Разъяснение статуса допрашиваемого.

Читайте также:

В протоколе фиксируется факт разъяснения прав <249>, обязанностей, ответственности и порядка производства допроса <250> свидетелю и каждому иному участвующему в допросе лицу, что удостоверяется их подписями.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации А.В. Смирнова, К.Б. Калиновского (под общ. ред. А.В. Смирнова) включен в информационный банк.

<249> В некоторых комментариях пишется лишь о разъяснении прав и ничего не сказано о важности разъяснения обязанностей, ответственности и порядка производства допроса. См.: Попов И.А. Глава 26. Допрос. Очная ставка. Опознание. Проверка показаний // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.В. Мозякова. М.: Экзамен XXI, 2002. С. 432. В других работах - о разъяснении прав и ответственности. См.: Шадрин В.С. Статья 190. Протокол допроса... С. 377; Шадрин В.С. § 4. Допрос... С. 350. В третьих - о разъяснении прав и обязанностей. См.: Калиновский К.Б. Указ. соч. С. 484; и др.

КонсультантПлюс: примечание.

<250> О необходимости разъяснения порядка производства следственного действия забывают некоторые авторы. См.: Попов И.А. Статья 190. Протокол допроса // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Д.Н. Козак, Е.Б. Мизулина. М.: Юристъ, 2002. С. 393; Калиновский К.Б. Указ. соч. С. 484; и др.

Законодатель не дает специального разъяснения, распространяется ли указанное правило и на адвоката (ст. ст. 49 - 53 УПК РФ). Поэтому, чтобы ни у кого не могло возникнуть мнения о нарушении требований ч. 10 ст. 166 УПК РФ, рекомендуется разъяснять права, обязанности, ответственность, а также порядок производства соответствующего следственного действия.

Свидетель своей подписью удостоверяет факт ознакомления его с правами, предусмотренными ст. 51 Конституции РФ, а в случае, если он достиг шестнадцати лет, также предупреждения его о предусмотренной ст. ст. 307, 308 УК РФ ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний. Иные участвующие в допросе лица также своей подписью удостоверяют факт ознакомления их с правами, обязанностями, ответственностью и порядком производства допроса.

В литературе высказано воззрение, согласно которому "в случаях, когда предмет показаний свидетеля или потерпевшего с очевидностью не содержит сведений, могущих быть использованными против них самих, супруга или близких родственников, следователь вправе не разъяснять положения ст. 51 Конституции РФ". По мнению автора, "это имеет место, например, когда в качестве свидетелей допрашиваются понятые или соседи обвиняемого о его личности. Нет необходимости в разъяснении конституционной нормы при допросе эксперта или специалиста" <251>. Такое утверждение не только прямо противоречит по крайней мере требованиям ч. 1 ст. 11 УПК РФ, согласно которым следователь (дознаватель и др.) обязан разъяснить подозреваемому, обвиняемому, потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику, а также другим участникам уголовного судопроизводства все, а не только выбранные им из общего перечня, их права. Оно может иметь следствием признание подобного рода протоколов допросов недопустимыми доказательствами, так как при их получении нарушены требования уголовно-процессуального закона. Да и откуда следователь (дознаватель и др.) еще до допроса свидетеля и даже эксперта (специалиста) может точно знать, что последние в последующем не окажутся близкими родственниками лица, данные о личности которого выясняются на допросе. В жизни довольно часто бывают ситуации, когда люди сами не знают, что проживающие рядом соседи или какие-нибудь иные лица являются их близкими родственниками. Тем более это не может быть известно следователю (дознавателю и др.).

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. В.И. Радченко, В.Т. Томина, М.П. Полякова) включен в информационный банк согласно публикации - Юрайт-Издат, 2006 (2-е издание, переработанное и дополненное).

<251> См.: Кальницкий В.В. Следственные действия... С. 42; Кальницкий В.В. Глава 26. Допрос... С. 458 - 460.

4.2.3. Описательная часть протокола допроса

После фиксации в протоколе следственного действия факта разъяснения участвующим в нем лицам их прав, обязанностей, ответственности и порядка производства допроса, в названном процессуальном документе вслед за словами "по существу уголовного дела могу показать следующее" излагаются собственно показания допрашиваемого, которые допрашиваемый дает в форме свободного рассказа, а также поставленные перед ним вопросы и ответы на них. Здесь же описываются осуществляемые в процессе допроса действия (изготовление схем, чертежей, рисунков, диаграмм и т.п.) и принимаемые промежуточные решения в том порядке, в каком они производились <252>.

--------------------------------

<252> О данных действиях и решениях забывают некоторые авторы. См.: Шадрин В.С. Статья 190. Протокол допроса... С. 377; Шадрин В.С. § 4. Допрос... С. 350; Шумилин С.Ф., Завидов Б.Д. Указ. соч.

Если при производстве следственного действия применялись фотографирование, киносъемка, звукозапись, то в протоколе должны быть также указаны сведения, о которых идет речь в ч. 4 ст. 190 УПК РФ.

В протоколе отражается факт предъявления его для ознакомления всем лицам, участвовавшим в следственном действии, напоминание последним их права делать подлежащие внесению в протокол замечания о его дополнении и (или) уточнении. Все внесенные замечания о дополнении и (или) уточнении протокола оговариваются и удостоверяются подписями этих лиц.

Завершает описательную часть протокола допроса изложение заявлений лиц, участвовавших в следственном действии, или указание на отсутствие таковых.

Правильность содержания протокола удостоверяется подписями лиц, участвовавших в допросе. Последним подпись ставит следователь (дознаватель и др.).

К протоколу прилагаются фотографические негативы и снимки, киноленты, диапозитивы, фонограммы допроса, кассеты видеозаписи, чертежи, планы, схемы, и др., выполненные при производстве допроса, а также электронные носители информации, полученной или скопированной с других электронных носителей информации в ходе производства допроса. Они являются частью данного источника доказательств - частью протокола следственного действия.

4.2.4. Отказ от подписания протокола допроса

или невозможность его подписания

Протокол допроса должен отвечать требованиям, закрепленным не только в ст. 166 УПК РФ, но одновременно и положениям, содержащимся в ст. 167 УПК РФ. О ст. 167 УПК РФ законодатель вспоминает еще и в ч. 9 ст. 190 УПК РФ. Здесь он прямо требует удостоверять в порядке, установленном ст. 167 УПК РФ, отказ от подписания протокола допроса или невозможность его подписания лицами, участвовавшими в допросе. В этой связи следует подробно проанализировать содержание искомой нормы права применительно к специфике протоколирования хода и результатов допроса.

В ст. 167 УПК РФ описана ситуация, как должен поступить следователь (дознаватель и др.) в случае отказа лица, участвующего в производстве допроса, подписать (невозможности подписать) протокол следственного действия.

Когда подозреваемый, обвиняемый, потерпевший или иное лицо, участвующее в производстве допроса, отказалось подписать протокол допроса, следователь (дознаватель и др.) вправе внести в рассматриваемый процессуальный документ соответствующую запись, которая удостоверяется подписью следователя (дознавателя и др.), а также подписями защитника, законного представителя, представителя или понятых <253>, если они участвуют в следственном действии.

--------------------------------

<253> О возможности привлечения понятых в целях удостоверения отказа или невозможности подписания протокола пишут и другие авторы. См.: Голубев В.В. Глава 26. Допрос. Очная ставка. Опознание. Проверка показаний // Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общей ред. В.И. Радченко. М.: Юстицинформ, 2003. С. 471; Голубев В.В. § 1. Допрос. Очная ставка. Опознание. Проверка показаний // Уголовный процесс: Учебник для юридических высших учебных заведений / Под общ. ред. В.И. Радченко. М.: Юстицинформ, 2003. С. 339; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Эксмо, 2003. С. 421.

Причем лицу, отказавшемуся подписать протокол допроса, следователь (дознаватель и др.) обязан предоставить возможность дать объяснение причин отказа, которое, как правило, заносится в данный протокол.

Отказ кого-либо из участвующих в производстве следственного действия подписать протокол не приводит к недопустимости использования отраженных в нем сведений, если из самого протокола видно, что отказавшемуся от подписи лицу была предоставлена возможность реализовать свое право на высказывание замечаний по содержанию протокола и (или) ходатайств о его дополнении и (или) уточнении.

В случае отказа допрашиваемого подписать протокол, когда в допросе принимал участие только он и следователь (дознаватель и др.), в конце такого протокола следователь (дознаватель и др.) ставит две своих подписи, одна из которых удостоверяет указанный факт отказа от подписи, вторая - правильность содержания протокола допроса.

По общему правилу объяснения лица, отказавшегося подписать протокол, должны быть занесены в протокол допроса. Однако если допрашиваемый или иной участник следственного действия пожелает отразить свои объяснения на отдельном листе бумаги, ему не следует учинять препятствий в этом. Составленные на отдельном листе объяснения лица, отказавшегося от подписи, приобщаются к уголовному делу и подшиваются сразу за протоколом следственного действия.

Несколько иные требования к форме удостоверения правильности содержания протокола допроса предусмотрены для тех случаев, когда подозреваемый, обвиняемый, потерпевший или свидетель в силу физических недостатков или состояния здоровья не может подписать протокол допроса. В такой ситуации ознакомление допрашиваемого с текстом протокола должно производиться в присутствии защитника, законного представителя, представителя или понятых, которые подтверждают своими подписями содержание протокола и факт невозможности его подписания.

За лицо, которое в силу физических недостатков лишено возможности подписать протокол допроса, расписывается адвокат, законный представитель, представитель или два понятых. Они своей подписью удостоверяют не то, что содержание протокола соответствует данным допрашиваемым показаниям, а то, что в их присутствии после ознакомления с содержанием протокола это заявил сам допрашиваемый.

Порядок протоколирования допроса свидетеля урегулирован ст. 190 УПК РФ. В то же время в ней содержатся также основные правила оформления протоколов и иных видов допросов. Так, правила протоколирования допроса потерпевшего аналогичны правилам протоколирования допроса свидетеля (ч. 1 ст. 78 УПК РФ).

Показания обвиняемого получаются в процессе допроса, правила производства которого содержатся также в ст. 190 УПК РФ (ч. 1 ст. 77, ч. 1 ст. 174 УПК РФ). То же самое законодатель говорит и о показаниях подозреваемого (ст. 76, ч. 4 ст. 92 УПК РФ) <254>.

--------------------------------

<254> Чтобы не удаляться от предмета исследования, в настоящей книге будут проанализированы правила протоколирования показаний лишь свидетеля. Хотя, несомненно, они же в определенном степени являются и правилами протоколирования хода и результатов иных видов допроса. Для краткости о них в настоящей работе мы будем иногда умалчивать.

В законе нет прямого указания на то, что показания эксперта и специалиста должны протоколироваться с учетом общих положений, закрепленных в ст. 190 УПК РФ. Но на практике ст. 190 УПК РФ в рассматриваемом случае используется по аналогии.

Переходим к анализу ч. 2 ст. 190 УПК РФ. Данный раздел анализируемой нормы права раскрывает общие правила изложения содержания описательной части протокола допроса.

§ 4.3. Фиксация показаний в протоколе допроса

4.3.1. Осуществляется от первого лица

и по возможности дословно

"Показания допрашиваемого лица записываются от первого лица и по возможности дословно." Этими словами начинается ч. 2 ст. 190 УПК РФ. Формально в указанной части, а также в ч. ч. 3 и 8 ст. 190 УПК РФ речь идет о показаниях допрашиваемого лица на стадии предварительного расследования. Такие показания, как было отмечено выше, - это содержащая имеющие отношение к делу сведения устная речь (реже, при невозможности устно сообщить информацию - жестовая речь, дактилология либо содержание написанной собственноручно допрашиваемым описательной части протокола допроса) допрашиваемого в порядке ст. ст. 187 - 192 УПК РФ (без нарушения норм нравственности, истинности) лица, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, подлежащие установлению по уголовному делу, правильность отражения которой в протоколе допроса обычно (за исключением случаев, о которых идет речь в ст. 167 УПК РФ) он готов удостоверить своей подписью на каждой из страниц протокола следственного действия.

В ч. 2 ст. 190 УПК РФ говорится об изложении в описательной части протокола показаний допрашиваемого лица. Между тем здесь могут и должны размещаться не только устные показания. В протоколе допроса подлежит отражению также графическая информация: схемы, чертежи, рисунки, диаграммы и др., а равно факт изготовления таковых.

Показания даются "допрашиваемым лицом" (ч. ч. 2 - 5 и 8 ст. 190 УПК РФ). В ч. 6 ст. 190 УПК РФ речь идет о "допрашиваемом" (без добавления второго слова - "лицо"). Во всех этих случаях законодатель имеет в виду свидетеля <255>, потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого <256>, эксперта <257> или специалиста <258>, дающих показания во время допроса на стадии предварительного расследования.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации Б.Т. Безлепкина включен в информационный банк согласно публикации - Проспект, 2012 (11-е издание, переработанное и дополненное).

<255> Некоторые ученые, характеризуя рассматриваемый в настоящей публикации институт протоколирования допроса, под допрашиваемым понимают лишь свидетеля. См.: Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу... С. 247; Громов Н.А., Макридин С.Ю. Указ. соч. С. 115.

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник А.В. Смирнова, К.Б. Калиновского "Уголовный процесс" (под общ. ред. А.В. Смирнова) включен в информационный банк согласно публикации - КНОРУС, 2008 (4-е издание, переработанное и дополненное).

<256> В одной из работ авторы вместо такой самостоятельной разновидности допрашиваемого, как "обвиняемый", указывают другую гораздо более узкую категорию - "обвиняемый несовершеннолетний" (См.: Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Уголовный процесс. СПб.: Питер, 2004. С. 95). Такая формулировка может привести к мысли, что авторы не считают возможным допрос совершеннолетних обвиняемых. Вряд ли такой подход к классификации допрашиваемых последователен.

<257> О возможности производства допроса эксперта забывают некоторые ученые. См.: Попов И.А. Глава 26. Допрос. Очная ставка. Опознание. Проверка показаний // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.В. Мозякова. М.: Экзамен XXI, 2002. С. 433; Шадрин В.С. § 4. Допрос... С. 349 - 351; и др.

КонсультантПлюс: примечание.

<258> О возможности производства допроса специалиста забывают некоторые ученые. См.: Попов И.А. Глава 26. Допрос. Очная ставка. Опознание. Проверка показаний // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.В. Мозякова. М.: Экзамен XXI, 2002. С. 433; Шадрин В.С. § 4. Допрос... С. 349 - 351; Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Уголовный процесс. СПб.: Питер, 2004. С. 95; и др.

Данный перечень лиц, которые могут быть допрошены, исчерпывающий.

Показания "записываются". Иначе говоря, показания заносятся в протокол, который составляется с соблюдением требований, предъявляемых к протоколам всех следственных действий, протоколу допроса (ст. 190 УПК РФ), а равно к протоколам допроса конкретной разновидности допрашиваемого.

В УПК РФ не регламентирован вопрос того, кем записываются показания допрашиваемого. Хотя обычно этим занимается следователь (дознаватель и др.), закон не запрещает удовлетворить просьбу допрашиваемого написать эти показания собственноручно. К такому же выводу приходят и другие ученые <259>. К.Б. Калиновский, более того, пишет, что в некоторых случаях целесообразна собственноручная запись показаний <260>.

--------------------------------

<259> См.: Попов И.А. Статья 190. Протокол допроса // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Д.Н. Козак, Е.Б. Мизулина. М.: Юристъ, 2002. С. 393.

КонсультантПлюс: примечание.

<260> См.: Калиновский К.Б. Указ. соч. С. 483; Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под общ. ред. А.В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. СПб.: Питер, 2004. С. 482; Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А.В. Смирнова. СПб.: Питер, 2004. С. 413.

Однако С.А. Шейфер считает, что собственноручное изложение допрашиваемым своих показаний возможно только после того, как по предложению следователя (дознавателя и др.) он дал их в форме свободного рассказа <261>. А Б.Т. Безлепкин к тому же добавляет необходимость предварительного получения ответов на устно заданные допрашиваемому вопросы <262>. Может быть, данная тактико-криминалистическая рекомендация и оправдана эффективностью проведения допроса как следственного действия. Тем не менее она пока не нашла своего прямого закрепления в уголовно-процессуальном законе. А значит, соответствующей обязанности - сначала допросить в форме свободного рассказа и только после этого предоставить возможность собственноручной фиксации в протоколе показаний - на следователя (дознавателя и др.) не возложено.

--------------------------------

<261> См.: Шейфер С.А. Указ. соч. С. 272.

КонсультантПлюс: примечание.

<262> См.: Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу... С. 247.

Записываются показания от первого, соответственно, не от третьего лица. То есть, если, к примеру, допрашиваемый Петров А. говорит "я сделал", то в протоколе допроса так и пишется "я сделал". А не "он сделал" и не "Петров А. сделал".

Показания заносятся в протокол допроса не только от первого лица, но и одновременно по возможности дословно <263>. Законодатель не требует дословного изложения показаний в протоколе. Ведь устная речь допрашиваемого во время следственного действия не вся будет иметь отношение к уголовному делу, к тому же могут иметь место повторы. Однако все впервые сообщенные на допросе показания, которые имеют или могут иметь отношение к делу, следователь (дознаватель и др.) должен стремиться фиксировать в протоколе допроса "дословно".

--------------------------------

<263> Важность данного обстоятельства побудила М.С. Дьяченко дважды на одной странице учебника указать на рассматриваемое обстоятельство. См.: Дьяченко М.С. Указ. соч. С. 402.

Дословность записи показаний свидетеля предполагает сохранение специфики речи допрашиваемого (формулировки и выражения, свойственные речи допрашиваемого) и отсутствие искажения изложенных им сведений (слов и словосочетаний).

Если в показаниях встречаются местные, не общепринятые выражения, наименования или специальные термины, их следует разъяснить в протоколе с тем, чтобы любому лицу, в последующем знакомящемуся с данной информацией, было понятно, о чем на допросе велась речь.

Нет необходимости вносить в протокол повторения или путанные показания, которые в дальнейшем допрашиваемый уточнил, а также жаргонизмы (диалекты) и нецензурные выражения. Если же специфика обстоятельств, выясняемых у лица, требует фиксации нелитературных выражений, их рекомендуется записывать в скобках и разъяснять их истинное значение <264>.

--------------------------------

<264> Об этом пишут и другие авторы. См., к примеру: Шумилин С.Ф., Завидов Б.Д. Указ. соч.; Шадрин В.С. Статья 190. Протокол допроса... С. 377.

Довольно часто, когда при производстве допроса не применялись технические средства, записывающие показания допрашиваемого лица, следователь (дознаватель и др.) не в состоянии дословно отразить таковые в протоколе допроса. И напротив, когда в ходе допроса производилась аудио-, кино-, видеосъемка, у следователя (дознавателя и др.) такая возможность имеется.

Письменная часть протокола допроса в случае применения звукозаписи должна в себе отразить все содержащиеся в фонограмме (на пленке или кассете) сведения не близко к тексту, а дословно. Следует иметь в виду, что, если какие-то данные отражены на магнитной ленте (на кинопленке или видеокассете), но их нет в письменной части протокола допроса, может возникнуть вопрос о допустимости их использования в процессе уголовно-процессуального доказывания.

4.3.2. Запись задаваемых допрашиваемому вопросов

После изложения основной части показаний следователь (дознаватель и др.), а в некоторых случаях и иные участники допроса: руководитель или член следственной группы (ч. 5 ст. 163 УПК РФ), защитник (ч. 2 ст. 53 УПК РФ), адвокат (ч. 5 ст. 189 УПК РФ), эксперт (п. 3 ч. 3 ст. 57 УПК РФ), специалист <265> (п. 2 ч. 3 ст. 58 УПК РФ), переводчик (п. 1 ч. 3 ст. 59 УПК РФ) и педагог (ч. 5 ст. 425 УПК РФ) <266> и др., могут задавать допрашиваемому вопросы в отношении обстоятельств, подлежащих доказыванию. Именно о таковых идет речь, когда законодатель в ч. 2 ст. 190 УПК РФ пишет: "Вопросы и ответы на них записываются в той последовательности, которая имела место в ходе допроса".

--------------------------------

<265> В некоторых комментариях говорится лишь о прокуроре, защитнике, специалисте и эксперте, как о лицах, которые могут задавать вопросы на допросе. См.: Шейфер С.А. Указ. соч. С. 271.

<266> А также по аналогии с ч. 3 ст. 280 УПК РФ.

Требование изложения показаний допрашиваемого лица от первого лица и по возможности дословно касается также вопросов и ответов на них. И вопросы, и ответы должны излагаться так, как они были произнесены. В этом случае как минимум будет видно, что не был задан наводящий вопрос.

Законодатель требует отражать в протоколе заданные допрашиваемому вопросы, но не пишет, что здесь же должна фиксироваться информация о том, кто именно задал конкретный вопрос. Думается, отсутствие такого прямого указания является некоторым упущением законодателя. В этой связи нами рекомендуется отражать в протоколе также сведения об инициаторе вопроса. Формулировка вопроса, а тем более то, кем он был задан, может служить существенным обстоятельством, влияющим на процесс оценки содержащейся в ответе на вопрос информации.

Использованная законодателем формулировка анализируемого предложения позволяет признать полученным с нарушением закона (недопустимым доказательством) протокол допроса, в котором последовательно отражались лишь ответы на вопросы, без указания содержания самого вопроса и источника, которым он был задан. Поэтому мы не можем согласиться с мнением С.Ф. Шумилина и Б.Д. Завидова, которые считают, что одним из способов отражения в протоколе допроса хода допроса в стадии ответов на вопросы "является запись только ответов на поставленные вопросы" <267>. По тем же основаниям небезупречно и суждение В.С. Шадрина, который заявляет, что "вначале записывается все рассказанное допрашиваемым, затем его ответы на вопросы следователя" <268>. Автор также забывает о требовании закона фиксировать в протоколе допроса также заданные вопросы, а не только ответы на таковые.

--------------------------------

<267> См.: Шумилин С.Ф., Завидов Б.Д. Указ. соч.

<268> См.: Шадрин В.С. Статья 190. Протокол допроса... С. 377.

Записываются как вопросы, так и ответы <269>. Причем, если ответ имел место, он должен быть записан сразу после отражения в протоколе допроса самого вопроса.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. А.Я. Сухарева) включен в информационный банк согласно публикации - НОРМА, 2004 (2-е издание, переработанное).

<269> В некоторых работах пишут лишь о вопросах, забывая об ответах на таковые. См., к примеру: Конах Е.И. Указ. соч. С. 339.

Состоящие из вопроса и ответа на данный вопрос группы информации записываются в протоколе допроса в той последовательности, которая имела место в ходе допроса. Данное требование относится лишь к вопросам и ответам, касающимся показаний допрашиваемого. В процессе допроса допрашиваемому и иным участникам допроса задаются и другого рода вопросы. Это вопросы - процессуальные гарантии соблюдения правового статуса допрашиваемого (иных участников производства рассматриваемого следственного действия). Речь идет о таких, к примеру, вопросах: соответствует ли содержание оглашенного протокола допроса его ходу и результатам, имеются ли у участников следственного действия замечания и (или) дополнения к протоколу допроса и т.п. Законодатель не требует фиксировать в рассматриваемых процессуальных документах подобного рода вопросы. В протоколе допроса отражаются лишь ответы на указанного уровня вопросы. Причем нельзя признать нарушением закона то обстоятельство, что ответ следователем (дознавателем и др.) на рассматриваемый вид вопроса был отражен в протоколе не дословно.

Требование отражения в протоколе ответа на вопрос от первого лица и дословно касается лишь тех ответов, которые содержат в себе информацию об исследуемом событии, а не о процедуре допроса и его протоколирования.

Совершенно иное дело - требование фиксации ответов (вопросов) "в той последовательности, которая имела место в ходе допроса". Последовательность отражения в протоколе вопросов и ответов об обстоятельствах, подлежащих доказыванию, так же как и последовательность ответов на вопросы процедурного характера, должна соответствовать той, которая имела место в действительности. Иначе говоря, по общему правилу после того как в протоколе допроса зафиксирован отрицательный ответ допрашиваемого на вопрос, имеет ли он замечания к протоколу, в анализируемом процессуальном документе не должно содержаться вопросов и ответов с показаниями допрашиваемого. Если же после названного процедурного вопроса все же был задан вопрос об обстоятельствах, подлежащих доказыванию, и, соответственно, ответ на таковой, после этого в протоколе допроса вновь должен фиксироваться ответ допрашиваемого на вопрос, имеет ли допрашиваемый замечания к протоколу допроса.

В своем комментарии к ст. 190 УПК РФ А.Н. Шевчук пишет: "Вопросы, задаваемые в ходе допроса, обязательно заносятся в протокол. Это касается вопросов, поставленных участниками допроса, но отведенных следователем" <270>. Из его суждения получается, что не отведенные следователем (дознавателем и др.) вопросы, а также вопросы, исходящие от самого следователя (дознавателя и др.), не подлежат отражению в протоколе. К.Б. Калиновский в некоторых своих работах пишет, что при определенных обстоятельствах "уточняющие вопросы можно и не записывать отдельно" <271>. Но эти выводы противоречат буквальному толкованию анализируемого положения ч. 2 ст. 190 УПК РФ. Согласно рассматриваемому правилу "в протокол записываются все вопросы", а не только некоторые из таковых. На данное обстоятельство обращают внимание большинство ученых <272>. Недаром в последующем в своем учебнике сам К.Б. Калиновский соглашается, что "в протоколе записываются все без исключения вопросы" <273>.

--------------------------------

<270> См.: Шевчук А.Н. Глава 26. Допрос... Новая редакция. С. 344; Шевчук А.Н. Глава 26. Допрос... Постатейный. С. 344.

КонсультантПлюс: примечание.

<271> См.: Калиновский К.Б. Указ. соч. С. 483; Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под общ. ред. А.В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. СПб.: Питер, 2004. С. 482.

<272> См., к примеру: Голубев В.В. Глава 26. Допрос. Очная ставка. Опознание. Проверка показаний // Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общей ред. В.И. Радченко. М.: Юстицинформ, 2003. С. 470; Шумилин С.Ф., Завидов Б.Д. Указ. соч.; Вандышев В.В. Указ. соч. С. 404; и др.

КонсультантПлюс: примечание.

<273> См.: Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А.В. Смирнова. СПб.: Питер, 2004. С. 414.

"В протокол записываются все вопросы, в том числе и те, которые были отведены следователем или на которые отказалось отвечать допрашиваемое лицо, с указанием мотивов отвода или отказа" (ч. 2 ст. 190 УПК РФ). Как мы выяснили, слово "все" касается лишь вопросов по поводу обстоятельств, могущих иметь значение для уголовного дела, или иначе, обстоятельств, перечисленных в ст. ст. 73, 421, 434 УПК РФ. Процедурные вопросы могут быть в процессе допроса заданы, но не зафиксированы. Достаточно отражения в протоколе ответов на таковые.

Вопросы непроцедурного характера, имеющие отношение к предмету доказывания или же не имеющие такового, могут быть отведены. Отвести вопрос (отвод вопроса) - означает принять решение о запрете отвечать на поставленный в ходе допроса вопрос и требовать от допрашиваемого его исполнения.

Отводу подлежат:

1) наводящие вопросы (ч. 2 ст. 189 УПК РФ);

2) вопросы, не могущие иметь отношения к уголовному делу (ст. ст. 73, 421, 434 УПК РФ <274>);

--------------------------------

<274> А также по аналогии с ч. 1 ст. 285 УПК РФ.

3) вопросы, формулировка которых может унизить честь и достоинство допрашиваемого, когда возможно выяснить предполагаемые, имеющие отношение к уголовному делу сведения, задав вопрос в иной форме (ч. 1 ст. 9 УПК РФ);

4) вопросы, неоправданно нарушающие нормы нравственности;

5) вопросы, неоправданно нарушающие нормы истинности;

6) вопросы, получение ответа на которые в условиях производимого конкретного следственного действия являлось бы нарушением закона.

Необходимо сделать некоторые пояснения по поводу трех последних из названных групп вопросов. Под вопросами, неоправданно нарушающими установленные в обществе нормы нравственности, понимаются, к примеру, вопросы, заданные в нецензурной форме, с употреблением жаргонных слов, когда в таковом нет необходимости и т.п. Примером вопроса, неоправданно нарушающего нормы истинности, может быть вопрос: "является ли допрашиваемый магом, способным заглянуть в прошлое". На современном уровне развития науки такой вопрос и, несомненно, сам возможный ответ на него не отвечает общим представлениям об истинности знания (сообщаемых лицом сведений). Даже если лицо считает, что оно является колдуном и с помощью волшебства может сказать, кто совершил преступления, такой вопрос может быть отведен, а ответ на не отведенный подобного характера вопрос может быть признан недопустимым доказательством.

При определенных условиях ответ на вопрос может являться нарушением закона. Самый простой пример - вопрос по поводу сведений, содержащих государственную тайну, когда допрос производится в присутствии лиц, которые не допущены до соответствующего уровня секретности информации. Кто-то станет возражать - в такой ситуации нужно попросить указанных лиц покинуть помещение. Однако в больнице состояние допрашиваемого больного иногда такое, что осуществление допроса невозможно без присутствия медицинского персонала. Данный персонал обычно не допущен к сведениям, составляющим государственную тайну. И найти ему замену в конкретной ситуации может быть просто невозможно. В этом случае нельзя задавать вопросы, при ответе на которые могла бы быть разглашена государственная тайна.

Любой из подобного рода вопросов следователь (дознаватель и др.) вправе отвести. Между тем законодатель не обязывает следователя (дознавателя и др.) в каких-либо строго определенных ситуациях принимать решение об отводе вопроса. Для допроса, осуществляемого на стадии предварительного расследования, он вообще прямо не предусматривает таких случаев. Законодатель лишь предоставляет право компетентному должностному лицу отвести заданный допрашиваемому вопрос. Указанное заключение следует из редакции ч. 2 ст. 190 УПК РФ.

Из нее же вытекает вывод, что решение об отводе принимается "следователем". О следователе, и только об этом должностном лице упоминается также в ч. ч. 4 и 6 ст. 190 УПК РФ. В ч. 4 той же статьи закона указано, что он удостоверяет правильность протокола, если в ходе допроса проводились фотографирование, аудио- и (или) видеозапись, киносъемка. А в ч. 6 ст. 190 УПК РФ, - что следователем по просьбе допрашиваемого оглашается протокол допроса по окончании этого следственного действия.

В соответствии с положениями, закрепленными в п. 41 ст. 5 и ч. 1 ст. 38 УПК РФ следователь - это должностное лицо, уполномоченное в пределах компетенции, предусмотренной УПК РФ, осуществлять предварительное следствие по уголовному делу, а также иные полномочия, предусмотренные законом. Следователь как субъект уголовного процесса - это лицо, законно состоящее в должности следователя (старшего следователя, следователя по особо важным делам, старшего следователя по особо важным делам) Главного следственного управления Следственного комитета РФ, следственного управления (следственного отдела) Следственного комитета РФ по округу, по субъекту Российской Федерации, по районам, городам, специализированного следственного управления Следственного комитета РФ, специализированного следственного отдела Следственного комитета РФ на правах районного, военного следственного управления Следственного комитета РФ по военному округу, флоту, ракетным войскам стратегического назначения, военного следственного отдела Следственного комитета РФ по объединениям, соединениям, гарнизонам, а также следственного органа Министерства внутренних дел РФ, Федеральной службы безопасности РФ или Федеральной службы РФ по контролю за оборотом наркотиков, территориального органа одного из указанных ведомств по субъекту Российской Федерации, городу или району.

Незаконно состоящим в должности, к примеру, считается следователь Следственного комитета РФ, не являющийся гражданином России <275>, согласно ч. 1 ст. 16 Федерального закона от 28 декабря 2010 года N 403-ФЗ "О Следственном комитете Российской Федерации" <276>, так как сотрудниками Следственного комитета РФ, а значит, и следователями могут быть только граждане Российской Федерации.

--------------------------------

<275> См.: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за I квартал 1996 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. N 10.

<276> См.: Собрание законодательства РФ. 2011. N 1. Ст. 15.

В настоящей же статье термин "следователь" употреблен в значении лица, осуществляющего допрос, а значит, способного (уполномоченного) отвести вопрос, огласить протокол и удостоверить правильность отражения в нем хода и результатов производства следственного действия. Наверное, в том же значении данный термин употребляется и процессуалистами, которые при характеристике содержания ст. 190 УПК РФ (уголовно-процессуального института - протоколирования хода и результатов допроса) упоминают лишь о следователе <277>. Лишь в некоторых работах авторы пишут о лице, осуществляющем расследование <278>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

<277> См.: Шейфер С.А. Указ. соч. С. 272; Кальницкий В.В. Глава 26. Допрос... С. 459; и др.

<278> См.: Голубев В.В. Глава 26. Допрос. Очная ставка. Опознание. Проверка показаний // Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общей ред. В.И. Радченко. М.: Юстицинформ, 2003. С. 470; Захарцев С.И. Указ. соч. С. 302.

Между тем производить допрос и, соответственно, отвести вопрос, огласить протокол и удостоверить правильность отражения в нем хода и результатов допроса вправе не только следователь. На это уполномочено любое должностное лицо (орган), осуществляющее предварительное расследование, иначе говоря, производящее следственные действия. Как уже было отмечено выше, такими лицами, помимо следователя, могут быть дознаватель, начальник подразделения дознания, орган дознания, руководитель (член) следственной группы (группы дознавателей), руководитель следственного органа, а иногда и следователь-криминалист.

4.3.3. Отказ отвечать на поставленный вопрос

Допрашиваемое лицо может отказаться отвечать на поставленный вопрос. Такое право есть у подозреваемых и обвиняемых. Оно также предоставлено всем остальным допрашиваемым ст. 51 Конституции РФ. Согласно ч. 1 ст. 51 Конституции РФ лицо вправе отказаться отвечать на вопрос, когда его ответ может свидетельствовать против него самого, его супруга и (или) близких родственников, круг которых определен п. 4 ст. 5 УПК РФ.

Если допросу подвергается лицо, работающее адвокатом, то в соответствии с ч. 2 ст. 8 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" ему не могут быть заданы вопросы об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью (как в рамках уголовного, так и гражданского, арбитражного, и даже административного процесса) или в связи с ее оказанием.

Если человек работает судьей, выступал в суде в качестве присяжного заседателя, ему не могут быть поставлены вопросы об обстоятельствах уголовного дела, которые стали ему известны в связи с участием в производстве по данному уголовному делу (п. 1 ч. 3 ст. 56 УПК РФ). Священнослужителю нельзя задавать вопросы об обстоятельствах, ставших ему известными из исповеди (п. 4 ч. 3 ст. 56 УПК РФ). Члену Совета Федерации, депутату Государственной Думы без их согласия - об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с осуществлением ими своих полномочий (п. 5 ч. 3 ст. 56 УПК РФ).

Отказаться от ответа на вопрос об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с выполнением служебных обязанностей, вправе также Уполномоченный по правам человека в РФ (ст. 24 Федерального конституционного закона "Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации").

Таким образом, у некоторых допрашиваемых есть право отказаться от ответа на вопрос. Но отказ от ответа может иметь место и в нарушение обязанности давать показания. И в тех случаях, когда у допрашиваемого лица есть право отказаться отвечать на вопрос, и когда такого права нет, но допрашиваемый все равно отказывается отвечать на заданный вопрос, сам вопрос следователь (дознаватель и др.) обязан дословно отразить в протоколе допроса.

Законодатель ничего не говорит о том, что такое отказываться (отказ) отвечать на вопрос, в том значении, которое употреблено в ч. 2 ст. 190 УПК РФ. Нами рекомендуется отказом отвечать на поставленный вопрос признавать как просто молчание (существенной продолжительности) допрашиваемого после заданного ему вопроса, так и заявление, что он отказывается отвечать на поставленный перед ним вопрос. Тем не менее нельзя признать отказом от ответа на вопрос сообщение недостоверной или недостаточной информации и даже заведомо ложный ответ. В такой ситуации показания допрашиваемого все же имели место, соответственно, пусть и не достоверный (неполный), но ответ на вопрос был. Он и подлежит отражению от первого лица и по возможности дословно в протоколе допроса.

Законодатель требует не только отражать в протоколе допроса все отведенные вопросы и (или) вопросы, на которые получен отказ отвечать. Часть 2 ст. 190 УПК РФ нацеливает на указание в протоколе допроса мотивов отвода или отказа.

Мотив, о котором идет речь в ч. 2 ст. 190 УПК РФ, это не однозначное понятие. С одной стороны мотив следователя (дознавателя и др.), в соответствии с которым последний отвел заданный допрашиваемому вопрос. С другой - мотив допрашиваемого, в связи с наличием которого он отказался отвечать на вопрос.

Указанный мотив допрашиваемого лица - обусловленное его потребностями осознанное побуждение, решимость не отвечать на поставленный перед ним в процессе допроса вопрос. Мотив следователя (дознавателя и др.) также является осознанным побуждением, решимостью, но, во-первых, принятия иного решения - решения об отводе вопроса, о запрете отвечать на таковой. Во-вторых, осознанное побуждение, решимость обусловлена не потребностью допрашиваемого и даже не потребностью самого следователя (дознавателя и др.), а требованиями закона (уголовно-процессуальной формой). Таким образом, мотив отвода вопроса может быть охарактеризован как обусловленное требованиями закона осознанное побуждение, решимость следователя (дознавателя и др.) принять решение о запрете отвечать на поставленный перед допрашиваемым вопрос и требовать его исполнения.

4.3.4. Оперирование доказательствами в ходе допроса

Дата добавления: 2015-07-11; просмотров: 140 | Нарушение авторских прав

<== предыдущая страница	\|	следующая страница ==>
Анкетные данные допрашиваемого.	\|	Предъявление вещественных доказательств и документов.

mybiblioteka.su - 2015-2024 год. (0.045 сек.)