Практика в формировании международного обычая

Невозможно рассматривать обычай в отрыве от процесса его образования. Данные элементы также представляют собой не просто статичные части обычая, а рассматриваются как конституционные, то есть связанные с процессом правообразования, ведущие к созданию международного обычая.

В международно-правовой теории практика, ведущая к образованию международно-правового обычая рассматривается как в широком, так и в узком смысле. В широком смысле в нее входят как акты, на основе которых формируется правило поведения, так и акты, посредством которых осуществляется признание такого правила поведения в качестве юридически обязательного.[39] То есть она состоит из «взаимодействия правовых притязаний, выдвигаемых государствами в международной сфере и являющихся выражением их международно-правовой позиции по конкретной проблеме, и активной или пассивной реакции на эти притязания со стороны других государств международного сообщества».[40] Когда практика рассматривается в узком смысле, под ней предлагается понимать сложившееся во взаимодействии субъектов правило, которому они предпочитают следовать, несмотря на отсутствие у него юридической силы. Для возникновения международного обычая в таком случае необходимо признание этой практики в качестве юридически обязательной.[41] Такое понятие практики также предлагается рассматривать как идентичное тому, которое используют в дипломатии: под ней понимаются сложившиеся во взаимодействии субъектов правила, которым они предпочитают следовать, несмотря на отсутствие у них юридической силы, и такую практику в доктрине, в отличие от обычая, называют обыкновением.[42]

Под практикой понимают поведение субъектов международного права. Прежде всего, речь идёт о практике государств, которая оказывает решающее влияние на формирование обычая, не отрицается и значение практика международных организаций, в частности практики ООН.

Выглядит важным вопрос о том, входят ли в практику, ведущую к формированию обычая, только действия и заявления государств на международной арене ли также внутригосударственная деятельность, а соответственно: какие органы государства формируют его практику: только те, которые имеют отношение к внешним сношениям, или и другие (в том числе – законодательные и судебные). В частности, данный вопрос возникают при осуществлении правового регулирования в сравнительно недавно возникших отраслях международного права, таких как международное право прав человека, международное экологическое право. Для этих отраслей более характерна внутригосударственная практика, чем межгосударственная. Поэтому предлагается рассматривать внутригосударственную деятельность законодательных и судебных органов как конституирующих международную обычную практику.[43] Постоянная Палата международного правосудия по этому поводу отмечала, что «С точки зрения международного права и по мнению Палаты, являющейся его органом, национальные законы представляют собой один из видов деятельности государств и выражают их волю точно так же, как это происходит с судебными решениями или мерами исполнительных органов».[44] Но в отношении внутригосударственной практики возникает ряд специфических вопросов, один из которых связан с тем, что различные органы государства могут придерживаться разной практики. При этом затруднительно будет определить действия какого органа выражают позицию государства. Очевидно, что в таком случае противоречивая практика вообще не должна приниматься в расчет, то есть рассматриваться как отсутствие соответствующей практики со стороны данного государства.

В целом, можно сказать, что формы практики государств могут быть достаточно разнообразны, и это связано с усложнением международных отношений, их многообразием. Причем, не исключено, что в будущем и иные формы практики будут учитываться в процессе формирования международных обычно-правовых норм.

Рассматривая практику, формирующую международный обычай, имеют в виду не любую практику, а лишь ту, которая отвечает определенным требованиям. В доктрине выделяется несколько основных требований к практике как к элементу международного обычая:

1) постоянство и единообразие;

2) определенность;

3) всеобщность;

4) продолжительность.

Требование постоянства означает, что практика должна быть достаточно устойчивой, стабильной, в отличие от простого существования одного или нескольких прецедентов. С требованием постоянства тесно связано требование единообразия (последовательности) практики. Данное требование может рассматриваться в двух случаях. Во-первых, оно касается практики отдельного государства, и означает, что его действия должны быть фактически одинаковыми во всех случаях, имеющих отношение к тому или иному рассматриваемому вопросу. Это также означает, что действия органов отдельного государства также не должны противоречить друг другу. Во-вторых, данное требование означает, что «в аналогичных ситуациях действия различных государств должны быть в целом идентичными».[45]

Требование определенности по своему содержанию достаточно близко к требованию единообразия практики: выполнение данного требования также необходимо для того, чтобы на основании практики можно было сформулировать общее правило, выраженное с помощью по возможности ясно и недвусмысленно сформулированных требований и понятий.

Необходимость всеобщности устанавливает, что по возможности широчайший круг государств должен быть субъектом регулирования того или иного обычая. Данное требование закреплено и в ст. 38 Статута Международного суда ООН, где обычай рассматривается «как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы.[46]

Наконец, такая черта, как продолжительность подразумевает, что практика должна осуществляться в течение определённого периода времени. И при этом не имеется ввиду, что необходим обязательно длительный период времени. Как отмечал Международный Суд ООН в Деле о континентальном шельфе северного моря, непродолжительность существования не является обязательно или сама по себе препятствием для формирования новой нормы обычного международного права.[47]

Можно резюмировать, что «естественность» и общепризнанность обычая – главная причина его возможного становления в качестве источника права в той или иной отрасли права. Затрудненность, скорее даже невозможность его имплементации в международное право «сверху» подразумевает разумность и должную юридическую ответственность государств в деле использования норм, установленных не договорами, а полезными для всего человечества правоприменительными практиками.

Дата добавления: 2015-07-26