Понятие и признаки международного обычая как источника права

Говоря в общепринятой терминологии, обычай в международном праве - это сложившееся в практике устойчивое правило, за которым государства признают юридическую силу (opinio juris), то есть выражают свою согласованную волю. Международно-правовой обычай так же, как и международный договор — это определённого рода «соглашение» между государствами, возлагающее юридические обязательства на государства. Существенной особенностью его является необходимость признания всеми или некоторыми государствами, выраженном непосредственно в их деятельности в рамках осуществления права на международную деятельность. Концепция международного права исходит из представления о том, что нормы международного права всегда создаются его непосредственными субъектами[3], будущими правоприменителями. Эта важная черта, демонстрирующая «деликатность» такой отрасли права как международное право и подчёркивающая его диспозитивность. Хотя и есть исключения, они редки в отношении международного обычая, где исключительно согласованность воль влечёт создание нормы права.[4]

Особенность обычая как источника международного права состоит и в том, что в отличие от международного договора в нём нет очевидного разделения между непосредственной правотворческой процедурой по его созданию и конечным, нормативным результатом. Договор, как один из основных источников права, возникает в рамках формальных переговоров, и сам факт его существования обусловлен созданием и последующим использованием определённого нормативного акта. Напротив, обычай образуется практикой государств и существует в виде нормы, опираться на которую в качестве доказательства можно только при наличии сложившейся практики в той или иной области. Как известно, одно из наиболее «авторитетных» определений обычая содержится в п.1 «б» ст.38 Статута Международного суда ООН. В нём говорится, что Международный Суд применяет «международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы». Это определение ясно показывает, что обычай в международном праве следует иметь в виду как результат правотворческого процесса, т.е. готовой нормой права. И если понимать под обычаем некий образ действий, одну только практику, лишь ведущую к признанию обязательных правил поведения, то её применение Судом было бы невозможно.

В данном вопросе долгое время велись споры, поскольку существуют две прямо противоположные точки зрения, по одной из которых формулировка статьи неудачно отражает суть обычая и в реальности дело обстоит наоборот: всеобщая практика, признанная в качестве правовой нормы, есть доказательство обычая. По другой же, статья Статута есть продолжение естественно-правовой концепции, международного обычая, для которой обычай сам по себе не создаёт нормы; по ней признанный обычай — есть подтверждение, удостоверение наличия существующей практики и её конституирование.

Из вышесказанного возможно сделать вывод, что при определении понятия международного обычая следует обращать внимание на отделение процесса создания некоего обычая и конечного результата собственно сложившегося правила, принятого государствами. В этом вопросе полезно обращаться к высказанному ещё Х.Кельзеном определению, согласно которому «термин обычай обозначает, с одной стороны, процесс создания нормы, а с другой обычную норму, созданную в результате правотворческого процесса».[5] По одной из точек зрения соглашение как способ создания норм международного права есть результат и выражение согласования воль государств.[6] Согласование воль государств в процессе международного правотворчества касается как содержания правила поведения, так и признания его в качестве юридически обязательной нормы международного права. Подобием «замкнутого круга» является разумная система, когда практика, устраивающая её участников, берётся ими за основу продолжения сотрудничества, и новые, последовательные факты такого сотрудничества в итоге ложатся в основу практики. Система преемственности на разных этапах развития в итоге делается более гибкой, более приспособленной к изменяющемуся характеру рынка, потребностям, нуждам, интересам партнёров.

Международный обычай служит результатом не формальных переговоров, а развития постоянной в единообразной практики государств, состоящей из отдельных актов, не всегда выглядящих взаимосвязанными. В результате образуется последовательно возникающая норма, принимаемая всеми, кто хочет на правах отдельной стороны войти во взаимоотношения государств, а также подходящая для привнесения в новые формы взаимоотношений в иных областях сотрудничества.

Механизм достижения соглашения в международном обычном нормообразовании основывается на различных актах государств, с течением времени приобретающих прецедентный характер и значение. Как уже отмечалось выше, государства выступают не только создателями норм, но и их непосредственными адресатами. Нелишне вспомнить высказывание Г.И. Тункина который замечает: «формирование обычных норм международного права происходит в результате общения государств, в котором каждое государство стремится к тому, чтобы закрепить в качестве нормы поведения такие правила, которые бы соответствовали его интересам».[7]

Как любой источник правового регулирования деятельности участников правоотношения, обычай имеет свои признаки, которому должно соответствовать то или иное содержащее норму правило, дабы признаваться обычаем. Правовой обычай же должен отвечать не только признаку собственно «обычая», но и источника права, что подразумевает внимание не только и не столько к форме, в которую он заключён, сколько к свойству его повторяемости, «обычности», говоря буквально.

Основными же признаками, которым должен отвечать обычай как социальная норма, являются:

1) Нормативность (обычай представляет собой правило поведения, образец поведения - служит формой выражения определенной социальной нормы).[8]

2) Повторяемость (неоднократность, устойчивость в определенной сфере общественных отношений). Данный признак характеризует большинство обычаев. В то же время, его нельзя считать определяющим, так как для формирования обычая не всегда необходимо повторение определенных действий. Так, международно-правовой обычай может сформироваться на основе единичного случая поведения. Как более подходящий, в данном случае следует использовать термин «стереотипность» (однообразность применения, соблюдения со стороны субъектов общественных отношений),[9] который означает, что в определенных обстоятельствах субъекты действуют или стали бы действовать одинаково.

3) Длительность и непрерывность (постоянность) соблюдения. Стоит заметить, что этот признак, так же, как и повторяемость, нельзя рассматривать как обязательный. Во-первых, даже там, где в теории указывается на наличие такого признака, четкие временные рамки не устанавливаются, поэтому понятие длительности является относительным. Видимо, длительность применения нужна обычаю настолько, насколько она позволяет определенному правилу поведения сложиться и закрепиться в сознании людей. В международном праве, например, данный критерий вообще теряет в последнее время свою значимость. Хотя некоторые правовые системы могут устанавливать необходимость существования обычая в течение определенного периода времени (например, в английском праве - требование существования местного обычая без перерыва с т.н. «незапамятных времен»), и всё же спорно, может ли данный признак рассматриваться как характеризующий все обычаи.

4) Ясность и определенность. Данный признак в какой-то мере является составной частью уже рассмотренного признака - нормативности обычая. Ясность и определенность нужны для того же: чтобы можно было с определенностью выявить ту норму поведения, которую обычай закрепляет. В противном случае, если содержание такой нормы неясно или неопределенно, нельзя говорить о наличии обычая.

5) Соответствие нравственным установкам, господствующим в данной социальной среде.[10] В качестве примера такого соответствия можно рассматривать как часть более общей проблемы соотношения права и нравственности, права и морали. Эту проблему достаточно сложно решить в связи с большим разнообразием нравственных воззрений в обществе.

6) Закрепление неписанного правила поведения.[11] В качестве синонима
обычного права нередко употребляется выражение «неписаное право» (данный термин применяется как по отношению к правовым обычаям, так и к неправовым). Действительно, норма обычая складывается до и помимо своего выражения на письме. Ее внешним выражением служит система взаимосвязанных по содержанию, подобных друг другу действий участников имущественного оборота, т.е. само обычное поведение, которое может восприниматься в любой доступной форме (письменной, устной, визуальной и пр.).

7) Рациональность или разумность обычая.[12] Такое требование
присутствует, в частности, в английском праве.[13] Данное требование также является достаточно неопределенным, так как не ясно, кто должен определять разумность обычая и с каких позиций.

8) Общественное признание и санкционированность.[14] Не смотря на то,
что за обычаем не обязательно стоит сила государственного принуждения (государственного санкционирования лишены неправовые обычаи), все же, обычай должен существовать в определенном обществе, определенной общности людей и соответственно этим обществом признаваться и поддерживаться, а случаи несоблюдения должны влечь определенные санкции со стороны общества.

Таким образом, обычай как социальная норма представляет собой неписаное правило поведения, сложившееся на основании единообразной практики субъектов общественных отношений и признаваемое в качестве обязательного в определенном обществе.

В отличие от неправового, правовой обычай закрепляет не просто правило поведения, а норму права, соответственно, правило, содержащееся в обычае, является юридически обязательным. Чем же определяется его юридическая обязательность? В теории в таком предлагается рассматривать гарантированность и обеспеченность со стороны государства. Поэтому в качестве признака, отличающего правовой обычай от неправового называется государственная санкционированность. Согласно некоторым теориям, именно это и отличает правовой обычай от обычая как моральной нормы, религиозного правила, традиции. Для обозначения правового обычая употребляется даже такое понятие как «санкционированный обычай».

Дата добавления: 2015-07-26