степени определяется теми же факторами, а именно его способностью закреплять нормы права в отсутствие договорного урегулирования и обеспечивать универсальное применение содержащихся в нем норм. На наш взгляд, приведенные примеры позволяют утверждать, что обычай является одним из основных источников не только в сравнительно новых отраслях международного права, но и в тех, которые на сегодняшний день могут характеризоваться как достаточно развитые. Развитие конвенционного регулирования в тех или иных отраслях не снижает роли обычая, как источника, он продолжает активно применяться наряду с договором, выполняя свою специфическую функцию.

Дата добавления: 2015-07-26