Характерные черты международно-правового обычая

Международно-правовой обычай играет в международном праве значительно более важную роль, чем правовой обычай в национальных системах права. «В международном праве обычай представляет собой не только форму выражения традиционных норм, но и важный способ создания новых юридически обязательных правил поведения государств в тех вновь появляющихся областях межгосударственных отношений, которые требуют правового регулирования. Он является современным и активно функционирующим источником права».[15] Сейчас принято говорить о существовании современного международного обычая, который по целому ряду признаков противопоставляется так называемому «традиционному» международному обычаю.

Конечно, не все исследователи столь положительно относятся к рассматриваемому источнику международного права. Так, обычай критикуется за то, что он весьма подвержен влиянию политических и идеологических предпочтений, субъективных критериев правоприменителя и может оказаться подходящим инструментом в руках наиболее сильных государств для воплощения ими своих интересов и оправдания силовых действий. Указывается, что создание норм обычным путем является медленным и неопределенным, что практика государств зачастую бывает настолько разнообразна, что делает невозможным формулирование какого-либо определенного правила.[16]

Не следует упускать из виду то, что в национальных правовых системах государству принадлежит особая роль в наделении обычая статусом источника права: правовым обычай может стать только в результате санкционирования его государством. И хотя признание государствами международного обычая предлагается также рассматривать как один из способов государственного санкционирования обычаев, очевидно, что в международном праве ситуация несколько отличается от права национального. Действительно, в международном праве государство также является основным субъектом, способным признать существование международного обычая. Однако, здесь оно действует не как некий властный субъект, способный диктовать другим свою волю, а как равный среди равных. Причем для формирования международно-правового обычая недостаточно, чтобы он был санкционирован или признан только одним государством, а какой-либо орган надгосударственной власти, способный осуществить санкционирование подобное государственному санкционированию в национальном праве, в международном праве просто отсутствует.

Этим обусловлены не только особенности формирования обычно-правовых норм в международном праве, но и их значение для регулирования международных отношений которое, несомненно, выше, чем значение правовых обычаев в национальных правовых системах. Следует согласиться с мнением Даниленко Г.М., в том что «по-видимому, кодификация международного права никогда не заменит отсутствия централизованного законодательства, а создание такого законодательства означало бы исчезновение международного права как такового».[17]

Вторая особенность международно-правового обычая — процедура создания (т.н. «процессуальный критерий»). Как уже отмечалось, для структуры межгосударственных отношений характерны горизонтальные связи и отсутствие отдельного правотворческого института, стоящего над другими субъектами и поэтому нормы международного права создаются самими субъектами, теми же которые их впоследствии и исполняют.

Отвечая на вопрос, каким же образом им удается выработать нормы права в отсутствие единого надгосударственного органа, можно сказать следующее.

Нормы международного права создаются путем достижения соглашения между его субъектами. «Соглашение субъектов международного права является сегодня практически единственным способом создания международных норм иединственной акцией, их порождающей».[18] Во-первых, это должно быть соглашение по поводу содержания нормы, выработка определенного правила, а во-вторых, должно быть соглашение по поводу юридической обязательности выработанного правила. Таким образом, нормотворческий процесс в международном праве состоит из двух стадий (это относится как к договорным, так и к обычным нормам).[19]

Если рассматривать процесс формирования международного обычая как основанный на соглашении, то не вызывает сомнения и сознательность данного процесса нормотворчества в международном праве, что не всегда можно сказать о формировании обычаев в праве внутригосударственном.

Отметим, что теория соглашения не является единственной в международном праве. Другой подход предлагает «объективистское» течение (противоположность позитивистскому течению): обычай понимается «как выражение объективного правила, доминирующего над волевыми устремлениями отдельного государства и действующего независимо от них».[20] Основой такого понимания обычая чаще всего выступают различные концепции естественного права. При таком подходе также выделяются два аспекта международного обычая: материальный - обусловленный практикой - и психологический. Как видно, и теория соглашения, и объективистский подход сходны в отношении существования двух элементов обычая и в целом согласны, что необходимо существование определенной практики в качестве первого элемента. Но в отношении второго элемента мнения представителей этих двух направлений расходятся. В первом случае идет речь необходимости признания юридически обязательного характера правила (волюнтаристский подход), во втором об убежденности в том, что государство действует в соответствии с определенной юридической нормой. Противники теории соглашения указывают на то, что в реальности для формирования международного обычая требуется не согласие каждого, а всеобщее согласие, при котором мнения отдельных государств могут не приниматься в расчет.

Теория соглашения не лишена недостатков. Главным камнем преткновения, даже для авторов, поддерживающих данную теорию, является то, что государства, согласно ей, связаны только теми нормами права, в отношении которых они выразили свое согласие, или, но крайней мере, не выразили несогласие. Возможность такого несогласия может быть поставлена под сомнение, если речь идет о нормах, выражающих основополагающие принципы функционирования международного сообщества, а иногда и исключительно важных для выживания человечества. Причем, однозначного решения данной проблемы не найдено до сих пор. Если в теории все больше стали говорить о возможности исключений из принципа необходимости согласия государства на обязательность для него нормы международного права, выражающейся, например, в ограничении принципа «настойчиво возражающего государства» в случае формирования норм jus cogens, то на практике государства в основном очень отрицательно относятся к возможности быть связанными нормами права, в формировании которых они не принимали участие, или даже возражали против.

Рассматривая понятие «международно-правовой обычай», необходимо также определить как оно соотносится с понятием «общее международное право» («general international law» или «international common law»), которое иногда используется как равнозначное понятию «международное обычное право». Во-первых, общее международное право рассматривается как включающее в себя нормы и принципы, признанные всеми или почти всеми государствами мира.[21] Термин «общее международное право», таким образом, используется как равнозначный термину «универсальное международное право», как совокупность «универсальных норм» международного права.[22] Так, Лукашук И.И. определяет общее международное право как «функционирующую на основе единых целей и принципов универсальную систему общеобязательных юридических норм, выражающих волю мирового сообщества государств в целом, создаваемых в интересах мира и сотрудничества». В этом смысле общее международное право противопоставляется нормам, призванным регулировать отношения между ограниченным числом государств (например, нормы, содержащиеся в договоре между двумя или несколькими государствами), то есть, в основном договорным нормам или партикулярным обычным нормам. В рамках такого подхода к понятию «общее международное право» некоторые авторы, выражающие крайнюю точку зрения, считают, что полностью требованию регулирования отношений между всеми государствами соответствует только обычное право, договоры же в любом случае регулируют отношения только между участвующими в них государствами и возможность участия в договоре абсолютно всех государств на сегодняшний момент существует только теоретически. Отсюда и понимание «общего международного права» как равнозначного «обычному международному праву».
Но некоторые авторы обозначают термином «общее международное право» все нормы международного права помимо зафиксированных путем заключения договоров, включая, таким образом, сюда международные обычаи, общие принципы права, jus cogens, equity (так называемое «право справедливости») и даже естественное право.[23] Такой подход скорее соответствует пониманию общего права (common law) в национальном праве стран англосаксонской правовой семьи и не может рассматриваться как общепринятый в доктрине международного права.

На настоящем этапе развития международного права, после создания ООН, уже невозможно утверждать, что нормы общего международного права могут быть закреплены только в форме обычая. Поэтому понятия «обычное международное право» в «общее международное право» не могут рассматриваться как равнозначные. Их совпадение имело место на определенном историческом этапе, но с развитием международного права, после подписания ряда универсальных конвенций общее международное право перестало иметь своим источником только международный обычай.

Помимо этого, в форме международно-правового обычая получают закрепление не только универсальные нормы. Как и среди договорных норм, среди обычных норм признается существование локальных или партикулярных обычных норм.[24] Это вторая причина, по которой нельзя ставить знак равенства между понятиями «обычное международное право» и «общее международное право».

Говоря о возможности существования локальных обычаев, следует отметить, что в основном все то, что будет сказано в отношении универсальных обычных норм (понятия, порядка образования, элементов) может быть отнесено и к партикулярным обычным нормам, только с учетом того, что образуются и применяются они не сообществом государств в целом, а ограниченным кругом государств. Именно то, что партикулярный обычай выражает интересы ограниченного числа государств, обуславливает ряд особенностей рассматриваемого источника международного права, связанных с его созданием и функционированием. Так, указывается на необходимость предъявления более жестких требований к практике в случае создания партикулярного обычая. Эго главным образом относится к требованию всеобщности: необходимо, чтобы все государства на которые данный обычай будет распространяться тем или иным способом признали его. Возможно, эти трудности в установлении существования локальных обычно-правовых норм заставляют говорить о крайней редкости таких норм.[25]

Дата добавления: 2015-07-26