Правовых системах

Международно-правовой обычай, являясь источником международного права, не может служить источником и национального права, так как международное и национальное право представляют собой самостоятельные системы права, хотя и постоять взаимодействующие и взаимовлияющие друг на друга. В то же время в форме международного обычая получают закрепление общепризнанные нормы и принципы международного права[71], которые всё чаще признаются национальными правовыми системами. Так, например, Конституция Российской Федерации (ч. 4 ст. 15) рассматривает общепризнанные принципы и нормы международного права наряду с международными договорами Российской Федерации как часть российской правовой системы. В то же время общепризнанные принципы и нормы международного права могут иметь своим источником не только международные договоры, но и международно-правовой обычай. Поэтому можно говорить о том, что международно-правовой обычай играет роль не только в международном праве, но и применяется на национальном уровне.

В странах англо-саксонской правовой системы неконвенционные нормы международного права (причем сюда часто включается все неписаное право, которое может включать общие принципы права, естественное право и др., а не только международно-правовые обычаи как таковые) обычно рассматриваются как одна из форм «общего права» (common law) - international соmmon law, и в таком качестве применяются судами. Для установления наличия и содержания таких норм международного права суды исследуют различные доказательства их существования, то есть доказательства практики государств («материальные источники» - как их называют).[72]

В США приоритет обычно-правовых форм не установлен конституционно, в отличие от приоритета международных договоров в национальной правовой системе. Однако международное обычное право рассматривается как часть федерального «общего права», большую роль в установлении которого играет Верховный Суд.[73] В других странах, принадлежащих к англо-саксонской правовой системе, как отмечает Броунли «нормы обычного международного права рассматривается как часть национального права и соответствующим образом осуществляются, при условии, что они включаются в национальное право в части, не противоречащий Актам Парламента и вынесенным ранее окончательным судебным решениям».[74] То, что международные обычные нормы стоят и национальном праве таких стран ниже законов, обусловлено тем, что, как уже отмечалось, они приравнены к «общему праву», в отношении которого законы обладают приматом, а также тем, что международное право рассматривается не как самостоятельная правовая система, а как один из источников национального права.[75]

Такая позиция, например, была выражена Верховным Судом США еще в 1900 году в решении по делу «The Paquete Наbаnа», где суд указал, что «международное право является частью национального права, и его нормы должны устанавливаться и применяться судебными органами соответствующего уровня во всех случаях, когда от этого зависит решение вопросов о праве, представленных им на рассмотрение. Для этих целей, в случаях, когда соответствующий вопрос не урегулирован международным договором, национальным законодательством, актом исполнительной власти или судебным решением, необходимо обращаться к обычаям и обыкновениям цивилизованных народов...».[76]

Таким образом, концепция, согласно которой международное право рассматривается в странах англо-саксонской правовой системы как часть права страны, все же имеет ряд ограничений. Кроме названных ограничений, необходимо указать на то, что национальные правовые системы стремятся застраховаться от случайностей, вызванных влиянием международного права на национальное право, поэтому в ряде случаев судами делается оговорка, что международная практика является правом лишь в той мере, в которой она признается самим государством.[77] Однако, отмечается и то, что в связи с общемировой тенденцией признания примата международного права такая концепция, во-первых, часто критикуется в литературе, а во-вторых, суды тем не менее стараются обеспечить применение международных обычных норм, так что развитие будет идти в указанном направлении.[78]

В государствах, принадлежащих к романо-германской правовой системе, место неконвенционных норм международного права определяется основным законом. Конституции многих государств содержат указание на то, что нормы международного права являются частью национальной правовой системы. При этом, по-разному может быть определен порядок их взаимодействия с законодательством и с самой конституцией. В качестве примера наиболее полного воплощения концепции примата обычных норм международного права можно привести конституции Италии, ФРГ, Греции. Так ст. 28/1 Конституции Греции 1975 года гласит: «Общепризнанные нормы международного права, а также международные конвенции с момента их одобрения законом и вступления в действие в соответствии с их постановлениями, будут составной частью внутреннего права Греции и будут превалировать над противоречащими им положениями этого права».[79]

В Российской Федерации в соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью се правовой системы.

Это положение конституции в целом положительно оценивается в литературе.[80] Отмечается и важность его влияния на законодательство, доктрину, правореализацию и, прежде всего, судебную практику, и в целом на правовую систему страны.[81] Однако указывается и на трудности воплощения данного положения в жизнь, связанные, во-первых, с недостатками самой формулировки ч. 4 ст. 15, которая не дает ответ на многие ключевые вопросы, а во-вторых, с недостаточной поддержкой, развитием правильностью понимания данного положения в законодательстве Российской Федерации.[82] Так, отмечается, что «анализ наиболее часто применяемых в судебной практике кодексов дает основания для вывода, что нет достаточных правовых оснований для применения судьями норм международного права».[83]

Что касается формулировки ч. 4 ст. 15 Конституции, то затрудняет ее понимание тот факт, что в ней содержатся разнопорядковые категории: нормы как правила поведения и международные договоры, являющиеся одними из источников международного права.[84] То, что здесь упоминаются международные договоры, и нет прямого указания на международный обычай, несколько отодвигает последний на второй план, делая его менее значимым источником права по сравнению с договором. А, исходя из буквального толкования данной статьи, можно утверждать, что Конституция РФ вообще не включает обычай в правовую систему России.[85] При этом, в доктрине, практически не вызывает возражений то, что обычаи, которые закрепляют общепризнанные принципы и нормы все-таки включены в правовую систему Российской Федерации.[86] Но, во-первых, отмечается, что «вопреки юридической логике и опыту других государств, примат признан за договорами, а не за общепризнанными нормами».[87] Во-вторых, формулировка данной статьи оставляет за пределами правовой системы Российской Федерации региональные обычаи.[88]

На наш взгляд, под «общепризнанными принципами и нормами международного права» законодатель имел в виду именно нормы международного права, закрепленные в форме международного обычая. Среди таких норм отдельно выделены принципы ввиду их особой значимости. В любом случае, ст. 15 Конституции РФ недостаточно четко определяет возможность применения международно-правового обычая на практике. Так, в данной статье не определено место общепризнанных принципов и норм в правовой системе РФ, а именно их соотношение с внутригосударственными нормами.

В первую очередь, вызывает интерес соотношение их с самими конституционными положениями. Из формулировки ч. 2 п. 1 ст. 15 Конституции РФ, в соответствии с которой «законы и иные правовые акты, принимаемые в Российской Федерации не должны противоречить Конституции РФ», можно сделать вывод, что Конституция РФ в рамках правовой системы России обладает высшей юридической силой и по отношению к нормам, предусмотренным общим международным правом, даже нормам, касающимся прав и свобод человека.[89] Это косвенно подтверждается также ст. 125 Конституции РФ, где закреплены полномочия Конституционного Суда Российской федерации по проверке не вступившего в силу международно-правового акта на предмет соответствия его Конституции РФ: если даже международные договоры, положения которых ставятся выше положений закона, подлежат проверке на предмет соответствия конституции, то тем более недопустимо такое несоответствие норм международного права, не закрепленных в договорах.

Конечно, можно надеяться, что такая ситуация имеет только теоретический интерес, так как Конституция РФ, как и любого правового государства не может включать нормы, которые бы противоречили общепризнанным принципам и нормам международного права, но в случае возникновения подобной коллизии исходя из смысла ст. 15 суд должен будет отдать приоритет нормам Конституции. В качестве возможного решения подобных проблем предлагается использовать доктрину «дружественного отношения к международному праву», согласно которой при толковании и сопоставлении норм международного и внутригосударственного права суд исходит из того, что законодатель не намерен был нарушать международно-правовую норму.[90]

Вышеизложенное касается соотношения общепризнанных принципов и норм с конституционными положениями, но не меньший, а может быть и больший с практической точки зрения интерес вызывает порядок соотношения их с нормами, закрепленными в законодательстве РФ. Как уже отмечалось, Конституция РФ однозначно говорит только о приоритете норм, содержащихся в международных договорах (п. 4 ст. l5). Если исходить из буквального смысла данной статьи, то можно прийти к выводу, что общепризнанные принципы и нормы таким приоритетом не обладают. Об этом говорит сам факт указания на приоритет международных договоров: так как договор и обычай являются равнозначными источниками в международном праве, то законодатель должен быть подходить к ним с равных позиций, а следовательно, если бы у него было намерение предоставить приоритет международным нормам, закрепленным в форме обычая, то он и в отношении них включил бы соответствующее указание в Конституцию РФ. Кроме того, неоднозначное отношение законодателя к международно-правовому обычаю легко объяснимо: в связи с ростом роди обычно-правовых норм в международном праве, появлением новых концепции, не всегда учитывающих согласие государства в процессе формирования обычая, вплоть до отрицания даже принципа «настойчивого возражения», государство пытается застраховать себя от появления в его правовой системе норм, обладающих приоритетом перед законами, согласие на появление которых оно не давало.

В соответствии с другой точкой зрения, равенство статуса и юридической силы международного договора и международно-правового обычая позволяет утверждать, что «органы государственной власти РФ, включая суды, при применении норм международного права должны исходить из того, что общепризнанные нормы и принципы международного права, основным источником которых является обычай, должны обладать таким же юридическим статусом в рамках правовой системы России, как и договорные нормы».[91] В подтверждение этого также можно сослаться па Письмо Президента РФ Председателям палат Федерального Собрания (июль 1997 г.), и котором говорилось, что включение общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров в правовую систему страны «гарантирует их приоритет по отношению к федеральным законам».[92]

Второй подход представляется более верным, но не только исходя из равнозначности международного договора и обычая как такового, а по причине

того, что иная позиция способна привести к нарушению РФ своих обязательств по международному праву, которые могут иметь как договорную, так и обычно-правовую природу. Оправданием для такого нарушения не могут служить положения внутреннего законодательства, даже положения конституции.

В целом, можно отметить, что вопрос применения международно-правового обычая на национальном уровне еще нуждается в дальнейшем изучении и установлении процедур, которые бы обеспечили такое применение. Пока упоминание обычая в связи с рассматриваемым вопросом чаще всего ограничивается указанием на то, что общепризнанные нормы и принципы международного права могут быть закреплены данным источником права.[93] Далее вопрос об обычае просто не поднимается. Не рассматриваются ни его признаки, ни то, в каких случаях можно говорить, что имеет место международно-правовой обычай. Как и в Конституции РФ, в теории и на практике в нашем национальном праве больше упоминаний об общепризнанных принципах и нормах международного права как таковых без указания на их форму закрепления (источник). Чаще можно встретить упоминания об актах, принимаемых в рамках международных межправительственных организаций, например о резолюциях Генеральной Ассамблеи ООН. Между тем, как уже отмечалось, данные акты не являются источниками международного права сами по себе. Причем, вспоминая их рекомендательный характер, говорят, с одной стороны, что «исключительно на этих положениях строить правовую позицию суда нельзя».[94] А с другой стороны, утверждается, что «рекомендательные положения становятся фактором, влияющим на окончательное решение, но не непосредственно, а через обязательность правовых позиций [Конституционного] Суда».[95] На наш взгляд было бы правильнее в этом случае говорить об использовании положения резолюций, но только как формулировки, перешедшие впоследствии в международное обычное право, если такой переход действительно имел место, что необходимо исследовать.

В других случаях, обычай хотя и упоминается в качестве источника общепризнанных принципов и норм международного права, но ему отводится незавидное место: «общепризнанные принципы и нормы международного права, существующие в форме международного обычая и не имеющие на данный момент закрепления в писаных источниках российского права, могут, как уже отмечалось выступать в роли вспомогательного источника и быть использованы российскими субъектами правоприменения при пробелах в нормативно-правовом и договорном регулировании. Этим обстоятельством и предопределяется их место в иерархической структуре российского законодательства».[96] Логичным продолжением высказанной точки зрения является следующая: «в тех случаях, когда общепризнанным принципы и нормы международного права содержатся в международных обычаях, в законодательстве РФ должна содержаться прямая отсылка, которая в данном случае и будет являться способом выражения согласия на обязательность для РФ соответствующих принципов и норм».[97] Такой подход полностью отрицает возможность обращения судебных органов к международно-правовому обычаю напрямую, а роль обычая сводится к воздействию на правотворчество. Однако, следует признать он ближе к реальной практике, существующей на сегодняшний день в судебных органах РФ, чем утверждение, что положения п. 4 ст. 15 Конституции, касающиеся общепризнанных принципов и норм, закрепленных в форме международно-правового обычая, действуют напрямую и суды обращаются в своей практике к данному источнику права. При этом, в целом, доктрина настроена достаточно оптимистично: «активизация процесса международного нормотворчества, формирование норм на базе резолюций международных органов и организаций делает процесс сознательным, целенаправленным, имеющим текстовую основу. В результате существенно усиливается влияние обычных норм на национальные правовые системы».[98] По нашему мнению, такой оптимизм все же оправдан. Положения Конституции стали лишь первым шагом на пути включения в правовую систему общепризнанных принципов и норм. Этот шаг важен, так как, несомненно, оказал влияние на общую направленность правотворчества и правоприменения, привлек внимание к существующим в мире общепризнанным нормам, которые не могут игнорироваться и на национальном уровне. Несогласованность, существующая как в теории, так и на практике может быть оправдана тем, что в нашем государстве не существует такого опыта применения обычно-правовых норм, как, например, в странах англо-саксонской правовой системы, где еще в начале прошлого века они рассматривались как часть – «общего права» (common law).

Включение в правовую систему России общепризнанных норм и принципов международного права, основным источником которых является международно-правовой обычай, означает, что обычно-правовые нормы международного права подлежат применению на национальном уровне. Исходя из равнозначности международного договора и обычая и необходимости исполнения Российской Федерацией своих международно-правовых обязательств, вне зависимости от формы их закрепления, обычно-правовые нормы международного права не уступают по статусу и юридической силе договорным нормам.

При рассмотрении роли практики национальных судов в процессе формирования международно-правового обычая уже было сказано о тех трудностях, которые возникают у правоприменителя в связи с необходимостью использовать международный обычай: трудности установления содержания обычных норм, необходимость серьезных специальных знаний в области международного права и другие. К этому можно добавить также то, что неписаная форма обычая очень усложняет процесс его установления. При этом, «инкорпорируя обычное международное право и предписывая применение его норм судами в отношении индивидов, национальное право не обеспечивает доведения содержания этих норм до всеобщего сведения»[99], можно добавить: и до сведения судей. «При отсутствии четких законодательных и доктринальных ориентиров трудно ожидать от судов обоснованных, непротиворечивых и юридически корректных решений».[100]

Одним из возможных путей решения проблемы неоднозначного понимания общепризнанных принципов и норм международного права как в доктрине так и на практике могло бы стать закрепление их в федеральном законе.[101] Но тот факт, что это до сих пор не было сделано, вполне объясним. Достаточно трудно охватить законодательно все общепризнанные нормы, причем состав таких норм и формулировки не остаются неизменными и попытка перечислить их законодательно равносильна желанию как бы «заморозить» их, что противоречит самой природе международного обычая. При всех своих недостатках та отсылка, которая содержится в ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, видимо, является наилучшим решением, так как «применяя обычные формы международного права, нельзя не учитывать их связь с международно-правовой системой. Именно в этой связи следует понимать их содержание, которое не остается неизменным. «Обычная норма подлежит применению в том виде, в каком она существует на момент применения».[102] Нормы международного права, получившие закрепление в форме обычая, должны применяться напрямую, а на законодательном уровне возможно и необходимо закрепить только те признаки, наличие которых позволяет говорить об общепризнанности норм и принципов международного права. При этом, правильное применение норм международного права, имеющих внедоговорную природу, требует некоторых дополнительных мер. На наш взгляд, следует поддержать предложение по введению в судах, хотя бы начиная с уровня субъектов РФ штатных должностей специалистов-консультантов по международному праву.[103] Кроме того, в деле решения имеющихся противоречий и обеспечения правильного понимания и применения общепризнанных норм и принципов международного права большую роль способна сыграть практика высших судебных органов: Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ и Высшего арбитражного суда РФ. Но для выполнения такой задачи она должна быть непротиворечивой и основанной на четких доктринальных положениях. Во-первых, решения данных органов должны содержать подробное обоснование, в каком качестве та или иная норма подлежит применению, в каком качестве использован тот или иной международный документ. Во-вторых, высшие судебные органы должны обратить внимание на рассматриваемую проблему в своих разъяснениях, которые они уполномочены давать судам всех уровней по вопросам применения действующего права. На сегодняшний день существуют законодательные положения, которые, с одной стороны, могут служить достаточным основанием для применения международных обычно-правовых норм. Но, с другой стороны, для правильного и эффективного применения они нуждаются в некоторых разъяснениях. Именно высшие судебные органы обладают необходимыми возможностями, уровнем квалификации судей позволяющими разъяснить порядок применения таких норм.

Таким образом, в странах англо-саксонской правовой системы неконвенционные нормы международного права рассматриваются как часть «общего права» и в таком качестве применяются судами. Такое положение неконвенционных норм с одной стороны является основанием для их применения национальными судами, но с другой стороны ставит их ниже норм, закрепленных в международных договорах и даже ниже национальных законов. В странах романо-германской правовой системы в настоящее время четко прослеживается тенденция признания норм международного права частью национальной правовой системы. Однако, в конституциях различных стран конкретное место международно-правовых норм, в том числе закрепленных в форме обычая, может определяться по-разному: в ряде стран преимущество отдается всем международно-правовым нормам, вне зависимости от формы закрепления, в других странах на первое место ставятся только международные договоры.

В Конституции РФ также закреплено положение, согласно которому общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы. Положительной оценки заслуживает тот факт, что в данной статье как часть правовой системы России рассматриваются фактически все нормы международного права, как получившие конвенционное закрепление, так и существующие в форме правового обычая (именно в таком качестве, на наш взгляд, следует рассматривать упомянутые «общепризнанные принципы и нормы международного права»). Тем не менее, данная норма, во-первых, содержит только общее положение, которое не получило в дальнейшей единообразной конкретизации в законодательстве. Во-вторых, формулировка рассматриваемой конституционной нормы такова, что в ней смешиваются разнопорядковые категории: нормы международного права и их источники. В-третьих, то, что в Конституции РФ дополнительно конкретизируется положение норм, закрепленных в форме международного договора и не конкретизируется какое место занимают нормы, закрепленные в форме международно-правового обычая, приводит на практике к тому, что последний отодвигается на второй план, затрудняет применение закреплены в нем норм.

Дата добавления: 2015-07-26