Глава 3. Общие требования к порядку производства допроса 5 страница

- давать допрашиваемому в присутствии следователя (дознавателя и др.) краткие консультации;

- задавать с разрешения следователя (дознавателя и др.) вопросы допрашиваемым лицам <233>;

--------------------------------

<233> Ранее такого права адвокату не было представлено и поэтому в некоторых работах указано, что адвокат не вправе задавать вопросы свидетелю и комментировать его ответы. См.: Указ. соч. С. 481; Завидов Б.Д. Уголовно-правовой анализ преступлений о нарушении права интеллектуальной собственности и организация их расследования // СПС "КонсультантПлюс" и др. Об этом следует помнить тем правоприменителям, которые пользуются указанными комментариями.

Однако есть и такие работы, которые были отданы в печать почти через полгода после внесения в закон изменений. Но их авторы не посчитали необходимым внести в текст учебника соответствующие изменения. См.: Трусов А.И. Указ. соч. С. 332. Данная работа подписана в печать 25 декабря 2003 года. В ней указано, что адвокат "не вправе задавать вопросы свидетелю". Хотя п. 54 Федерального закона от 4 июля 2003 N 92-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации" в ч. 5 ст. 189 УПК РФ внесены изменения, в связи с которыми адвокату предоставлено право с разрешения следователя (дознавателя и др.) задавать вопросы допрашиваемому лицу.

- делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следственного действия;

- настаивать на том, чтобы его вопрос, даже если он следователем (дознавателем и др.) был отведен, был занесен в протокол допроса.

Адвокат вправе давать в присутствии следователя (дознавателя и др.) во время производства следственного действия своему доверителю краткие консультации по вопросам, касающимся предмета оказываемой им юридической помощи. В отличие от защитника он не вправе уединиться со свидетелем (потерпевшим) и проконсультировать его в отсутствие следователя (дознавателя и др.). У защитника же обвиняемого (подозреваемого), присутствующего при допросе, более широкий комплекс прав. Если защитник посчитает необходимым дать консультацию подзащитному в отсутствие следователя (дознавателя и др.), он может ходатайствовать о предоставлении ему возможности реализовать свое предусмотренное п. 1 ч. 1 ст. 53 и п. 9 ч. 4 ст. 47 УПК РФ право на свидания с подзащитным.

Вопросы допрашиваемому лицу адвокат задает только с разрешения следователя (дознавателя и др.). Законодатель не требует оформлять какой-либо документ, удостоверяющий данное разрешение следователя (дознавателя и др.). Тем не менее как дословное содержание вопроса, так и то обстоятельство, что адвокатом он был задан с разрешения следователя (дознавателя и др.) целесообразно фиксировать в протоколе допроса.

А.Н. Гуев считает, что в процессе допроса адвокат вправе задавать вопросы следователю. И это не опечатка, потому что абзацем выше он пишет, что адвокат не вправе обращаться с вопросом к свидетелю <234>. Такое утверждение автора может вызывать лишь недоумение. Кто кого допрашивает? Если адвокат может задавать вопросы следователю, то почему бы и допрашиваемому не позволить сделать то же самое? Тогда это уже будет не допрос. На допросе следователю (дознавателю и др.) вопросы не задаются. В процессе допроса вопросы задаются только допрашиваемому лицу. Если, конечно, речь идет о вопросе в уголовно-процессуальном смысле данного термина (вопросы по поводу обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела), а не в его обыденном значении (к примеру, вопрос - "можно я закурю?").

--------------------------------

<234> См.: Гуев А.Н. Указ. соч. С. 313.

Согласно второму предложению ч. 5 ст. 189 УПК РФ "по окончании допроса адвокат вправе делать заявления о нарушениях прав и законных интересов свидетеля". Под термином "окончание допроса" здесь понимается этап, когда показания от допрашиваемого лица получены и завершается оформление протокола допроса. Законодатель указывает на то, что адвокат вправе делать заявления о нарушениях прав и законных интересов свидетеля "по окончании допроса". Между тем данная формулировка не должна восприниматься адвокатами как закрепленный в законе запрет делать соответствующие заявления не только по окончании допроса, но и до этого, сразу же после выявления им нарушения прав и законных интересов допрашиваемого лица.

Законодатель не указал, в какой форме должны быть сделаны рассматриваемые заявления. Поэтому такое заявление будет законным как выраженное в устной, так и в письменной форме. Однако в какой бы форме адвокат не сделал заявление о нарушениях прав и законных интересов свидетеля, оно обязательно отражается в протоколе допроса. Если адвокат подготовил письменный документ, то он является частью протокола допроса, а в самом протоколе указывается на наличие такого документа. Если же заявление было высказано в устной форме, его полный (по возможности дословный) текст должен быть отражен в протоколе допроса.

Подача заявлений "о нарушениях прав и законных интересов" свидетеля (потерпевшего) предусмотрена ст. 189 УПК РФ. Данная формулировка характеризует содержание заявления. Оно должно касаться нарушениях прав и (или) законных интересов допрашиваемого лица. Даже в тех случаях, когда, по мнению следователя (дознавателя и др.), такого нарушения на самом деле не было, заявление может быть сделано. Главное, чтобы адвокат, который подготовил заявление, вел в нем речь именно о нарушении прав и (или) законных интересов свидетеля (потерпевшего).

Причем под нарушением прав свидетеля (потерпевшего) здесь понимается противоправное, виновное, общественно вредное деяние не только следователя (дознавателя и др.), но и любого иного (помимо допрашиваемого лица) участника следственного действия. Нарушены могут быть не только права свидетеля (потерпевшего) как участника следственного действия, но и многие иные его права. Например, такие его права, как право заявить ходатайство, принести жалобу на действие (бездействие) и (или) решение следователя (дознавателя и др.) и т.п.

На практике нарушены права допрашиваемого лица могут быть и не участвующим в допросе, временно либо постоянно присутствующим при производстве следственного действия иным лицом. К примеру, вошедшим во время допроса оперативным работником, который, высказав угрозы в адрес допрашиваемого и не дожидаясь окончания допроса, удалился. Заявление о таком действии также может быть сделано адвокатом.

Исходя из содержания ч. 5 ст. 189 УПК РФ, заявления адвоката о нарушениях прав и (или) законных интересов допрашиваемого лица должны быть занесены в протокол допроса. В этой связи следует заметить, что, во-первых, не только с такого рода заявлениями может обратиться к следователю (дознавателю и др.) адвокат. Во-вторых, под протоколом допроса здесь понимается специфический источник доказательств, оформление которого должно быть осуществлено с соблюдением правил, закрепленных в ст. ст. 166, 167, 190, 474 УПК РФ.

Как протокол следственного действия, протокол допроса представляет собой надлежащим образом оформленный на стадии предварительного расследования письменный процессуальный акт и его приложения, которые содержат сведения о ходе и результатах допроса, о фактах и обстоятельствах, чувственно воспринимаемых следователем (дознавателем и др.) при производстве этого действия <235>.

--------------------------------

<235> При формулировании данного определения использовались положения, изложенные Ф.Н. Фаткуллиным. См.: Фаткуллин Ф.Н. Общие проблемы процессуального доказывания. Казань: Издательство Казан. ун-та, 1976. С. 149.

Частью протокола, о котором идет речь в ст. 189 УПК РФ (приложением к нему), могут быть фонограммы допроса, киноленты, кассеты видеозаписи, носители компьютерной информации, чертежи, планы, схемы и т.п., записанные или изготовленные в ходе его производства.

Причем критерии протоколов допроса следующие:

1) содержание протокола допроса - имеющие отношение к делу сведения, всегда появляются (получаются) в рамках уголовного процесса. Если допрашиваемый заранее (до допроса) подготовил текст своих показаний, этот носитель информации может быть приобщен к уголовному делу, но не как часть протокола допроса, а как иной документ.

2) фиксировать в протоколе допроса информацию могут лишь субъекты, осуществляющие уголовный процесс: следователь (дознаватель и др.).

В литературе высказано суждение, согласно которому у адвоката, приглашенного свидетелем (потерпевшим) на допрос, есть и другие, помимо закрепленных в ч. 2 ст. 53 и ч. 5 ст. 189 УПК РФ, права. Среди таких полномочий называется право удостоверить отказ свидетеля подписать протокол допроса либо факт невозможности его подписания <236>. Прямо такое право адвоката свидетеля (потерпевшего) в УПК РФ не закреплено. Скорее всего, автор его выводит из наличия соответствующего права у участвующих в допросе защитника и представителя. Названное право закреплено ст. 167 УПК РФ, в которой ничего не сказано об адвокате. Соответственно, уголовно-процессуальный закон на настоящий момент соответствующего права адвокату не представляет. Хотя, несомненно, при последующем совершенствовании УПК РФ было бы последовательно позволить осуществление подобного рода действий и адвокату.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. А.Я. Сухарева) включен в информационный банк согласно публикации - НОРМА, 2004 (2-е издание, переработанное).

<236> См.: Конах Е.И. Указ. соч. С. 337.

3.2.6. Право потерпевшего (обвиняемого, подозреваемого)

давать показания

Еще одно общее правило производства допроса, на наличие которого хотелось бы обратить внимание правоприменителя. В ст. 189 УПК РФ речь идет о допросе вне зависимости от того, кем он был инициирован. Предполагается, что на момент действия закрепленных здесь правил решение о производстве допроса следователем (дознавателем и др.) уже принято. Однако применительно к данному вопросу права свидетеля не одинаковы с правами потерпевшего. Свидетель не вправе требовать допросить себя. Допрос же потерпевшего хотя и осуществляется по правилам допроса свидетеля, может быть осуществлен и тогда, когда в необходимости такового у следователя (дознавателя и др.) нет уверенности. Ведь потерпевший не только обязан, но и вправе давать показания. Поэтому следователь (дознаватель и др.) не может отказать потерпевшему в допросе.

Не может он также отказать в допросе обвиняемому (подозреваемому). Дача ими показаний является одним из средств защиты от обвинения (подозрения) в совершении преступления.

Дата добавления: 2015-07-11