Глава 3. Общие требования к порядку производства допроса 3 страница

<187> См.: Шейфер С.А. Указ. соч. С. 270; Шадрин В.С. Статья 189. Общие правила проведения допроса... С. 375.

Наводящими следует считать вопросы, в содержании которых присутствует вариант ответа <188> либо сам ответ <189>. "Строго говоря, наводящим является всякий вопрос, на который может быть дан ответ "да" или "нет", поскольку вся информация уже заготовлена в вопросе допрашивающего лица, и ее остается лишь подтвердить или опровергнуть" <190>.

--------------------------------

<188> Аналогичным образом понятие "наводящий вопрос" характеризуют и другие ученые. См.: Шевчук А.Н. Глава 26. Допрос... Новая редакция. С. 342; Шевчук А.Н. Глава 26. Допрос... Постатейный. С. 342.

<189> Наводящим именуют вопрос, который содержит в себе ответ, и другие авторы. См.: Завидов Б.Д. Методологические, тактические и юридические проблемы допроса // СПС "КонсультантПлюс"; Победкин А.В., Яшин В.Н. Указ. соч. С. 332; и др.

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник А.В. Смирнова, К.Б. Калиновского "Уголовный процесс" (под общ. ред. А.В. Смирнова) включен в информационный банк согласно публикации - КНОРУС, 2008 (4-е издание, переработанное и дополненное).

<190> Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А.В. Смирнова. СПб.: Питер, 2004. С. 412.

В.В. Кальницкий, с одной стороны, также понимает термин "наводящий вопрос" (вопрос, в котором содержится ответ), с другой - к таковым он, кроме того, относит вопросы, в которых содержится информация для формулирования ответа <191>. Но что это за информация, не поясняет. Между тем не бывает вопроса, в котором бы совершенно отсутствовала информация, используемая для формулирования ответа. Рассмотрим этот тезис на примере. Вопрос "Сколько вам лет?", бесспорно, не является наводящим. Однако в нем есть информация, необходимая для формулирования ответа. Эта информация касается следующих обстоятельств:

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. В.И. Радченко, В.Т. Томина, М.П. Полякова) включен в информационный банк согласно публикации - Юрайт-Издат, 2006 (2-е издание, переработанное и дополненное).

<191> См.: Кальницкий В.В. Глава 26. Допрос... С. 457; Кальницкий В.В. Следственные действия... С. 42.

- выясняется количество лет, а не вес, не рост и т.п.;

- спрашивают, сколько лет исполнилось конкретному человеку, а не кому-нибудь другому.

И так обстоят дела с любым вопросом. Вопрос не может не включать в себя информации, которая будет использована при формулировании ответа.

В литературе встречаются и иные характеристики понятия "наводящий вопрос". Так, И.А. Попов пишет, что наводящий вопрос предопределяет "получение желаемого ответа" <192>. Не думаем, что такой критерий позволит четко разграничить наводящий и не наводящий вопросы. Представим ситуацию. Свидетель сообщает, что когда машина ехала по проселочной дороге, шел сильный дождь. Ему был задан вопрос: "Какой была машина?". Ответ: "Машина была грязной и мокрой". Вряд ли машина могла быть во время дождя на проселочной дороге чистой и сухой. Получается, заданный вопрос предопределял ответ? Да. Однако приведенный здесь вопрос не был наводящим. А это значит, что определение наводящему вопросу, которое дал И.А. Попов по крайней мере нельзя признать безупречным.

--------------------------------

<192> См.: Попов И.А. Статья 189. Общие правила проведения допроса // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Д.Н. Козак, Е.Б. Мизулина. М.: Юристъ, 2002. С. 391; Попов И.А. Глава 26. Допрос. Очная ставка. Опознание. Проверка показаний // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.В. Мозякова. М.: Экзамен XXI, 2002. С. 428; и др.

По этой же причине возникают сомнения в четкости определения наводящего вопроса, которое сформулировано другими авторами. Так, В.С. Шадрин пишет, что наводящие вопросы "содержат в себе подсказку ожидаемого ответа, в буквальном смысле наводят допрашиваемого на устраивающий следователя ответ, позволяют ему сориентироваться на использование в своих показаниях сведений, почерпнутых из вопроса следователя" <193>. Итак, в определении В.С. Шадрина указано, "наводящие вопросы в буквальном смысле наводят". Такое определение - классический пример тавтологии. В нем определяющее понятие ("наводит") повторяет определяемое ("наводящий"). Подобного рода ошибочные определения наука логика называет "то же через то же самое". Они не раскрывают содержания понятия <194>. При формулировании понятия "наводящий вопрос" автор нарушил одно из основных логических правил определения - определение не должно заключать в себе круга <195>.

--------------------------------

<193> См.: Шадрин В.С. Статья 189. Общие правила проведения допроса... С. 375.

<194> О тавтологии см.: Кириллов В.И. Указ. соч. С. 51 - 52.

<195> О данном правиле см.: Там же. С. 51.

Гуев А.Н. полагает, что наводящими являются "вопросы, предполагающие получение определенного ответа" <196>. Данное определение не разъясняет понятия "наводящий вопрос", а, скорее, лишь порождает новые вопросы:

--------------------------------

<196> См.: Гуев А.Н. Указ. соч. С. 313.

- что понимает автор под понятием "предполагает" и под словосочетанием "определенный ответ";

- и каков должен быть вопрос, чтобы не предполагать такого ответа?

Гораздо более сложное, но также не безупречное определение наводящему вопросу дает С.А. Шейфер. Он считает, что наводящий вопрос - это вопрос, в самой формулировке которого "в явной или скрытой форме содержится подсказка желаемого следователю ответа" <197>. Такая, на наш взгляд, несколько расплывчатая характеристика рассматриваемой категории запрещенных законом вопросов может привести к ситуации, когда протокол допроса будет признан недопустимым доказательством по надуманным основаниям, потому что якобы в вопросе, который был задан допрашиваемому, в скрытой форме содержалась подсказка желаемого ответа. Вариант ответа в вопросе отсутствовал, но "скрытая подсказка" якобы была... Либо ученому следовало уточнить, что он понимает под термином "подсказка", либо иначе сформулировать свое определение.

--------------------------------

<197> См.: Шейфер С.А. Указ. соч. С. 270.

Без этого правоприменитель не будет иметь ясного и четкого представления о понятии "наводящий вопрос". И, как следствие, этому будет отсутствовать единообразие применения рассматриваемого закрепленного в ч. 2 ст. 189 УПК РФ правила.

И еще об одном моменте применительно к институту запрета наводящих вопросов. Наводящими могут быть не только вопросы, содержание которых прямо закреплено в протоколе допроса. Содержание наводящего вопроса может быть и не отражено в протоколе допроса, между тем наличие такого вопроса позволяет ходатайствовать о признании протокола следственного действия и изложенных в нем показаний недопустимыми доказательствами. Недопустимым, к примеру, доказательством будет протокол допроса, содержание которого дословно перепечатано с данного на стадии возбуждения уголовного дела объяснения допрашиваемого. Следователь (дознаватель и др.) в такой, типичной для некоторых органов дознания и предварительного следствия, ситуации лишь уточняет, правильно ли он изложил обстоятельства происшествия в перепечатанном с объяснения протоколе допроса. Это наводящий вопрос. Юридическое значение данного протокола допроса ничтожно. Нарушение общих правил проведения допроса в указанной ситуации, а значит, недопустимость полученного в результате производства данного следственного действия доказательства устанавливается путем сравнения текста объяснения и протокола допроса. Дословное их совпадение указывает на наличие нарушений в порядке получения показаний у допрашиваемого лица, а значит, и на недопустимость последних.

Часть ученых, помимо того, к наводящим вопросам "приравнивает оглашение показаний других лиц в непредусмотренных законом случаях" <198>, а также вопросы с элементами внушения <199>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации А.В. Смирнова, К.Б. Калиновского (под общ. ред. А.В. Смирнова) включен в информационный банк.

<198> См.: Калиновский К.Б. Указ. соч. С. 479.

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник А.В. Смирнова, К.Б. Калиновского "Уголовный процесс" (под общ. ред. А.В. Смирнова) включен в информационный банк согласно публикации - КНОРУС, 2008 (4-е издание, переработанное и дополненное).

<199> См.: Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под общ. ред. А.В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. СПб.: Питер, 2004. С. 479; Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А.В. Смирнова. СПб.: Питер, 2004. С. 412.

Согласно ч. 2 ст. 190 УПК РФ в протокол записываются все вопросы, в том числе и те, которые были отведены следователем (дознавателем и др.).

Заданные допрашиваемому лицу вопросы должны фиксироваться в протоколе допроса по возможности дословно - так, как они были произнесены. В этом случае как минимум будет видно, что не был или же, напротив, был задан наводящий вопрос.

Законодатель требует отражать в протоколе заданные допрашиваемому лицу вопросы, но не пишет, что здесь же должна фиксироваться информация о том, кто именно задал конкретный вопрос. Думается, отсутствие такого прямого указания является некоторым упущением законодателя. В этой связи нами рекомендуется отражать в протоколе также сведения об инициаторе вопроса. Формулировка вопроса, а тем более то, кем он был задан, может служить существенным обстоятельством, влияющим на процесс оценки допустимости протокола допроса. Одно дело, когда наводящий вопрос поступил от следователя (дознавателя и др.), несколько иное - от педагога и тем более от законного представителя. Последние могли не знать о запрете задавать наводящие вопросы или не справиться с задачей отказа от таковых.

В ч. 2 ст. 189 УПК РФ закреплен запрет задавать наводящие вопросы. Соответственно, если таковой был задан, получение протокола допроса может быть признано несоответствующим требованиям УПК РФ. Иначе говоря, протокол допроса может быть признан недопустимым доказательством. И не спасет данное положение то обстоятельство, что наводящий вопрос был отведен следователем (дознавателем и др.) и, соответственно, допрашиваемое лицо на него не отвечало. Формулировка закрепленного в ч. 2 ст. 189 УПК РФ правила и в этом случае позволяет поднять вопрос о признании протокола допроса и данных в процессе рассматриваемого следственного действия показаний недопустимыми доказательствами.

3.2.2. Иные запреты, установленные для процедуры допроса

В ч. 2 ст. 189 УПК РФ записано, что "в остальном следователь свободен при выборе тактики допроса". Данную формулировку с легкостью подхватывают и некоторые ученые <200>. Буквальное толкование данной части ст. 189 УПК РФ, а также точно или же почти дословно повторяющих ее "разъяснений" может привести к несоответствующему закону выводу, что при допросе разрешено совершенно все, кроме постановки перед допрашиваемым лицом наводящих вопросов. Несомненно, это не верный вывод.

--------------------------------

<200> См., к примеру: Попов И.А. Статья 189. Общие правила проведения допроса // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Д.Н. Козак, Е.Б. Мизулина. М.: Юристъ, 2002. С. 391.

Следователь (дознаватель и др.) при производстве допроса (при выборе его тактики) не свободен от всех иных требований УПК РФ и иных источников уголовно-процессуального (иного) законодательства, имеющих отношение к процедуре осуществления и фиксирования результатов допроса. Не свободен он и от общепризнанных норм морали, которые также должны соблюдаться при производстве рассматриваемого следственного действия. Соответственно, следователю (дознавателю и др.) при производстве допроса запрещается:

- осуществление действий и принятие решений, унижающих честь участника уголовного судопроизводства, а также обращение, унижающее человеческое достоинство последнего либо создающее опасность для его жизни и здоровья (ч. 1 ст. 9 УПК РФ) <201>;

--------------------------------

<201> Аналогичные суждения высказаны и другими учеными. См.: Шадрин В.С. Статья 189. Общие правила проведения допроса... С. 375.

- подвергать участников допроса насилию, пыткам, другому жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению (ч. 2 ст. 9 УПК РФ), угрозам или иным незаконным мерам <202>;

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации А.В. Смирнова, К.Б. Калиновского (под общ. ред. А.В. Смирнова) включен в информационный банк.

<202> О существовании такого правила пишут и другие ученые. См.: Калиновский К.Б. Указ. соч. С. 480; Кальницкий В.В. Следственные действия... С. 41; и др.

- производить допрос с нарушением требований УПК РФ (ч. 1 ст. 75 УПК РФ) <203>;

--------------------------------

<203> На данное требование обращают внимание и другие авторы. См.: Голубев В.В. Глава 26. Допрос. Очная ставка. Опознание. Проверка показаний // Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общей ред. В.И. Радченко. М.: Юстицинформ, 2003. С. 467; Голубев В.В. Глава 26. Допрос. Очная ставка. Опознание. Проверка показаний // Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (официальный текст с изменениями и дополнениями на 1 октября 2002 г.). Постатейный научно-практический комментарий коллектива ученых-правоведов под руководством В.И. Радченко, В.П. Кашепова, А.С. Михлина. М.: Библиотечка "Российской газеты", 2002. С. 279.

- производить допрос одновременно нескольких лиц <204>;

--------------------------------

<204> На запрет допроса одновременно нескольких лиц указывают и другие авторы. См.: Шевчук А.Н. Глава 26. Допрос... Новая редакция. С. 341; Шевчук А.Н. Глава 26. Допрос... Постатейный. С. 341.

- допрашивать лицо в ночное время, когда не имел место случай, не терпящий отлагательства (ч. 3 ст. 164 УПК РФ) <205>;

--------------------------------

<205> На данное обстоятельство обращают внимание и другие ученые. См.: Шевчук А.Н. Глава 26. Допрос... Новая редакция. С. 341; и др. Правда, А.Н. Шевчук в этом случае почему-то ссылается на ч. 3 ст. 163 УПК РФ, в которой закреплено совершенно иное правило.

- совершать иные правонарушения либо нарушения общепризнанных норм морали <206>.

--------------------------------

<206> О требованиях закона и нормах морали вспоминают и другие ученые. См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Эксмо, 2003. С. 416.

Принято считать, что при допросе недопустимы также обман, гипноз, применение к допрашиваемому психотропных веществ <207> и т.п.

--------------------------------

<207> См.: Шадрин В.С. Статья 189. Общие правила проведения допроса... С. 375.

В пределах установленных нормами права и морали дозволений следователь (дознаватель и др.) может сам определять, какие именно тактические приемы <208> (какое сочетание таковых) им будут использованы в процессе осуществления допроса.

--------------------------------

<208> Характеристику тактических приемов допроса см. подробнее, к примеру: Шумилин С.Ф., Завидов Б.Д. Методологические, тактические и юридические проблемы допроса // СПС "КонсультантПлюс".

3.2.3. Использование допрашиваемым документов и записей

Часть 3 ст. 189 УПК РФ предоставляет допрашиваемому лицу право пользоваться документами и записями.

Соответственно, даже в случае, когда кто-либо из участников следственного действия предлагает допрашиваемому лицу использовать при даче показаний определенного рода документы и (или) записи, окончательное решение о том, стоит ему или нет воспользоваться предоставленной законом возможностью, будет принимать допрашиваемый. Следователь (дознаватель и др.) не уполномочен обязывать допрашиваемое лицо пользоваться документами и (или) записями.

Допрашиваемое лицо может пользоваться документами и (или) письменными записями, которые имеются у него и (или) у его представителя (законного представителя).

Допрашиваемое лицо может пользоваться письменными документами (записями) не только в тех случаях, когда его показания относятся к каким-либо данным, которые трудно удержать в памяти, но и в других случаях. Закон не запрещает свидетелю в спокойной домашней обстановке вспомнить обстоятельства происшествия, о котором, как он считает, его будут допрашивать, и подготовиться к допросу. Свидетель в этих целях может предварительно изложить свои показания на бумаге. Данными записями допрашиваемое лицо также вправе пользоваться при даче показаний. Потерпевший (обвиняемый, подозреваемый) имеет право давать показания. Поэтому в исследуемой ситуации он вправе требовать от следователя (дознавателя и др.) занесения в протокол допроса его показаний в той редакции, в которой, по мнению потерпевшего (обвиняемого, подозреваемого), в наибольшей степени правильно могут быть зафиксированы излагаемые им сведения. Потерпевший (обвиняемый, подозреваемый) вправе настаивать на том, чтобы следователь (дознаватель и др.) занес в протокол допроса дословно его показания так, как они изложены в принесенных допрашиваемым лицом записях. Неисполнение данного ходатайства потерпевшего (обвиняемого, подозреваемого) является нарушением правил, закрепленных в ч. 3 ст. 189 УПК РФ, ставящим под сомнение юридическую силу занесенных в протокол допроса показаний.

Если же изложенных собственноручно заранее подготовленных показаний допрашиваемого лица, по мнению следователя (дознавателя и др.), недостаточно, последний вправе задать допрашиваемому вопросы (не наводящие). Ответы на них будут служить задаче уточнения и (или) дополнения показания допрашиваемого лица.

Допрашиваемое лицо при допросе на стадии предварительного расследования не обязано просить разрешения использовать имеющиеся у него документы (записи). Между тем иногда документы (записи), которыми оно пользуется, бесспорно, содержат в себе данные, которые, если бы допрашиваемое лицо было тем, за кого себя выдает, легко удержать в памяти. В этом случае следователь (дознаватель и др.) вправе учесть данное обстоятельство при оценке полученного доказательства (показаний допрашиваемого лица, протокола допроса).

Следователю (дознавателю и др.) не запрещено потребовать от допрашиваемого лица предъявления ему документов и (или) записей, которыми допрашиваемое лицо пользовалось. Данное право прямо предоставлено суду (ч. 2 ст. 275 УПК РФ). Между тем по аналогии его рекомендуется распространять и на следователей (дознавателей) <209>.

--------------------------------

<209> См.: Голубев В.В. Глава 26. Допрос. Очная ставка. Опознание. Проверка показаний // Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общей ред. В.И. Радченко. М.: Юстицинформ, 2003. С. 468; Голубев В.В. § 1. Допрос, очная ставка, опознание, проверка показаний // Уголовный процесс: Учебник для юридических высших учебных заведений / Под общ. ред. В.И. Радченко. М.: Юстицинформ, 2003. С. 338; и др.

Если следователь (дознаватель и др.) посчитает необходимым приобщить документы (записи), которыми в процессе допроса пользовалось допрашиваемое лицо, к материалам уголовного дела, он вправе произвести их выемку <210>. Данные носители доказательственной информации могут быть также представлены в порядке ст. 86 УПК РФ (ч. 2 ст. 84 УПК РФ).

--------------------------------

<210> О возможности производства выемки указанных документов и записей пишут и другие ученые. См.: Шевчук А.Н. Глава 26. Допрос... Новая редакция. С. 342; Голубев В.В. Глава 26. Допрос. Очная ставка. Опознание. Проверка показаний // Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общей ред. В.И. Радченко. М.: Юстицинформ, 2003. С. 468; и др.

Е.И. Конах же в своем комментарии к ст. 189 УПК РФ указывает лишь одну форму приобщения к материалам уголовного дела документов (записей), о которых упоминается в ч. 3 ст. 189 УПК РФ. Он считает таковой приобщение документов (записей) к протоколу допроса по ходатайству допрашиваемого лица <211>. И.А. Попов полагает такое приобщение "целесообразным" <212>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. А.Я. Сухарева) включен в информационный банк согласно публикации - НОРМА, 2004 (2-е издание, переработанное).

<211> См.: Конах Е.И. Указ. соч. С. 337.

<212> См.: Попов И.А. Глава 26. Допрос. Очная ставка. Опознание. Проверка показаний // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.В. Мозякова. М.: Экзамен XXI, 2002. С. 428; и др.

Практике известны случаи фиксации факта осуществляемого в ходе допроса представления доказательства в протоколе следственного действия. Однако прямо такой возможности УПК РФ не предусматривает. И она может быть осуществлена не только по ходатайству допрашиваемого лица, но и по соответствующему ходатайству его законного представителя, а если таковые имеются, то и представителя (защитника) допрашиваемого лица. Вряд ли можно признать предложенный вариант приобщения незаконным, если оно осуществлено по инициативе следователя (дознавателя и др.). Последнему право собирать доказательства предоставлено ч. 1 ст. 86 УПК РФ. Ему же разрешено производить выемку. Производство же выемки документов четко урегулировано ст. 183 УПК РФ. Уже только поэтому нельзя признать безупречным вышеизложенное суждение Е.И. Конаха.

Теперь необходимо определиться с понятиями "документ" и "запись", примененными законодателем для формулирования закрепленного в ч. 3 ст. 189 УПК РФ правила. Начнем с документов. Документы, о которых идет речь в ч. 3 названной статьи, - это любые письменные или иной формы акты, содержащие в себе сведения, которые могут иметь значение для уголовного дела.

По своей правовой природе это могут быть документы, обладающие признаками как иных документов, о которых идет речь в ст. 84 УПК РФ, так и вещественных доказательств, характеристика которых закреплена в ст. ст. 81, 82, ч. 8 ст. 186 УПК РФ.

Когда в уголовном процессе упоминается термин "документ" (без приставки "следственный", "судебный"), обычно речь идет о носителе информации, оформленном вне уголовного процесса. Так может быть охарактеризован документ, который упоминается в п. 7 ч. 2 ст. 29, ч. 1 ст. 58, п. 6 ч. 2 ст. 74, п. 3 ч. 1, п. 5 ч. 3 ст. 81, ст. 84 и в других статьях УПК РФ. Между тем согласно ч. 5 ст. 190 УПК РФ допрашиваемым лицом в ходе допроса могут быть изготовлены схемы, чертежи, рисунки, диаграммы. Законодатель не запрещает допрашиваемому лицу пользоваться при допросе и этими документами. Соответственно, документ, о котором идет речь в ч. 3 ст. 189 УПК РФ, это не только аналог иному документу и (или) вещественному доказательству. Таковым может быть также будущая часть протокола следственного действия. В предложенном здесь случае - это будущая часть протокола допроса, в процессе которого данный документ не только был изготовлен, но и его содержанием пользовалось допрашиваемое лицо.

Документами, которыми допрашиваемое лицо вправе пользоваться в соответствии с правилами ч. 3 ст. 189 УПК РФ, могут быть не только письменные акты, но и фото, аудио, видео, а также другие документы.

Аналогично обстоят дела с записями. Записи, о которых идет речь в ч. 3 ст. 189 УПК РФ, могут быть выполнены как письменно, так и содержаться на магнитном носителе, к примеру, на дискете, в электронной записной книжке, винчестере notebook, планшете. Кроме того, к таковым следует отнести аудио, видео и т.п. записи, содержащиеся как на магнитофонных или видео кассетах, так и на винчестере компьютера и даже в памяти записывающего устройства мобильного аппарата, видеорегистратора.

В случае необходимости приобщения таких данных к материалам уголовного дела некоторые из них могут быть выведены на принтер и представлены в уголовный процесс в порядке ст. 86 УПК РФ, переданы следователю (дознавателю и др.) в процессе производства допроса и таким путем приобщены к материалам уголовного дела. Содержащиеся в документах и (или) записях сведения могут быть также зафиксированы в протоколе следственного действия путем проведения осмотра носителя информации, на котором они содержатся.

Допрашиваемое лицо вправе пользоваться как документами, так и записями. Одновременное использование и документов, и записей также не идет вразрез с требованиями уголовно-процессуального закона. Поэтому законодателю в ч. 3 ст. 189 УПК РФ между словом "документами" и словом "записями" стоило указать два, а ни один союз. А именно вместо "и" записать "и (или)".

3.2.4. Применение технических средств в ходе допроса

Основным правилам применения в процессе допроса таких форм использования технических средств, коими являются фотографирование, аудио- и (или) видеозапись, а также киносъемка, посвящена ч. 4 ст. 189 УПК РФ.

Фотографирование, аудио- и (или) видеозапись, киносъемка могут применяться при наличии в распоряжении следователя (дознавателя и др.) одного из двух перечисленных в ч. 4 ст. 189 УПК РФ поводов:

- "инициативы следователя", то есть собственной инициативы следователя (дознавателя и др.);

- ходатайства допрашиваемого лица.

Исходя из содержания ч. 3 ст. 45, п. 8 ч. 1 ст. 53, п. 5 ч. 2 ст. 426 УПК РФ ходатайствовать о проведении фотографирования, аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки допрашиваемого лица вправе также представитель <213> (законный представитель) потерпевшего, если допрашивается потерпевший, представитель (законный представитель, защитник) обвиняемого (подозреваемого), когда допрашиваемым лицом является обвиняемый (подозреваемый).

--------------------------------

<213> О том, что соответствующее ходатайство могут заявить представители допрашиваемого лица, пишут и другие ученые. См.: Голубев В.В. Глава 26. Допрос. Очная ставка. Опознание. Проверка показаний // Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общей ред. В.И. Радченко. М.: Юстицинформ, 2003. С. 468; Голубев В.В. § 1. Допрос, очная ставка, опознание, проверка показаний // Уголовный процесс: Учебник для юридических высших учебных заведений / Под общ. ред. В.И. Радченко. М.: Юстицинформ, 2003. С. 338; и др.

В п. п. 1 - 3 ч. 2 ст. 131, ч. 3 ст. 167, ч. 1 ст. 191, ч. 4 ст. 195, ч. ч. 4 и 7 ст. 280 УПК РФ прямо упоминается о законном представителе свидетеля. Но, к сожалению, не определен круг его прав и обязанностей. Если исходить из общего подхода к статусу представителя, думается, и этот участник допроса вправе заявить ходатайство о проведении фотографирования, аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки допроса представляемого им свидетеля.

Теперь обратимся к характеристике каждого из поводов в отдельности. Первым поводом названа "инициатива следователя" (дознавателя и др.). Под "инициативой" понимается основанное на внутреннем убеждении в необходимости проведения фотографирования, аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки волеизъявление следователя (дознавателя и др.), результатом которого стало принятие процессуального решения о вызове специалиста для осуществления указанных действий и (или) о приготовлении соответствующих технических средств, с помощью которых следователь (дознаватель и др.) сможет сам произвести фотографирование, аудио- и (или) видеозапись, киносъемку.

Инициативу следователя (дознавателя и др.), так же как и само процессуальное решение о необходимости проведения фотографирования, аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки, в виде отдельного документа законодатель оформлять не требует. Тем не менее нами рекомендуется фиксировать таковые (инициативу и процессуальное решение) в вводной части протокола допроса.

Вторым поводом к проведению в процессе допроса фотографирования, аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки законодатель называет "ходатайство допрашиваемого лица". В ч. 4 ст. 189 УПК РФ говорится о наличии одного из двух поводов - первого или второго. Союз "или" не следует понимать буквально. Несмотря на использованную законодателем формулировку, проведение фотографирования, аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки может быть осуществлено и тогда, когда одновременно имеет место как ходатайство допрашиваемого лица, так и соответствующая инициатива, исходящая от следователя (дознавателя и др.).

Дата добавления: 2015-07-11