Права організацій телерадіомовлення

Організації телерадіомовлення є суб’єктами суміжних прав, які мають ознаки юридичних осіб, що визначають їх статус у процесі реалізації наданих їм прав. Телерадіоорганізації, як юридичні особи, повинні реєструватись у встановленому чинним законодавством порядку. Тільки після юридичного факту їх офіційного визнання, організації теле- чи радіомовлення можуть вимагати надання їм обсягу прав, що передбачені в межах чинного законодавства України для забезпечення їх належної правової охорони.

Положення Закону України “Про авторське право і суміжні права” окреслює коло майнових прав, що мають організації телерадіомовлення, а саме “ виключне право на використання своїх програм будь-яким способом і виключне право дозволяти чи забороняти іншим особам: публічне сповіщення своїх програм шляхом трансляції й ретрансляції; фіксації на матеріальному носії та їх відтворення; публічне виконання і публічну демонстрацію своїх програм у місцях із платним входом. Також, зазначена заборона щодо поширення на території України чи з території України сигналу, що несе програми, розповсюджуючим органом, для якого цей сигнал із супутника не призначався”[8,ст.41].

У іншому нормативно-правовому акті зазначені права телерадіоорганізацій, причому вказується, що це авторське їх право. Конкретизуємо ці права стосовно норми “Закону України “Про телебачення та радіомовлення”[96,ст.36]. А саме – це право телерадіоорганізацій на створені нею передачі (фільми) і програми, а також авторські права, одержані відповідно до укладених угод телерадіоорганізаціями. Їм надано право дозволяти чи забороняти іншим телерадіоорганізаціям, установам і закладам, громадянам в Україні та за кордоном вчиняти певні дії, про які ми будемо вести мову пізніше. Слід зазначити, що в наведеному положенні вказані суб’єкти можуть вступати в договірні відносини з телерадіоорганізаціями, які наділені певними провомочностями по використанню їх прав на договірних засадах, що не суперечать чинному законодавству, з однієї сторони, а також використовувати права, що належать іншим суб’єктам телерадіомовлення – з іншої. В останньому випадку, така діяльність визначається протиправною і завдає суттєвої шкоди телерадіоорганізаціям, чиї права порушуються внаслідок вчинення зазначених дій. Причому, законодавець не зазначає, які саме установи і заклади маються на увазі. Тому, на нашу думку, слід вважати, що це ті установи і заклади, які поряд з основними видами діяльності зазначених в установчих документах можуть здійснювати таку діяльність, яка зазвичай проводиться організаціями телерадіомовлення. Обов’язково вказаний вид діяльності повинен визначатись в установчих документах установ і закладах та не суперечити законодавству України.

Отже, телерадіоорганізації мають право дозволяти чи забороняти іншим суб’єктам суміжних прав трансляцію або ретрансляцію своїх передач та програм. У наведених обох законодавчих актах наголошується на виключному праві телерадіоорганізацій відносно лише своїх програм, у Законі України “Про авторське право і суміжні права” та своїх передач та програм у Законі України “Про телебачення та радіомовлення”.

Вищезазначена ситуація, що відображена в діючому законодавстві, вимагає уточнення та пояснення. Термін “своїх”, може розумітись неоднозначно. Результатом діяльності організацій телерадіомовлення є трансляція, яка і підпадає під охорону суміжних прав. Вироблення передач самими організаціями, що проводять їх трансляцію, не впливає на характер діяльності цих організацій, в цілому по виробленню певного результату, що охороняється суміжним правом. Тут важлива форма, особливий, специфічний вид представлення певної передачі за допомогою способів трансляції. В даному випадку розуміється право телерадіоорганізації на створені нею передачі й програми. І права цих організацій відносяться до сфери охорони суміжних прав на трансляцію передач і програм. Право на трансляцію передачі й право на здійснення правомочностей по відношенню до цієї передачі – це різні права. Законодавство надає охорону лише трансляції створених передач організацією телерадіомовлення, що проводить таку трансляцію. Відкритим залишається питання щодо охорони передач, права на які мають інші телерадіоорганізації, інші установи й організації, а також громадяни, що уклали договір на трансляцію такої передачі чи передач з чітко зазначеними організаціями телерадіомовлення.

Наведена ситуація показує нам на незавершеність вироблених підходів щодо правового регулювання та правової охорони прав телерадіоорганізацій. Тому, на нашу думку, доречним буде зауваження та внесення пропозиції відносно побудови норми, що найбільш повно забезпечувала б охорону по здійсненню права організацій телерадіомовлення. На наш погляд, зайвим є використання терміну “своїх”, який призводить до можливих негативних наслідків, що в певних випадках виключають надання охорони у регулюванні правовідносин, що виникають між організаціями телерадіомовлення та іншими суб’єктами права на передачі, програми, що призначені для трансляції. Причому, слід зауважити, що телерадіопрограма – ширше поняття ніж телепередача, оскільки визначається як “сукупність телерадіопередач, що транслюється безпосередньо або в запису”[96,ст.1].

Отже, пропонуємо в кінцевому варіанті проаналізовану норму закону відобразити у наступному вигляді, зазначивши, що телерадіоорганізація має право дозволяти чи забороняти трансляцію (ретрансляцію) будь-яких передач та програм створених нею, а також придбаних на законних підставах.

Законодавство України встановлює право телерадіоорганізацій здійснювати правомочності щодо публічного сповіщення, як зазначалось програм шляхом їх трансляції й ретрансляції. Принагідно нагадати, що подібне положення існує у положенні Римської конвенції, за винятком трансляції, де вказано, що організації мовлення користуються правом дозволяти або забороняти у пункті, а) ретрансляцію своїх передач в ефір. “Під ретрансляцією розуміється одночасна передача в ефір однією організацією мовлення передач в ефір, що здійснюються іншою організацією мовлення”[9,с.13].

В Європейській конвенції по транскордонному телебаченню, яка була підписана 5 травня 1989 року і вступила в силу 1 травня 1993 року протоколом від 9 вересня 1998 року були внесені зміни в її текст. Після згоди всіх учасників цієї конвенції, до числа яких Україна не належить, але не пізніше 1 жовтня 2000 року конвенція в новій редакції вступає в силу. В загальних положеннях конвенції зазначається, що “ретрансляція означає прийом і одночасну передачу, незалежно від технічних засобів, що використовуються, повних і незмінених телевізійних програм або істотних частин таких програм, що транслюються телерадіоорганізаціями для прийому населенням”[164,ст.2].

Із наведених визначень поняття ретрансляції, ми можемо зробити висновок, що охорона надається лише у випадку прийому із ефіру і одночасної трансляції передачі, право на використання якої належить іншій телерадіоорганізації. Якщо ж трансляція цієї ж програми буде транслюватись у проміжок часу, що не співпадає з трансляцією передачі організацією, що має таке право, виникає прогалина, що дає змогу вільно використовувати “чужу” трансляцію, яка в даному випадку законодавством може і не охоронятись.

Випадки незаконної трансляції проявляються шляхом прийому сигналу супутника, як правило, для непрямої (із запізненням) передачі з власними коментарями та рекламою. Можливий також прийом сигналу для прямої передачі або трансляції, що означає “безпосереднє розповсюдження телерадіопередач без попереднього запису і монтажу”[96,ст.43], із її подальшим запізненням або навпаки раніше терміну виходу в ефір законної телепередачі чи радіотрансляції. Такі трансляції можуть здійснюватись у повному об’ємі або у вигляді основних моментів, що супроводжуються власними коментарями й рекламою. Тому неважко зрозуміти, що ретрансляція із запізненням не регулюється нормами Римської конвенції, а передача із супутника, що не здійснює супутникове мовлення, як така, не охороняється від ретрансляції.

“Супутникове мовлення означає розповсюдження теле- і радіопрограм за допомогою геостаціонарних супутників. Геостаціонарний або його ще називають синхронний супутник – це штучний супутник Землі, орбіта якого розташована у площині земного екватора і який залишається непорушним для спостерігача з поверхні Землі”[165,ст.1]. Супутникове мовлення здійснюється через мережу супутникового мовлення, якою власне визначається супутникова система чи її частина, що складається із супутника і наземних станцій, що працюють разом із ним. Таку ситуацію Римська конвенція не враховує і на це є об’єктивні причини. Положення ж Римської конвенції відобразились автоматично в національному законодавстві різних країн, в тому числі і в Україні.

Нагадаємо, що міжнародна конвенція про охорону інтересів артистів-виконавців, виробників фонограм і організацій мовлення була прийнята в Римі 26 жовтня 1961 році. На той час вона відображала існуюче положення. Але у нинішній час багато що змінилось, і, на нашу думку, положення Римської конвенції потребують деякого доопрацювання з урахуванням змін, що відбулись протягом часу прийняття її у галузі телерадіомовлення. Звичайно, важко передбачати ситуації, що відбудуться в майбутньому, але слід віддати належну увагу прогнозованості значної кількості положень конвенції, що інтегрувались у національне законодавство України.

В період, коли була прийнята Римська конвенція, мовлення через супутники навіть не передбачалось, радіо ФМ практично не було, цифрове мовлення важко було уявити, кольорового телебачення не існувало, транзисторні радіоприймачі не були відомі, стерео передачі вбачались у майбутньому, розподіл телевізійних програм по кабелю тільки розпочиналось в декількох країнах, і Україна, звичайно, не входила в цей перелік на той час. Також системи доставки в реальному вимірі часу, інтерактивне радіо й телебачення, телефонна лінія в якості транспортного засобу для рухомого зображення – усе це було невідомим на той момент.

У більшості районів світу, особливо у Європі, практично не існувало конкуренції між організаціями мовлення, що супроводжується можливим виникненням піратства. У нинішніх умовах діяльність телерадіоорганізацій, заснована на сучасних винаходах науково-технічної творчості, рівень яких дозволяє проводити телерадіотрансляцію на належному рівні. Така позитивна ситуація у вітчизняному телерадіомовному просторі і не тільки, породжує і зовсім протилежні негативні моменти, що призводять до суттєвих порушень прав телерадіоорганізацій, які діють у межах закону.

Звернення до норм Римської конвенції зумовлено трансформацією її положень у національне законодавство України, що регулює зазначену сферу діяльності. Адже достатня кількість положень законів України в галузі телерадіомовлення стосовно суміжних прав, побудовано з урахуванням положень Римської конвенції. Але не слід забувати, що деякі норми, що знайшли своє відображення в період створення конвенції, потребують доповнення при формуванні нормативно – правової бази в національному законодавстві України для забезпечення необхідної правової охорони галузі, пристосовуючи її до сучасності, передбачаючи можливі зміни у майбутньому.

Повертаючись до питання охорони права організацій телерадіомовлення відносно їх правомочностей щодо ретрансляції належних їм передач, на нашу думку, потребує уточнення питання способу ретрансляції взагалі.

У положеннях Римської конвенції зазначено, що телерадіоорганізації користуються правом дозволяти або забороняти ретрансляцію своїх передач в ефір. В даному випадку, ми акцентуємо увагу на способі ретрансляції. З наведеної норми виходить, що ретрансляція по проводах взагалі не охороняється. Іншими словами, не порушуючи норми Римської конвенції, теле- радіоорганізації без перешкод можуть здійснювати ретрансляцію по проводах передачі, що належать іншим суб’єктам суміжних прав. Подібна ситуація вбачається у національному законодавстві. У Законі України “Про телебачення та радіомовлення” зазначається право телерадіоорганізацій дозволяти чи забороняти ретрансляцію, без зазначення способу проведення такої ретрансляції. Можна зрозуміти за таким твердженням будь-яку ретрансляцію, тобто будь-яким способом. Але ні Закон України “Про авторське право і суміжні права”, а ні інший Закон України “Про телебачення та радіомовлення” не дає визначення ретрансляції.

Поняття ретрансляції знаходять своє відображення у положеннях Римської конвенції, де під ретрансляцією, нагадаємо, розуміється одночасна передача в ефір однією організацією мовлення передач в ефір, що здійснює інша організація мовлення. Якщо використовувати таке визначення при тлумаченні терміну ретрансляції у національному законодавстві, можна вважати, що ретрансляція по проводах допускається. Таке положення справ, на нашу думку, не допустиме.

Тому, із метою запобігання неточності в законодавстві України, що регулює питання, які висвітлюються в даній роботі, пропонуємо доповнити положення вказаних законодавчих актів, а саме у Законі України “Про авторське право і суміжні права” після терміну ретрансляції вказати можливі способи, тобто ретрансляції в ефір чи по проводах, аналогічне доповнення пропонується зробити і в Законі України “Про телебачення та радіомовлення”, зазначивши, що вживати термін ретрансляції слід не в скобках поряд з трансляцією, а через кому, тому що діюче положення норми не може допускати ототожнення цих понять, але як ми з’ясували, що це різні поняття. В кінцевому вигляді норма в даному законі може визначатись як трансляція, ретрансляція в ефір чи по проводах.

На нашу думку, доречним буде включити до загальних положень зазначених законів визначення поняття ретрансляції, під якою слід розуміти одночасну передачу в ефір чи по проводах телевізійних програм або передач чи суттєвих їх частин телерадіоорганізаціями, що мають право на трансляцію цих програм чи передач.

При аналізі норм діючого законодавства України стосовно охорони прав організацій телерадіомовлення, на нашу думку, доречним буде звернення до зарубіжного досвіду регулювання та охорони цих питань. Так, Закон Німеччини “Про авторське право та суміжні права” визначає, що “транслююче підприємство має право: а) повторно передавати свої програми; б) відтворювати свої програми на відео або фонограмі, виготовляти фотографії своїх програм, а також відтворювати свої відео або фонограми; в) публічно доводити до відома громадськості свої трансляції у місцях, відвідування яких можливо тільки за вхідну плату”[37,р.5].

Відносно суто радіомовних компаній, то, звернувшись до положень законодавства Канади про радіомовлення, з’ясуємо, що “Канадська радіомовна корпорація має право: – створювати програми і набувати програми, як всередині Канади, так і за її межами, шляхом їх купівлі, обміну чи іншим способом, а також вступати в угоди, необхідні для їх передачі: – укладати контракти з будь-якою особою як всередині Канади, так і за її межами у зв’язку з постановою чи веденням програм створених або придбаних корпорацією: – укладати контракти з будь-якою особою, як всередині Канади, так і за її межами, для організацій представлень у зв’язку з програмами Корпорації: – випускати у світ, розповсюджувати і виготовляти за винагороду або якимось іншим чином такі відео-звукові матеріали, документи, періодичні видання та іншу літературу, які вважатимуться доцільними Корпорації, набувати авторські права і товарні знаки: – домовлятись або вступати в угоди з будь-якою організацією про використання будь-яких прав, привілеїв чи концесій, які корпорація вважатиме корисними для досягнення поставленої перед нею мети”[166,с.151].

Наведені норми законодавчих актів цих двох країн дають нам змогу зіставити положення вітчизняного законодавства та зарубіжного. Ми знаходимо подібні норми зарубіжного закону з нормами, відображеними у нормативно-правових актах про телебачення та радіомовлення в Україні. Наприклад, щодо публічного сповіщення передач у місцях із платним входом у законодавстві Німеччини. У Законі Канади передбачається конкретизація шляхів реалізації прав організації радіомовлення та особливий акцент робиться на інтересах радіомовної корпорації.

Проаналізуємо інше виключне право організацій телерадіомовлення – дозволяти чи забороняти фіксацію своїх програм на матеріальному носії. Ця норма, закріплена у Законі України “Про авторське право і суміжні права”. У положеннях Римської конвенції вживається поняття “запис своїх передач”. Важко знайти саме визначення фіксації чи запису, оскільки вживання цієї термінології у законодавчих актах не визначає змісту їх поняття. Тому спробуємо віднайти відповідне значення зазначеним термінам. На нашу думку, під фіксацією слід розуміти закріплення в певному положенні програм та передач, що належать організаціям телерадіомовлення. Запис – подібне явище до фіксації і тому не дивно, що їх часто ототожнюють. Але все ж таки запис слід визначити як відображення на плівці за допомогою технічних пристроїв певних зображень та звуків. Таким чином фіксація визначає статичний стан програм та передач організацій мовлення, а запис – їх динамічну основу. Тому, на наш погляд, доречно вживати саме термін “запис” програм чи передач.

За таким станом речей вбачається, що запис (звукозапис, відеозапис) передач чи програм, звісно, при наявності згоди зі сторони осіб, що мають право на використання передач, програм, призводить до появи фонограми або відеограми. Відбувається, так звана, інтеграція одного права в інше у разі запису програм, наприклад, однієї організації мовлення іншою. В такому випадку, остання може розглядатись як виробник фонограм або відеограм, що породжує дещо відмінну категорію правомочностей, що регулюються іншими положеннями законодавства. У випадку запису звуків, виникає звукозапис, якщо ж це відеозапис, то виникає право на відеограму рухомих зображень, крім зображень у вигляді запису, що входять до аудіовізуального твору.

Вищезазначені положення не ведуть до виключення права на запис із компетенції організацій телерадіомовлення. Навпаки, право на запис дуже важливе, оскільки воно забороняє виробляти запис програми чи передач, без згоди організацій мовлення. У подальшому, записана програма, передача може транслюватись по телебаченню та радіо, задовольняючи, таким чином, потреби організацій телерадіомовлення, що здійснюють таку трансляцію. При укладенні договору про запис певних передач можуть передбачатись додаткові умови по розподілу прибутку від сповіщення записаних програм, із відрахуванням зазначених у договорі відсотків чи фіксованої суми організації телерадіомовлення передачі, програми якої підлягали запису для використання їх іншою організацією мовлення із зазначенням права власності на матеріальний предмет, де відображено запис та право на саму передачу чи програму.

Відображення положень Римської конвенції спостерігається і в цих випадках у національному законодавстві України. Продемонструємо це, порівнюючи норми вказаної конвенції з нормами Закону України “Про телебачення та радіомовлення”.

У статті 15 Римської конвенції зазначено, що “можна передбачити у внутрішньому законодавстві і підзаконних нормативно-правових актах виключення з гарантованої цією конвенцією охорони у відношенні: а) використання в особистих цілях; б) використання коротких уривків із метою сповіщення про поточні події; в) короткотермінового звукозапису, що здійснюється організацією мовлення за допомогою свого власного обладнання і для своїх власних передач; г) використання виключно в навчальних чи науково-дослідницьких цілях”[9,ст.15]. Зрозуміло, що зазначеним положенням кореспондується попередній їх запис на матеріальних носіях, при подальшому їх використанні для визначеної мети.

У національному законодавстві України зазначено, що “без згоди телерадіоорганізації допускається використання її передач (фільмів) і програм у таких випадках: а) для задоволення особистих потреб громадян; б) для використання іншими телерадіоорганізаціями коротких уривків і, що характерно, робиться вказівка на межі використання цих уривків, а саме – не більше 5-ти хвилин із кожної передачі (фільму); в) для навчальних цілей у державних навчальних закладах”[96,с.36].

Позиція законодавця відносно надання права використання передач організацій телерадіомовлення на вищевказаних умовах, передбачених у Законі України “Про телебачення та радіомовлення”, не гарантує виконання зазначеної норми, виходячи із тлумачення її змісту, оскільки відомо, що існує положення, яке закріплює за організаціями мовлення “право на одержання винагороди за використання їх передач”[8,ст.42]. Тобто, реалізація права на одержання винагороди відбувається незалежно від згоди певної телерадіоорганізації на використання належних їй прав.

Слід зазначити, що норма Закону України “Про авторське право і суміжні права” не суперечить положенням Закону України “Про телебачення та радіомовлення”, вона лише вказує на спосіб використання правомочностей, обмежуючи, таким чином, права суб’єктів, що претендують на таке використання, з урахуванням можливих наслідків проведення цих дій. Хоча право надається організаціям телерадіомовлення на одержання винагороди за використання їх передач, а без згоди телерадіоорганізацій допускається використання передач і програм, то можна припустити, що за використання програм без згоди телерадіоорганізацій виплата їм винагороди не обов’язкова. Але враховуючи визначення у законодавстві України поняття програми, як сукупності передач та її співвідношення з передачею, можна вважати, що і за використання програм передбачається виплата винагороди.

Тому, незайвим буде доповнення до зазначеної норми наступного змісту у статті 36 Закону України “Про телебачення та радіомовлення”: “Без згоди телерадіоорганізації допускається використання її передач (фільмів) і програм, але з виплатою їм винагороди у наступних випадках” і далі за текстом.

Продовжуючи аналіз підстав використання без згоди телерадіоорганізацій належних їй передач і програм, на наш погляд, потребує уточнення одна з таких підстав, що закріплює право на використання без згоди, програм, передач організацій телерадіомовлення для задоволення особистих потреб громадянина. На нашу думку, вживається досить широке поняття, адже потреби громадян різняться за своєю природою. В Законі України “Про авторське право і суміжні права”, “допускається відтворення в особистих цілях творів і виконань, зафіксованих у фонограмах, відеограмах і їх примірниках, без згоди автора (авторів), виконавців, і виробників фонограм (відеограм), але з виплатою їм винагороди”[8,ст.42п.2]. Права ж організацій телерадіомовлення не зазначаються, хоча робиться вказівка на осіб, що мають суміжні права, розуміючи, таким чином, і організації мовлення. Зазначені організації реалізують право на сповіщення передач, програм певним способом. Неоднозначність визначення правового положення організацій телерадіомовлення, в даному контексті, дозволяє визначити організації телерадіомовлення, що здійснюють передачу у ефір чи по проводах творів, які використовуються в їх програмах, передачах як зобов’язаних осіб по виплаті винагороди за відтворення зазначених творів. Винагорода виплачується у формі відрахувань певними суб’єктами, а саме виробниками та або імпортерами обладнання (аудіоапаратури, відеомагнітофонів тощо), та матеріальних носіїв (звуко- і (або) відеоплівки, касет, лазерних дисків, компакт-дисків, тощо), які використовуються для такого відтворення.

У частині 4 статті 42 Закону України “Про авторське право і суміжні права” розглядаються процедурні моменти виплати винагороди за відтворення зазначених творів. Організації телерадіомовлення не відносяться ні до виробників, ні до імпортерів обладнання та матеріальних носіїв, а отже, можна позицію, що висвітлена в наведеній нормі, розтлумачити на користь організацій мовлення, надавши їм право використовувати твори без згоди автора або іншої особи, що має авторське право, без виплати їм винагороди, таким чином обмежуючи права зазначених осіб. Незрозуміло, навіщо винагороду повинні виплачувати виробники та імпортери обладнання, що використовується для такого відтворення, якщо вони самі не використовують твори авторів для своїх цілей. Як бачимо, достатня кількість можливих варіантів тлумачення цієї норми, що у свою чергу створюють суперечливі ситуації у процесі реалізації її положень. На нашу думку, в частині 4 статті 42 Закону України “Про авторське право і суміжні права”, слід вказати, що винагорода за відтворення зазначених, у пункті 2 цієї статті, творів виплачується у формі відрахувань (відсотків) виробниками обладнання (аудіоапаратури, відеомагнітофонів тощо) та матеріальних носіїв (звуко- і (або) відеоплівки, касет, лазерних дисків, компакт-дисків тощо), які використовуються для такого відтворення, або особами, що використовують зазначене обладнання для відтворення авторських творів.

При обговоренні питань, що досліджуються в даній роботі, зазначалось, що без згоди телерадіоорганізацій допускається використання їх передач програм із виплатою винагороди, як доповнення до діючого законодавства, у певних випадках. Одним із них є – для задоволення особистих потреб громадян, який частково нами розглядався. На підтвердження доцільності виплати винагороди за зазначене використання наведемо деяку аргументацію, а саме: запис програм передач організацій телерадіомовлення в особистих цілях використовується для перегляду в інший, більш зручний час, що призводить до того, що розміщена реклама, яка передує або слідує чи знаходиться в іншому проміжку трансляції, може бути проігнорована. Вторинний ринок телерадіопрограм через систему платного показу неминуче постраждає, якщо потенційні клієнти мали можливість записати програми, передачі. Також реалізація касет і дисків із записами телерадіопередач буде давати менше прибутку, якщо надається право здійснювати запис дозволеним способом.

Отже, вищевказані причини доводять обґрунтованість права телерадіоорганізацій на одержання прибутку від використання належних їм передач, програм для задоволення особистих потреб. Але, на наш погляд, доречним буде уточнення наведеної норми, і дозволимо собі запропонувати наступні положення в норму Закону, а саме: в статті 36 п.3 Закону України “Про телебачення й радіомовлення” зазначити в частині: для задоволення особистих потреб громадян, не пов’язаних із метою одержання прибутку. Таке доповнення, на нашу думку, запобігає дублюванню положень закону, звужує поняття наведеного положення та визначає підхід для забезпечення охорони стосовно конкретного змісту.

У “Законі Російської Федерації “Про авторське право і суміжні права” за організаціями мовлення зазначається право здійснювати записи короткострокового користування виконання або передачі, здійснювати записи без згоди виконавця, виробника фонограм та організацій мовлення і відтворювати такі записи за певних умов. Такими умовами є: 1) попереднє одержання організацією ефірного мовлення дозволу на сповіщення в ефір виконання або передачі, щодо яких здійснюється запис короткострокового користування або відтворення такого запису; 2) виготовлення запису короткострокового користування і його відтворення організацією ефірного мовлення за допомогою власного обладнання і для власної передачі; 3) знищення такого запису за певних умов”[107,ст.24]. Такий запис може бути збережений без згоди автора в офіційних архівах, якщо запис має виключно документальний характер. Правила, передбачені пунктом 3, стосуються запису короткострокового користування творів. Таке ж право передбачається за організаціями ефірного мовлення, але стосовно короткострокового користування творів. Зазначеними правами можуть наділятись лише організації ефірного мовлення.

Наступне право, надане законодавством України організаціям телерадіомовлення – це “право дозволяти чи забороняти відтворення своїх програм”[8,ст.41]. В загальних положеннях зазначеного Закону дається визначення відтворення, але не стосовно передач чи програм. Не дивлячись на це все ж таки, наведемо визначення поняття відтворення. Отже, під відтворенням розуміється “виготовлення одного або більше примірників твору відеограми, фонограми у будь-якій матеріальній формі, а також їх запис для тимчасового чи постійного зберігання в електронній (включаючи цифрову), оптичній або іншій формі, яку може зчитувати комп’ютер”[8,ст.1].

Римська конвенція під відтворенням розуміє “виготовлення одного чи більше екземплярів запису”[9,ст.3]. Відповідно до її положень, “організаціям мовлення надається право дозволяти або забороняти відтворення: 1) запису своїх передач в ефір, виготовлених без їх згоди; 2) запису своїх передач в ефір, виготовлених у відповідності з положеннями, при яких відтворення повинно бути здійснено з іншою метою ніж ті, які вказані в цих положеннях”[9,ст.13]. Зазначені положення частково відобразились в національному законодавстві України. Нагадаємо їх первісний варіант, звернувшись знову ж таки до Римської конвенції. Це норми, що визначають правила “використання для особистих потреб передач, програм, належних іншим телерадіоорганізаціям; використання коротких відривків із метою сповіщення про поточні події, короткочасний звуковий запис, що здійснює організація телерадіомовлення на своєму обладнанні і для своїх передач, а також використання виключно у навчальних чи науково-дослідних цілях”[9,ст.15].

Аналізуючи наведені визначення можна вказати на декілька моментів. По – перше, визначаючи відтворення як запис для тимчасового чи постійного зберігання, що відображено в Законі України “Про авторське право і суміжні права” вбачається підміна понять, які призначені для відображення одного явища. Такий факт, в кінцевому розрахунку, може призвести до їх ототожнення. Адже, як уже зазначалось, поняття запис має зовсім інший зміст, хоча, на перший погляд, схожий. По суті, передбачається відтворення записаних раніше передач чи програм. Інший Закон України “Про телебачення та радіомовлення”, визначає “відтворення зроблених записів передач (фільмів), програм, що є її власністю, тобто телерадіоорганізації, а також записів музичних і літературно-драматичних творів, здійснених телерадіоорганізацією в студії чи у видовищних закладах”[96,ст.36].

Для того, щоб відтворити передачу, потрібно її попередньо записати певним способом. Тут необхідні пояснення, відносно вибору такого способу, адже в законодавстві, вони не конкретизовані, що дає підстави вважати будь-який спосіб відтворення не погоджений з власником передач, незаконним, незважаючи на те, чи було таке відтворення проведено із запису передач чи способом дубляжу, шляхом повтору, заміни створеної передачі тими самими учасниками чи іншими.

На нашу думку, постає необхідність закріплення на законодавчому рівні терміну відтворення запису цієї передачі або програми. Як можемо зробити висновок, що в наведеному визначенні відтворення розглядається у двох формах, а саме, як відтворення передач або програм та відтворення запису передачі чи програми. Тому, на наш погляд, в чинне законодавство України “Про авторське право і суміжні права” необхідно передбачити, що організації мовлення мають виключне право дозволяти чи забороняти відтворення належних їм передач будь-яким способом, а також у Законі України “Про телебачення та радіомовлення” зазначити, в ст.36, що телерадіоорганізація має право дозволяти чи забороняти відтворення передач, програм, а також зроблених записів передач, програм, або передбачити аналогічну норму стосовно відтворення, що запропоновано у попередній Закон.

Стосовно зарубіжного тлумачення права на відтворення, можна навести приклад, що використовується у законодавстві Сполучених Штатів Америки, зокрема Звід Законів США, визначає, що “відтворення – робота по програванню копій прямо або за допомогою фільму, слайдів, телевізійного показу, іншого способу або процесу, а також у випадках якщо – це кінофільм або інша аудіовізуальна робота для непослідовного показу індивідуальних картинок”[81,р.17].

Далі, по-друге, в Законі України “Про телебачення та радіомовлення”, що є спеціальним нормативно-правовим актом у сфері охорони правового положення телерадіоорганізацій на території України, на відміну від положень Закону України “Про авторське право і суміжні права”, передбачено поряд із відтворенням інші правомочності телерадіоорганізацій по тиражуванню або продажу зроблених записів передач (фільмів), програм, що є їх власністю і т.д. Але зазначений закон, знову ж, не роз’яснює вказані поняття й особливо це стосується поняття тиражування. Римська ж конвенція взагалі не вказує на таку термінологію, не надаючи, таким чином, правову охорону організаціям телерадіомовлення від незаконного тиражування належних їм програм чи передач. Позитивним моментом, як згадувалось, є заповнення цієї програми у національному законодавстві України.

Відтворення часто ототожнюють із тиражуванням і можливо саме тому, на думку законодавця, необов’язковим було внесення в законодавство України норми, яка б забезпечувала охорону прав телерадіоорганізацій, стосовно незаконного тиражування записів належних їм передач та програм. На нашу думку, тиражуванням можна вважати виробництво певної продукції. В даному випадку, акцентується направленість на виробничу діяльність, причому тиражується запис передач чи програм, а відтворенню, як відомо, може підлягати сам лише зміст передачі чи програми. Також відтворення може відображати одноразову процедуру, в той час як тиражування характеризує системність виробництва. В даному контексті слід зазначити, що для розмежування двох понять, тиражуванням слід визначати виробництво більш як двох примірників запису передач та програм організацій телерадіомовлення. Фонограмний та відеограмний характер зазначеного процесу лише показує тісний зв’язок організацій телерадіомовлення з виробниками фонограм, відеограм.

Правовий спектр охорони правовідносин на межі взаємодії зазначених сфер діяльності повинен визначити чітке правове становище та забезпечувати нормальний сприятливий режим, що в змозі гарантувати якісне проведення такої діяльності. Отже, запропонована норма в ст.36 Закону України “Про телебачення та радіомовлення”, в частині другій пункту другого, на нашу думку, може мати такий вигляд: “Телерадіоорганізація має право дозволяти чи забороняти іншим телерадіоорганізаціям, установам і закладам, громадянам в Україні та за кордоном відтворення будь-яким способом, тиражування, продаж записів передач (фільмів) програм, що є її власністю, а також записів музичних і літературно-драматичних творів, здійснених телерадіоорганізацією в студії чи у видовищних закладах”.

В Закон України “Про авторське право і суміжні права” пропонуємо внести доповнення стосовно забезпечення охорони від незаконного відтворення власних передач, програм організацій телерадіомовлення наступного змісту: “Організації мовлення мають виключне право дозволяти чи забороняти…відтворення належних їм передач, програм будь-яким способом, а також тиражування їх запису та продаж”. Зазначимо, що наведені пропозиції ще не відображають кінцевого результату в конструкції норми, що наведена в Законі України “Про телебачення та радіомовлення” і визначається як, цитуємо, тиражування або продаж, тобто дозвіл чи заборона на використання одного з наведених елементів повністю виключає одночасне вчинення дій по здійсненню правомочностей, стосовно іншого. Тиражування, само по собі, не визначає продажу певного продукту, продаж, як відомо, у свою чергу, “визначається як передача майна у власність”[159,с.224], тобто як процес його відчуження. Якщо існує заборона вчинювати певні дії відносно продажу запису передачі іншої телерадіоорганізації, то можна припустити існування, в той же момент, дозволу на тиражування цього запису. Така ситуація може сприяти розповсюдженню екземплярів запису на необмежене коло осіб. Розповсюдження, в зазначеному випадку, не супроводжується продажем, тобто вирученням коштів. Мета такої діяльності може бути направлена, наприклад, на заподіяння збитків, які неодмінно виникнуть в організації, що є власником передачі чи програми, записи якої незаконно тиражуються. Очевидна відсутність волевиявлення цієї організації на вчинення зазначених дій, та цілком зрозуміло, що ніякого ”задоволення” із тиражування їх продукції отримано не буде.

Тому для витіснення непорозумінь, що, на жаль, мають місце в законодавчій практиці, запропоноване до аналізу положення Закону України “Про телебачення та радіомовлення” в ст. 36 ч.2 п.2 в кінцевому його варіанті, на наш погляд, буде визначатись як відтворення, тиражування та продаж зроблених записів. Виключення із змісту норм словосполучника ”або” відкине можливі негативні моменти у регулюванні питання охорони прав телерадіоорганізацій які, як не дивно, може створити, непомітний на перший погляд вислів.

Французький кодекс інтелектуальної власності теж надає право відтворення програм, а також їх надання для продажу, прокату або обміну. “Телевізійний показ та публічний показ програм здійснюється лише за дозволом підприємства аудіовізуальної комунікації після сплати грошової винагороди”[84,ст.216]. У наведеному визначенні ми знаходимо термінологію, що застосовує даний кодекс до організацій, що здійснюють телерадіомовлення, у нашому розумінні. У свою чергу, “підприємствами аудіовізуальної комунікації, як зазначає французький закон, є організації будь-якої форми власності, форми господарювання, що займаються послугами аудіовізуальної комунікації”[167,ст.1]. Саме ж відтворення, у зазначеному законі, полягає у публічному повідомленні будь-яким способом, наприклад, шляхом телевізійного показу, під яким розуміють передачу звуків, зображень, документів, даних та повідомлень будь-якого характеру із застосуванням будь-якої технології.

Як можемо зробити висновок, ми відтворення розуміємо в дещо іншому значенні, не дивлячись на ту обставину, що самому змісту, відображеному у понятті, зазначеному у французькому законодавстві, національне законодавство України теж надає охорону, але в іншому контексті, наприклад, як публічне сповіщення. Не проводячи подальший аналіз норм національного та французького законодавства, оскільки порівняльний аналіз, лише опосередковано стосується теми даного дослідження, слід вказати на позитивний момент при використанні порівняльного методу у вивченні та формуванні пропозицій до національного законодавства України.

До правомочностей організацій телерадіомовлення законодавство України також відносить “право дозволяти чи забороняти публічне виконання і публічну демонстрацію своїх програм у місцях з платним входом”[8,ст.41]. Під публічною демонстрацією розуміють “публічне одноразове чи багаторазове представлення публіці за згодою суб’єктів авторського права і (або) суміжних прав у приміщенні, в якому можуть бути присутніми особи, які не належать до звичайного кола однієї сім’ї або близьких знайомих цієї сім’ї, аудіовізуального твору чи зафіксованого у відеограмі виконання або будь-яких рухомих зображень. Публічним виконанням визначається – подання за згодою суб’єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організації мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до звичайного кола сім’ї або близьких знайомих цієї сім’ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час”[8,ст1].

Таким чином до переліку виключних прав організацій телерадіомовлення не включено право на передачу своїх програм в ефір та по кабелях різних видів у місцях з платним входом. При дослідженні, саме, зазначених повноважень, доречно проаналізувати поняття публічного сповіщення, шляхи застосування якого, відповідно до його визначення, характеризують зміст його застосування.

В Законі України “Про авторське право і суміжні права”, нагадаємо, зазначається, що публічне сповіщення (сповіщення для загального відома) – передача за згодою суб’єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гама променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного кабелю творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті.

Зазначений закон також надає поняття публічному показу, під яким розуміють “будь-яку демонстрацію оригіналу або примірника твору, виконань, передач організацій мовлення безпосередньо або на екрані за допомогою плівки, слайда, телевізійного кадру, тощо і далі – в даному визначенні робиться застереження, що вищевказані дії означають показ за винятком передач в ефір чи по проводах, оскільки цю діяльність законодавство відносить до публічного сповіщення. Також публічний показ може здійснюватись за допомогою інших пристроїв чи процесів у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до звичайного кола сім’ї чи близьких знайомих сім’ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той же час або в різних місцях і в різний час. Публічний показ аудіовізуального чи відеограми твору означає демонстрацію окремих кадрів аудіовізуального твору чи відеограми без дотримання їх послідовності”[8,ст.1].

Поняття, зазначені в законодавстві України, де в чому затрудняють визначення сфери охорони прав телерадіоорганізацій, намагаючись розмежувати близькі явища, з однієї сторони – обмежуючи їх способами використання, з іншої – надаючи їм тотожні правомочності.

Так можна припустити, що публічне сповіщення охоплює більше коло своєї дії, ніж публічний показ, але останній, у свою чергу, обмежений законодавством у способі використання, адже відомо, що передача по проводах і в ефір значно розширює аудиторію телеглядачів чи слухачів у порівнянні зі способами представлення з використанням слайдів лише плівки, тощо. Також вживання термінології демонстрації при публічному показі означає наочний показ або конкретизує його. Мабуть, важко уявити не наочний показ, і дане твердження виключає, наприклад, демонстрацію звуків. В даному випадку, проводиться лише відображення зображень, хоча й обмеженим способом ніж публічне сповіщення, яке спроможне передавати як зображення так і звуки або лише зображень і звуків.

Отже, один законодавчий акт надає охорону організаціям телерадіомовлення від неправомірного публічного сповіщення їх програм і т.д. (Закон України “Про авторське право і суміжні права”), інший (Закон України “Про телебачення та радіомовлення”) визначає право згаданих організацій на трансляцію їх передач та програм.

Відбувається на практиці підміна понять, що призводить до неоднозначного тлумачення одного і того ж змісту певного явища до якого застосовується різний категоріальний варіатив. Адже проаналізовані поняття дають достатні підстави вважати, наприклад, стосовно трансляції, що вона також здійснюється тими ж способами, що і публічне сповіщення, більш того, трансляція завжди має публічний характер. В той же час трансляцію не можна визначити як публічний показ, зваживши на законодавче тлумачення, оскільки він включає демонстрацію передач організацій мовлення безпосередньо, в той час коли трансляція передбачає представлення передач, програм чітко визначеним способом: в ефір чи по проводах.

Тому, на нашу думку, доцільнішим буде вживання у законодавстві замість терміну “публічне сповіщення” “терміну” трансляція, і норму ст. 41 Закону України “Про авторське право і суміжні права” слід відобразити у наступному вигляді, а саме зазначивши, що організації мовлення мають виключне право дозволяти чи забороняти використання належних їм програм, передач шляхом їх трансляції і далі за текстом, враховуючи раніше зроблені пропозиції до змісту зазначеної норми закону, зазначивши способи використання після слова, ретрансляція, тобто нагадаємо, в ефір і по проводах. В контексті побудови норми вищезазначеним чином, відпадає потреба у дублюванні права організації мовлення на сповіщення в ефір та по проводах.

Застосування терміну “трансляція” означає розповсюдження її дії як для широкого кола осіб так і для обмеженого, за виключенням осіб, що входять до звичайного кола сім’ї чи близьких знайомих сім’ї. Але вже зазначались умови так званого “вільного використання” програм, передач організацій телерадіомовлення та їх аналіз у національному законодавстві України.

Так, наприклад, у вже відомому Зводі законів США зазначені обмеження виключних прав, які стосуються “здійснення трансляції передачі, що включає виконання або показ твору для прийому широким колом осіб на індивідуальних приймальних приладах того типу, який звичайно використовується у приватних будинках, якщо: а) за перегляд або прослуховування передачі не вимагається пряма плата, або б) прийнята, таким чином, передача не транслюється для широкого кола осіб”[81,р.17].

При дослідженні ж положень законодавства України, що визначає виключне право щодо здійснення певних правових титулів відносно публічного сповіщення передач у місцях із платним входом, слід також замінити термін “публічне сповіщення” та вживати поняття трансляція. Тенденція, що зумовила появу в національному законодавстві України наведеного права, випливає з положень загальновідомої Римської конвенції, в якій говориться, “що організації мовлення мають право дозволяти або забороняти передачу своїх телевізійних передач для загального відома, якщо така передача здійснюється у місцях, доступних для публіки за вхідну плату”. Надалі, визначення умов, відповідно до яких може втілюватись реалізація цього права, дана конвенція відносить до сфери регулювання внутрішнього законодавства держави, в якому надається охорона зазначеного права. У національному законодавстві України, як вже ми визначили, таке право охороняється.

У сучасних умовах сфера можливого застосування цього права значно обмежена. Доведення до загального відома передач програм організацій телерадіомовлення у місцях загального відвідування, до яких можна віднести ресторани, готелі, тощо, є широко розповсюдженим видом діяльності як додатковий вид послуг клієнтам цих закладів в Україні та за її межами. Особливо – це стосується перегляду платних каналів, передплату яких не спроможна здійснювати значна частина населення. Але не дивлячись на дану обставину, свої потреби по перегляду найбільш цікавих передач, програм, можна задовольнити у місцях з платним входом.

Таке право діє незалежно від того, звідки бере організатор такого прослуховування або перегляду передачі, програми – безпосередньо з ефіру чи з інших джерел (запис, трансляція по проводах, тощо). Хоча викликає сумнів можливість, та й, мабуть, актуальність реалізації цього права в нинішній час, але в свою чергу, дана обставина не призводить до заперечення існування даного права в законодавстві України, оскільки, на нашу думку, цілком можливі ситуації, при яких перегляд телепередач, особливо в зазначених місцях, значно сприяє збільшенню кількості відвідувачів у певний період часу, наприклад, перегляд, прослуховування значних спортивних змагань, тощо.

В деяких випадках спеціально, на певний період, наприклад, проведення олімпійських ігор – облаштовуються місця з платним входом з метою отримання прибутку від проведення цієї діяльності. Очевидно, що телерадіотрансляція зазначених змагань автоматично перетворюється у основний вид діяльності, який може супроводжуватись додатковими видами надання звичних ресторанних послуг або без них. Але у будь якому випадку прибуток випливає із проведення основного виду діяльності, що вимагає дотримання прав телерадіоорганізацій на здійснення використання належних їм передач та програм.

Звертаючись до порівняльного аналізу законодавства національного та зарубіжного, яке стосується охорони прав організацій телерадіомовлення, на наш погляд, заслуговує на увагу норма законодавства Ірландії, де охорона надається організаціям телерадіомовлення від перехвату належних їм програм. Отже, застосовується невідомий для українського законодавства термін в галузі регулювання правовідносин однією зі сторін яких виступають організації телерадіомовлення, який згідно з ірландським законом, означає “прийом, перегляд, прослуховування, запис будь-якими засобами або купівля змісту програми або її частини, що здійснюється ліцензіаром або органом мовлення, без дозволу ліцензіара або органа мовлення”[168,ст.9].

З вищенаведеної норми іноземного законодавства видно, що поняття “перехват” об’єднує декілька понять, які в національному законодавстві України застосовуються окремо і проаналізовані нами, наприклад, такі, як запис, прослуховування та інші. Хоча вживання терміну “перехват” більш характеризує поведінку при звичайному його застосуванні, але як ми з’ясували, в зазначеному законі вказана термінологія набуває іншого значення. Так, у пункті 1 ст. 9 зазначеного нормативно-правового акту зазначено, що ніхто, крім уповноваженого представника міністра, не має права по відношенню до програм, що передаються ліцензіатором або органом мовлення перехвачувати програму.

Таким чином, можна зрозуміти, що виключне право на перехват мають організації мовлення, яким фактично належать програми. Мабуть, слід вказати на не зовсім вдалий вибір термінології для певних явищ саме стосовно характеристики змісту поняття, що не відповідає, на нашу думку, термінології іноземного закону. Такий критичний аналіз вказаного закону, точніше деяких його положень, дозволить віднайти найбільш об’єктивне відображення певних правовідносин, термінології, що застосовується для визначення змісту конкретних явищ у національному законодавстві України, а також враховуючи міжнародно-правовий аспект охорони прав організацій телерадіомовлення різних країн.

У Законі України “Про авторське право і суміжні права” останнім в переліку прав організацій мовлення передбачено виключне право забороняти поширення на території України чи з території України сигналу, що несе програми, розповсюджуючим органом, для якого цей сигнал із супутника не призначався. Мова в даному положенні йде про супутникове телерадіомовлення, пріоритетними напрямками розвитку якого є: “а) розповсюдження на всій Україні або в окремих її регіонах програм або передач телерадіоорганізацій, зареєстрованих в Україні для приймання індивідуальними абонентами чи нормативними мережами; б) обмін програмами й передачами між телерадіоорганізаціями України та інших держав”[165,ст13].

Пропонується до вказаного переліку додати наступні положення, а саме: “1) централізовані формування та розподіл теле- і радіопрограм та передач; 2) розповсюдження українських теле- і радіопрограм та передач в іноземних країнах (іномовлення); 3) розповсюдження зарубіжних теле- і радіопрограм та передач в Україні; 4) розвиток мережі мовлення для обслуговування дипломатичних представництв і консульських установ та культурних центрів України та за кордоном; 5) оперативного збору і передачі новин у режимі “прямого ефіру”; 6) впровадження мережі телебачення із зворотнім зв’язком”[165,ст.13].

Також законодавством України надається право на організацію іще одного виду телерадіомовлення – кабельного або провідникового телерадіомовлення. Мова в нашому дослідженні йшла про зазначений вид діяльності. Слід наголосити, що при підготовці проектів нормативно-правових актів, стосовно охорони прав організацій телерадіомовлення, необхідно врахувати норми Європейської конвенції про транскордонне телебачення, до якого, як уже зазначалось, приєдналась Україна. Це стосується дотримання права свободи слова й інформації у відповідності зі ст. 10 Конвенції про захист прав людини й основних свобод, гарантії щодо свободи прийому, а також недопущення обмежень ретрансляції на своїй території програм, що відповідають положенням згаданої конвенції (ст.4). Як відомо, норми міжнародних нормативних актів, що ратифіковані парламентом України, “є частиною національного законодавства України” [158,ст.9] і мають вищу юридичну силу, у порівнянні з нормами національного законодавства, якщо воно суперечить положенням міжнародної конвенції. Тому, не випадково увага щодо зазначеної норми віднесена саме до кабельного телебачення, оскільки у проектах нормативно-правових актів у частині, що стосується вказаного виду телебачення, були спроби обмеження обсягу зарубіжних програм у мережі кабельного мовлення, який за цим проектом “не повинен перевищувати половини обсягу національних програм” [165,ст.4].

Так, у діючому Законі України “Про телебачення та радіомовлення” є норма, що зобов’язує організації телерадіомовлення забезпечити право своїм абонентам на трансляцію по кабельному каналу лише програм державного та суспільного мовлення, таким чином визначаючи пріоритети їх становища на ринку телерадіомовлення України. Звичайно, нагальна потреба підтримки вітчизняного виробника, але не засобами обмеження інших іноземних телерадіоорганізацій, та не в супереч міжнародним документам, до яких приєдналась Україна. Відрадно, що проаналізовані неузгодження, враховані при підготовці проекту вказаного Закону у 2000 році.

Надалі розглянемо право, що мають організації телерадіомовлення, яке, і це не дивно, доцільніше проаналізувати на початку дослідження прав, пов’язаних із безпосереднім проведенням організаціями телерадіомовлення діяльності, що обумовлює їх участь у цивільно-правовому полі. Це – право на заснування телерадіоорганізацій. Відразу можуть виникнути заперечення стосовно цивільно-правового регулювання зазначеного питання, оскільки, спостерігається яскраве вираження імперативного методу в регулюванні правомочностей організацій телерадіомовлення. Але останнім часом у науці цивільного права проблематичним є питання стосовно притаманного їй лише диспозитивного методу. В нинішній час розвитку цивілістичної доктрини варто говорити про превалююче місце диспозитивного методу у цивільно-правовому регулюванні, враховуючи достатню кількість імперативу у цивільному праві.

Отже, “право на заснування телерадіоорганізацій в Україні належить громадянам України, не обмеженим у цивільній дієздатності, Верховній Раді України, Президенту України, іншим юридичним особам України”[96,ст.13]. Цілком зрозуміло, що без реалізації цього права, неможливо взагалі говорити про права організацій, що претендують на одержання вказаного права, але не отримали його з тих чи інших причин. Тому законодавство України повинно забезпечувати охорону прав організацій на справедливу реалізацію права на їх заснування.

Існує чітко визначений законодавством порядок заснування державних телерадіокомпаній. Особливо, це стосується національної телекомпанії України та національної радіокомпанії України, рішення про заснування яких приймається спільно Верховною Радою України та Президентом України й фінансування зазначених телерадіокомпаній фіксується окремим рядком у державному бюджеті України. Закон передбачає також право для організацій суспільного телебачення та радіомовлення на виділення одного із загальнонаціональних теле- та радіоканалів. Як бачимо, визначається іще один вид телерадіомовлення. Зміст цього поняття складає система неприбуткового єдиного загальнонаціонального телебачення і радіомовлення, що має єдину програмну концепцію. Рішення про заснування якого приймається Верховною Радою України. Суспільне телебачення й радіомовлення має пріоритет в одержанні дозволу на право користування загальнонаціональними теле- та радіоканалами.

Законодавство України зазначає виключний перелік суб’єктів права на заснування телерадіоорганізацій. Обмеження в реалізації такого права стосуються іноземних юридичних і фізичних осіб, а також осіб без громадянства. Забороняється створення телерадіоорганізацій з іноземними інвестиціями, у статутному фонді яких більш як 30 відсотків іноземних інвестицій. Іноземне інвестування телерадіоорганізацій здійснюється під контролем та за згодою Національної Ради з питань телебачення та радіомовлення. Мовлення, як зазначено в законі, іноземних телерадіоорганізацій із використанням каналів мовлення України, здійснюється на основі міждержавних або міжнародних угод.

“Телерадіоорганізації не підлягають іншим, спеціальним реєстраціям, крім реєстрації як суб’єкта господарської діяльності, передбаченої чинним законодавством України”[169,ст.22]. Спеціальний нормативно-правовий акт, до якого відносять Закон України “Про телебачення та радіомовлення” зазначає порядок реєстрації телерадіоорганізацій як суб’єктів інформаційної діяльності, який проводиться шляхом їх внесення до державного реєстру телерадіоорганізацій України. Зазначений реєстр ведеться Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення. Визначення ж поняття інформаційної діяльності надається в Законі України “Про інформацію”, де вказано, що “це сукупність дій, спрямованих на задоволення інформаційних потреб громадян, юридичних осіб і держави”[100,ст.12].

Наступним правом, яке тісно пов’язане з попереднім, є право організацій телерадіомовлення на отримання ліцензії, що кореспондується у право користування каналами мовлення. Можна вважати, що отримання ліцензії є обов’язком зазначених організацій телерадіомовлення. Але, очевидно, що їх ніхто не примушує до проведення таких дій. Отримання ліцензії, що видається Національною радою з питань телебачення та радіомовлення, є підставою для реалізації телерадіоорганізаціями права мовлення, згідно з умовами, зазначеними у ліцензії. Це підтверджує і визначення ліцензії, “як письмового дозволу Національної ради з питань телебачення та радіомовлення, що дає право на створення й використання каналу мовлення та часу мовлення”[96,ст.40].

Одержанню ліцензії має передувати ціла система обов’язкових приписів, відображених у законодавстві України, яка, на нашу думку, повинна забезпечувати справедливий відбір організацій, що претендують на отримання ліцензії. Тому законодавство України зобов’язує Національну раду з питань телебачення та радіомовлення (надалі – Нац. рада) організувати й провести конкурсний відбір претендентів на телерадіомовлення в Україні (останнім часом збільшилась кількість позовів організацій телерадіомовлення з приводу прийнятих рішень Нац. радою – див Додаток А.).

Але при розгляді судових справ виникають ситуації, що вказують на не достатню врегульованність деяких положень законодавства України стосовно охорони прав організацій телерадіомовлення. Віднедавна дана категорія справ є предметом розгляду у Господарському суді міста Києва, наприклад з 2001 року переважно розглядаються питання про видачу ліцензії на право мовлення. “Так, у Господарському суді міста Києва розглядалась справа за позовом ТРК “Київ” до Національної ради України з питань телебачення та радіомовлення, в якості третьої особи була залучена ТРК “ТЕТ”. Підставою для звернення позивача до суду була відмова Нац. ради видати ліцензію на право користування 30 каналом мовлення. Нац. рада мотивує це рішення тим, що для прийняття рішення на користь позивача необхідно було одержати мінімум 5 голосів від присутнього складу (ТРК “Киів” отримала – 4-за, 2-проти, 1-утримався, ТРК “ТЕТ” відповідно–2-0-5). Господарський суд задовольнив позов. Апеляційна скарга на рішення суду колегією Київського апеляційного господарського суду задоволена не була. Рішення суду і постанова апеляційної інстанції були оскаржені в касаційному порядку до Вищого господарського суду України, який постановив відмінити рішення нищих інстанцій і припинити провадження по справі. Підставою для винесення даного рішення була ч1. п.2.ст.80 ХПК. Судовий розгляд виявив недостатність процедури голосування членами Нац. ради”[170]. Отже, не дивлячись на вимогу законодавства України про видачу на “конкурсній основі ліцензії на мовлення”[169,ст22] ми не знаходимо норми, що регулює процедуру розподілу голосів при голосуванні, в тому числі і у рішенні Нац. ради №12 від 28.09.2000р. Про затвердження положення про порядок ліцензування каналів мовлення.

При проведенні конкурсного відбору на отримання ліцензії Національна рада повинна враховувати інтереси телеглядачів і радіослухачів, необхідність захисту національних інтересів, поширення культурних цінностей, необхідність більш повного висвітлення позицій різних соціальних груп у теле- і радіопрограмах, також відповідність умов, зазначених у заяві про видачу ліцензії конкурсним умовам та вимогам законодавства України. Необхідно також врахувати відповідність технічних можливостей та творчого потенціалу в організації заявленим характеристикам, зoбов’язанням телерадіоорганізацій щодо ведення соціального мовлення. Пріоритетом вважається дотримання організаціями телерадіомовлення встановленої законодавством квоти демонстрування національних фільмів та передач чи програм національного виробництва при попередньому користуванні каналом мовлення. Хоча ми мову вели стосовно останнього положення, оскільки відображення його в законодавстві, як зазначалось, суперечить нормам Європейської конвенції “Про транскордонне телерадіомовлення”, до якої приєдналась й Україна.

При виникненні ситуації, коли декілька заявників мають рівні підстави для отримання ліцензії, переважне право на її отримання має заявник, який користувався цією ліцензією у попередній строк, якщо протягом дії ліцензії він не порушував її умов і вимог чинного законодавства.

У ліцензії вказуються дані, які містяться у заяві про її видачу, тобто відомості про засновника, назва телерадіоорганізації, її реквізити та інші вихідні дані, місце знаходження створюваної телерадіоорганізації, програмна концепція телерадіоорганізації, що не суперечить вимогам законодавства України, мова, якою вестимуться передачі, територія, на яку передбачається розповсюдження програм чи передач, передбачувана аудиторія, періодичність, час та обсяги мовлення (у тому числі виробництво власних передач), вид мовлення, спосіб розповсюдження програм (ефірний, кабельний, ефірно-кабельний, провідний, супутниковий, тощо), частота, потужність передавача.

Крім вищезазначених положень до ліцензії додається вказівка про виділені канали мовлення, територія зони впевненого прийому, частка програм власного виробництва та їх тематичне спрямування, середньодобовий обсяг мовлення, а також зобов’язання, взяті телерадіоорганізацією під час конкурсного відбору, строк дії ліцензії, та дата початку мовлення. Навряд чи варто зазначати поряд два останні положення в ліцензії оскільки Закон України “Про телебачення та радіомовлення” містить норму, відповідно до якої телерадіоорганізація має право розпочати мовлення з моменту набрання ліцензією чинності. Але зазначена норма має виражений диспозитивний характер, тому що вибір залишається за організацією стосовно моменту початку мовлення.

На нашу думку, така норма не в повній мірі забезпечує охорону у сфері телерадіомовлення, оскільки невизначеність моменту початку мовлення залишає досить широкі правомочності за власником організацій телерадіомовлення, що отримали ліцензії, наприклад, у частині права протягом довгого періоду не розпочинати мовлення або не розпочинати його взагалі. Таким чином, можлива ситуація, яка призведе до неврегульованості в телерадіопросторі та до порушень прав інших телерадіокомпаній, які могли б розпочати негайно свою діяльність після одержання ліцензії. Вживання терміну “неврегульованість” може викликати здивування стосовно цивільно-правової сфери застосування прав, але ми розглядаємо специфічну сферу діяльності і право організацій телерадіомовлення, що виникає у зв’язку з отриманням ліцензії, називається правом користування каналів мовлення, що фактично зобов’язує використовувати для проведення основного, безпосереднього виду діяльності зазначених суб’єктів телерадіомовлення, вилучати корисні властивості предмету користування, а не право володіння. Не можна ототожнювати це право з орендою каналів мовлення, що в свою чергу включає до себе дві правомочності – право володіння й право користування.

Тому не розв’язує представлену ситуацію й надання законодавством України “права організаціям мовлення розпочати мовлення протягом одного року з дня набрання ліцензією чинності”[96,ст.17]. На наш погляд, варто абзац 1 ст.20 Закону України “Про телебачення та радіомовлення” відобразити наступним чином: “Телерадіоорганізація повинна розпочати мовлення з моменту набрання ліцензією чинності”. Наголос на саме такій зміні у законодавстві базується на тому, що до зазначеного моменту організація телерадіомовлення спроможна, як переможець конкурсного відбору здійснювати телерадіомовлення у повному обсязі, а тим більше після набрання ліцензією чинності.

Дата добавления: 2015-07-10