Права виробників фонограм та відеограм

Охорона прав виробників фонограм та відеограм в Україні вирізняється особливою актуальністю. Така охорона повинна надаватись у сфері спеціалізованої діяльності звукозапису по виробленню фонограмної продукції. Але до виробників законодавство України не застосовує критерії здійснення спеціалізованої діяльності в зазначеній галузі.

Під виробником фонограм розуміють “фізичну чи юридичну особу, яка взяла на себе ініціативу і несе відповідальність за перший звукозапис виконання або будь-яких звуків, виробник відеограм – фізична чи юридична особа, яка взяла на себе ініціативу і несе відповідальність за перший відеозапис виконання або будь-яких рухомих зображень”[8,ст.1]. Відправним моментом у даних визначеннях є факт першого запису фонограм, відеограм на підставі якого особа (юридична чи фізична) набуває певне коло прав щодо виробленого продукту.

На нашу думку, наведене положення закону потребує доповнення, оскільки галузь вироблення фонограм, відеограм вимагає здійснення дієвих заходів, що в змозі забезпечити належний режим правової охорони. Тому пропозиція до законодавства України має на меті забезпечити, відповідно до потреб споживача, належну якість виробленого товару, легалізувати його обіг, а також надати повний спектр тим виробникам фонограм, відеограм, які спроможні проводити таку діяльність, маючи у своєму розпорядженні відповідний науково-технічний та виробничий потенціал. Не спеціалізуючись у такій сфері діяльності, неможливо забезпечити відповідну якість фонограм та відеограм – це, по-перше, а, по-друге, здійснити його легалізацію. Вказані питання можна врегулювати, надавши в законодавстві статусу суб’єктів підприємницької діяльності фізичним і юридичним особам, що займаються виробництвом фонограм, відеограм та провести їх сертифікацію на відповідність здійсненню зазначеного виду діяльності.

Отже, на наш погляд, виробниками фонограм слід вважати фізичних та юридичних осіб, суб’єктів підприємницької діяльності, які вперше здійснили запис будь-якого виконання або інших звуків на фонограмі. Таке положення слід відобразити й у Законі України “Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів та фонограм, а також в інших нормативно-правових актах, що будуть прийняті з метою регулювання та охорони виробництва фонограм, у будь-якому випадку зазначена діяльність відноситься до виробничої сфери. А виробниками відеограм пропонується вважати фізичних та юридичних осіб, суб’єктів підприємницької діяльності, які вперше здійснили запис будь-яких рухомих зображень на відеограмі.

Права виробників фонограм визначає Закон України “Про авторське право і суміжні права”, який вказує на те, що “виробники фонограм та відеограм мають виключне право дозволяти чи забороняти відтворення (пряме і (або) опосередковане) своїх фонограм, відеограм, розповсюдження примірників шляхом першого продажу або іншої передачі права власності, комерційний прокат фонограм, відеограм і їх примірників, навіть після їх розповсюдження, здійсненого виробником фонограм чи відеограм або за їх дозволом, будь-яку видозміну своїх фонограм, відеограм, ввезення на митну територію України фонограм, відеограм та їх примірників з метою поширення їх серед публіки”[8,ст.40].

Важливим кроком було приєднання України до конвенції “Про охорону інтересів виробників фонограм від незаконного відтворення їх фонограм” (надалі Фонограмна конвенція) [78,ст.265]. Таким чином, охорона прав виробників фонограм набула міжнародно-правового значення.

За положеннями конвенції, “кожна держава – учасник зобов’язується охороняти інтереси виробників фонограм, які є громадянами інших держав – учасників, від виробництва копій фонограм без згоди виробника, від ввозу таких копій кожного разу, коли згадані виробництво або ввіз здійснюються з метою їх розповсюдження серед публіки, а також від розповсюдження цих копій серед публіки”[77].

Римська конвенція правомочності виробника фонограм визначає загальним чином як “право дозволяти чи забороняти пряме чи опосередковане відтворення своїх фонограм”[9,ст.10]. “Непряме або опосередковане відтворення означає, що право виробника порушується не тільки у випадку безпосереднього відтворення фонограми, але також при відтворенні запису, зробленого при програванні вже існуючої фонограми”[145,с.218]. Найбільш детально, як бачимо, правомочності виробників фонограм, які ми зазначили вище, відображені у національному законодавстві з урахуванням норм Римської конвенції і Фонограмної конвенції, у якій зазначено: 1) право дозволяти відтворення копій фонограм із метою їх розповсюдження; 2) право дозволяти ввіз (імпорт) копій з метою їх розповсюдження та 3) право дозволяти розповсюдження копій фонограм серед публіки.

Положення Фонограмної конвенції залишають за національним законодавством визначення права на охорону авторського або іншого особливого права. В цій частині зазначимо, що права виробників фонограм, і це вже з’ясовано охороняються суміжними правами, а власне самі виробники фонограм є суб’єктами суміжних прав. Також на долю національного законодавства відноситься право визначення терміну охорони, однак зазначається, що якщо національне законодавство передбачає певний термін охорони, то цей термін не повинен бути менший двадцяти років, починаючи або з кінця року, в якому перший запис фонограми був зроблений, або з кінця року, коли він був вперше опублікований. Причому, зазначена конвенція не роз’яснює, що розуміється під опублікуванням запису. У свою чергу, надається роз’яснення терміну розповсюдження серед публіки “під яким слід розуміти “любий акт, засобом якого копії безпосередньо або опосередковано пропонуються публіці взагалі або будь-якій її частині”[77,ст.4].

Римська ж конвенція зазначає, що “під публікацією розуміється надання публіці екземплярів фонограм у достатній кількості”[9,ст.3]. Таке визначення, що відображене, по-перше, в Римській конвенції, а також застосування терміну опублікування запису у положеннях фонограмної конвенції, мабуть, мають на меті представлення запису публіці і передбачають особливу форму надання розголосу зазначеній продукції. Більш доречне застосування у національному законодавстві України терміну розповсюдження, який, на нашу думку, більш прийнятний до фонограмної продукції і не суперечить положенням фонограмної конвенції. Поняття – опублікування фонограми можна розглядати, як “запрошення до розповсюдження виробленої продукції, представлення споживачеві для оцінки його якості та спроможності задовольняти потреби в цій продукції на ринку”. Але це поняття охоплюється іншим – виробництвом фонограми, що розглядається як процес створення матеріальних благ.

Неточним, на наш погляд, є визначення опублікування стосовно фонограм, що міститься в загальних положеннях Закону України “Про авторське право і суміжні права”, де зазначено, що опублікування – це випуск в обіг фонограм. Таке відображення вже само по собі означає розповсюдження і не відповідає правовій природі опублікування, що, у свою чергу, стосується твору. Тому пропонується виключити з наведеного визначення положень, що стосуються фонограм, як таких, що не відповідають зазначеній термінології.

Скориставшись наданим правом відповідно до положень Фонограмної конвенції, національне законодавство України визначило термін охорони прав виробників фонограм. Але нагадаємо, що це лише приємний збіг обставин, що виключає невідповідність норм національного законодавства України нормам міжнародного права, оскільки у Законі України “Про авторське право і суміжні права” зазначено, що права виробників фонограм охороняються 50 років за певних умов. Перша редакція вказаного Закону була прийнята у 1993 році, задовго до ратифікації Україною положень Конвенції “Про охорону інтересів виробників фонограм від незаконного відтворення їх фонограм”.

Визначення терміну охорони прав виробників фонограм (відеограм), пов’язане з певними юридичними фактами, із якими закон пов’язує виникнення відповідних прав та обов’язків. Так, права виробників фонограм (відеограм) охороняються протягом 50 років від дати першого опублікування фонограми (відеограми) або їх першого звукозапису (відеозапису), а якщо фонограма (відеограма) не була опублікована протягом зазначеного часу, тобто протягом 50 років. Зваживши на проведений аналіз застосування терміну опублікування, пропонуємо дану норму відобразити у наступному вигляді, зазначивши, що права виробників фонограм, відеограм, охороняються протягом 50 років після факту вироблення фонограми, відеограми або протягом 50 років після проведення першого звукозапису, відеозапису.

Національне законодавство України відповідно до положень Фонограмної конвенції надає право виробникам фонограм, відеограм із метою сповістити про свої права на вироблений продукт, використовувати на всіх примірниках фонограм або їх упаковках знак охорони суміжних прав, який складається з латинської літери РРу колі –,імені особи (найменування), що має суміжні права й зазначення року першої публікації фонограми. Це – законодавче визначення, в нашому випадку, беремо до уваги запропоновані зміни до законодавства України. Тому дотримання зазначених положень – це лише право, що надається законодавством, оскільки виникнення й здійснення суміжних прав не потребує виконання будь-яких формальностей.

До майнових прав виробників фонограм, відеограм, як зазначалось, відноситься право дозволяти чи забороняти відтворення, розповсюдження фонограм, відеограм та їх примірників шляхом першого продажу. Аналіз права на відтворення проводиться в параграфі, присвяченому розгляду прав організацій телерадіомовлення. Підходи, визначені в згаданому параграфі, стосуються прав виробників фонограм та відеограм. Тому у подальшому дослідженні ми зупинимось на виключному праві виробників фонограм, відеограм: дозволяти чи забороняти розповсюдження фонограм, відеограм та їх примірників шляхом першого продажу.

При аналізі прав наданих суб’єктам суміжних прав акцент робиться на їх виключний характер. Потребує уточнення визначення цього поняття в загальному розумінні. “Виключний характер означає наявність у певного суб’єкта правомочностей, що не можуть належати іншим суб’єктам, стосовно зазначеного предмету. Тільки сама особа, що має, наприклад, авторське право, може вирішувати питання про здійснення авторських правомочностей і перш за все пов’язаних з авторським твором”[31,с.190]. Інше визначення виключного права автора говорить про те, “що автор по своїй волі, незалежній від волі інших осіб, дозволяє чи забороняє використання творів”[146,с.22].

Вказані визначення запозичені із теорії авторського права, але і стосовно суміжних прав принципових відмінностей немає, враховується лише інший суб’єктний склад та направленість впливу суміжних прав. У законодавстві України “під виключними правами розуміються права, коли жодна особа, крім тієї, якій належить авторське право або суміжні права, не може використовувати твір, не маючи на те відповідного дозволу (ліцензії), за винятком випадків встановлених законом”[8,ст.1]. Але виключне право правомочного суб’єкта не обмежене, воно повинно здійснюватись в рамках визначених законодавством України. “Як правило наявність правої охорони означає визнання виключних прав правоволодільця на такий об’єкт, що дає підстави називати об’єкти інтелектуальної власності об’єктами виключних прав”[147,с.15].

Таким чином, законодавець вказує на виключне право щодо розповсюдження фонограм, відеограм та їх примірників. Звернемось до законодавчого розуміння наведеної термінології. Отже, “під розповсюдженням примірників фонограм визначають випуск в обіг примірників фонограм і наступні за цим будь-які дії розповсюджувачів цих примірників, які тягнуть, незалежно від способу, передачу права власності, або передачу права володіння, або права користування, або права розпорядження на ці примірники”[86,с.2].

Окреслимо ще раз зміст визначення поняття розповсюдження, що переважно має на меті розширити коло дії певного творчого результату діяльності, розширити межі представлення для публічного схвалення чи осуду, збільшити, зробити доступним вироблений продукт. В даній частині, варто нагадати значення тиражування, яке часто ототожнюють із розповсюдженням. Розповсюдження, у свою чергу, може здійснюватись шляхом тиражування, продажу, здачі в найом і т.д.

Отже, розповсюдження примірників фонограм визначається, як випуск в обіг цих примірників. У згаданому положенні Закону України “Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів та фонограм” від 23 березня 2000 року надається визначення, стосовно наведеної термінології, де зазначається, що випуск в обіг примірників фонограм – це будь-які дії імпортера чи відтворювача, які тягнуть, незалежно від способу, передачу права власності або передачу права користування, або права розпорядження щодо примірників фонограм, які здійснюються вперше після імпорту або відтворення цих примірників. Як бачимо, законодавство України не обмежує зазначених осіб щодо вибору дій, направлених на передачу своїх правомочностей. Вказівки на передачу права власності, права користування, права розпорядження фактично і визначає способи або шляхи здійснення такої передачі. Про них ми вже вели мову, але не відносно випуску в обіг – це передача, найом, оренда, прокат та інше. Застосування терміну “будь-які”, звичайно, означає ті дії, що не порушують положення чинного законодавства України. Це як аксіома, але не відображена в законодавстві.

Тлумачення будь-яких дій може і розумітись як вседозволеність по вибору способу їх вчинення, направлених на передачу певних прав. Зрозуміло, що законодавство, визначаючи побудову норм, повинно врахувати положення інших галузей права України, оскільки такий підхід, дозволить значно зменшити колізії у законодавстві, при регулюванні правовідносин різними галузями права. Звичайно постулат: “що не заборонено законом, те дозволено” стосується усього законодавства в цілому, межі якого визначено щодо надання правової охорони.

Так, можна припустити, що цивільне законодавство охороняє будь-які дії імпортера чи відтворювача, незалежно від способу, а, наприклад, кримінальне, обмежує коло застосування цих дій, забороняючи вчинення протиправних дій, що можуть бути направлені на проведення незаконної діяльності, що і спостерігається у нинішній період в Україні. Передача права власності передбачає вчинення дій, відповідно до умов, що відповідають законодавству України й охороняється ним. “Право власності, як відомо, – це врегульовані законом суспільні відносини щодо володіння, користування й розпорядження майном”[148,с.249]. І в даному випадку ситуація зрозуміла. Але як бути з правом володіння, оскільки, як відомо, цивільне законодавство передбачає володіння законне й незаконне, або як ще зазначають – титульне і не титульне. Тому, на наш погляд, із визначення, що нами розглядається, слід вилучити словосполучення “будь-яких дій” та “незалежно від способу” або вказати спосіб вчинення дій, що направлені на передачу чи, принаймні, після будь-якої дії включити доповнення – “які не суперечать законодавству”.

Тому пропонується в Законі України “Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів та фонограм” визначення поняття випуск в обіг примірників аудіовізуальних творів чи фонограм відобразити наступним чином, зазначивши, що – це дії імпортера чи відтворювача (або будь-які дії імпортера чи відтворювача, що не суперечать законодавству України), які направлені на передачу права власності, права володіння, права користування або права розпорядження, які здійснюються вперше, після імпорту або відтворення цих примірників.

Наприклад, в законодавстві США “обіг означає транспортування, передачу або інший перехід за винагороду, контроль або отримання контролю з метою транспортування, передачі або іншого переходу”[81,с.110]. Очевидно, “перехід” – термін, що застосовується у американському законодавстві, свідчить про відступлення правомочностей, подібних або аналогічних із національним законодавством України, щодо яких мова велась, причому законодавство США конкретизує лише один спосіб, зіставляючи його, власне, з обігом. Така позиція незрозуміла для українського закону, оскільки значення поняття “обіг” та “транспортування” різні і можна вважати, що транспортування за іноземним законом лише зумовлює передачу права володіння чи права користування, залежно яким суб’єктом воно буде здійснюватись (власником чи ні), тому що в кожному розумінні транспортування – це не підстава для переходу права власності, наприклад, до іншої особи. Також крім транспортування зазначено, що значення “обігу” не обмежується лише вчиненням таких дій, а включає передачу або інший перехід і що характерно, саме для американського закону, за винагороду.

Розповсюдження примірників охороняє український Закон лише певним способом, один із них – це спосіб першого продажу. Тобто, після введення екземплярів правомірно-виготовленої фонограми чи відеограми у цивільний обіг, способом першого продажу, допускається їх подальше запропоноване розповсюдження без згоди виробника фонограм та відеограм. Не обов’язковим також є виплата винагороди, на відміну від американського закону, де зазначається імперативна норма, відносно таких дій. Однак це правило не розповсюджується на право здачі в прокат екземплярів фонограм, відеограм, які повинні належати виробнику фонограм, відеограм, незалежно від права власності на ці екземпляри. Це положення також не зачіпає інші правомочності виробників, такі як право на імпорт, на експорт та інші.

Подібним чином пропонується визначити це право виробників фонограм, відеограм у новому Цивільному кодексі України, а саме “право на використання фонограми, відеограми, а також виключне право дозволяти або забороняти: відтворення будь-яким способом або у будь-якій формі; доведення до загального відома оригіналу або примірників шляхом першого продажу або іншої передачі права власності”[10,с.471]. Таким чином, значно розширюється право виробників фонограм, відеограм на визначення кола повноважень щодо розпорядження належним йому продуктом, не обмежуючи його право лише способом першого продажу.

Положення, що запропоновані у “новому Цивільному кодексі України”[10], але лише стосовно виробників фонограм, існують і у діючому Законі Російської Федерації “Про авторське право і суміжні права”, а саме “виключне право на використання фонограми означає право здійснювати або дозволяти здійснювати наступні дії: відтворювати фонограму; видозмінювати або будь-яким іншим чином переробляти фонограму; розповсюджувати екземпляри фонограми, тобто продавати, здавати їх в прокат і так дальше”[107]. Варто зазначити, що вказуючи у “новому Цивільному кодексі” спосіб розповсюдження “будь-яким чином”, автори тим самим інформують або пропонують можливі способи, залишаючи все ж таки право вибору їх, за виробниками фонограм, відеограм про що дає змогу стверджувати диспозитивний характер розглядуваної норми, маючи на увазі будь-які способи, що не суперечать законодавству України. Саме таке доповнення пропонується внести у “новий Цивільний кодекс України”. Але все ж таки російський закон і норма “нового Цивільного кодексу” визначає, що у випадку, коли примірники правомірно опубліковані, фонограма, відеограма введена в цивільний обіг шляхом її продажу, то допускається її подальше розповсюдження без згоди виробника фонограми і без виплати йому винагороди. Зазначене положення не забезпечує достатньої правової охорони виробників фонограм та відеограм.

На наш погляд, не слід обмежувати, в частині отримання винагороди, права зазначених суб’єктів лише з метою використання фонограм, відеограм, наприклад, із комерційною метою. У Законі України “Про авторське право і суміжні права”, ст.43, встановлюються правила використання фонограм, відеограм, опублікованих із комерційною метою. Допускається без згоди виробників фонограм, опублікованих з комерційною метою, виконавців, виконання яких записане на таких фонограмах, відеограмах, але з виплатою винагороди: 1) публічне виконання фонограми або її примірника чи публічну демонстрацію відеограми або її примірника; 2) публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, в ефір; 3) публічне сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, по проводах (через кабель). Аналогічне положення залишається й у “новому Цивільному кодексі України”. Тому у вказаному положенні “нового Цивільного кодексу” доцільно надати право виробникам фонограм, відеограм на винагороду.

Розповсюдження примірників фонограм повинно відбуватись згідно вимог чинного законодавства України, що намагається забезпечити якісну правову охорону порядку проведення цієї діяльності. На сьогоднішній час багато нарікань на недосконалість законодавства України у сфері охорони прав виробників фонограм від незаконного посягання на їх продукцію із сторони третіх осіб. “Уряд США вважає, що в Україні рівень піратства щодо відеопродукції, аудіозаписів, програмного забезпечення перевищує 90 %”[149,с.18]. Але процес пошуку нових шляхів для подолання ситуації, яка склалась, не стоїть на місці; він триває, хоча і не так швидко, як хотілося б.

Критичні зауваження не зводяться до заперечення діючих положень чинного законодавства України, а направлені на його вдосконалення через створення дієвих засобів реалізації норм права, відображених у спеціальних нормативно-правових документах, що призвані надавати правову охорону зазначеним видам діяльності, як із сторони державних органів управління, так і юридичними особами різних форм власності та громадянами. З цією метою “вимагається розповсюдження маркованих примірників фонограм”[86,с.4] за допомогою використання контрольних марок, які повинні наклеюватись на упаковку кожного примірника фонограми, що призначені для розповсюдження.

Свідченням законності використання фонограм є наявність цієї контрольної марки, яка являє собою самоклеючий голографічний знак, зовнішня сторона якого має спеціальний захист. Зауважимо, що маркування контрольними марками примірників фонограм проводиться перед їх випуском в світ. Також ці положення стосуються й аудіовізуальних творів, але не відеограми, оскільки вона визначається як відеозапис будь-яких рухомих зображень, крім зображень у вигляді запису, що входять до аудіовізуального твору.

Законодавство України закріплює право на одержання контрольних марок за певними особами. В даному випадку, право кореспондоване через зобов’язання для чітко визначених осіб виконувати приписи законодавства, у разі прийняття рішення проводити зазначений вид діяльності. Норма закону, що визначає це право, все ж залишає вибір перед суб’єктом, який проводять діяльність по розповсюдженню примірників фонограм, продовжувати чи припиняти її, у випадку, коли тривалий час така діяльність ним уже здійснювалась, або розпочинати її, якщо вона здійснюється вперше. Зрозуміло, що одержання контрольних марок є передумовою для зайняття діяльністю по розповсюдженню примірників фонограм на законних підставах.

“Право на одержання контрольних марок мають імпортери та відтворювачі примірників фонограм”[86,с.6]. Умова наявності даного права – внесення до єдиного реєстру одержувачів контрольних марок згідно “положення про єдиний реєстр одержувачів контрольних марок, що затверджений Постановою Кабінету Міністрів України №1555”[150]. Даною постановою визначається, що реєстр – це спеціалізована система обліку, яка містить у собі дані про одержувачів контрольних марок, реквізити заявки, за якою були одержані (видані) контрольні марки, назви примірників фонограм, кількість виданих контрольних марок (із зазначенням їх серій, номерів і дати видачі).

Недарма, значна увага нами приділяється розгляду питання стосовно маркування фонограмної продукції, оскільки саме законодавство України вважає це одним з основних дієвих засобів для запобігання у розповсюдженні нелегальної продукції, обмежуючи, таким чином, коло можливих порушень. Для забезпечення належної охорони, на думку законодавця, і його варто підтримати, є надання права виробництва контрольних марок певним суб’єктам підприємницької діяльності, які повинні у встановленому законом порядку виготовляти контрольні марки. Виготовлення повинно відбуватись лише на замовлення “Державного департаменту інтелектуальної власності”[151], органу, що утворений у складі Міністерства освіти й науки. “Технологія виготовлення контрольних марок повинна, у свою чергу забезпечувати їх одноразове використання”[152]. Хоча така позиція не може свідчити про гарантовану охорону виробленого та розповсюдженого примірника фонограм від підробок захисних засобів, до яких належать контрольні марки. Вони, як зазначалось, лише одна з перепон для запобігання поширенню на ринку нелегальної (піратської) продукції.

Із зазначених осіб, що мають право на одержання контрольних марок, виробниками фонограми слід вважати експортерів та відтворювачів примірників фонограм, враховуючи законодавче визначення цих осіб. Отже, “експортером вважається український суб’єкт підприємницької діяльності, який здійснив продаж (у тому числі з оплатою у не грошовій формі) іноземному суб’єкту господарської діяльності примірників фонограм із вивезенням або без вивезення їх із митної території України”[86,ст.2]. Виходячи зі змісту даного визначення не, заперечується можливість виробництва фонограм із наступним його продажем. Такий ж висновок випливає з розуміння іншого суб’єкта-відтворювача, яким визначається “юридична чи фізична особа, яка замовила відтворення або самостійно здійснила таке відтворення на обладнанні, що є її власністю або перебуває у її володінні чи користуванні”[86,ст.2].

З метою врегулювання катастрофічної ситуації, що склалась на ринку торгівлі фонограмної продукції, впроваджуються правові механізми, направлені на забезпечення охорони прав виробників фонограм. Встановлення певних правил поведінки суб’єктів проведення зазначеної діяльності може розглядатись по-різному, відносно надання правомочностей особам, що додержуються приписів, відображених у законодавстві України. З іншої сторони, така ситуація може розглядатись як обмеження прав виробників фонограм шляхом покладання додаткових зобов’язань, виконання яких, зумовлює реалізацію права на проведення діяльності по виробленню фонограм. Звичайно, додаткові зобов’язання є вимушеним кроком законодавця, направленим на обмеження, а в подальшому на витіснення з ринку виробництва та розповсюдження фонограм осіб, що користуються неправомірними засобами проведення такої діяльності, всупереч законодавству України. Не важко здогадатись, що додатковий тиск негативно відіб’ється на добросовісних суб’єктах права, на виробництво та розповсюдження фонограм. Деякі з них, в силу об’єктивних обставин, не в змозі продовжувати свою діяльність і змушені будуть або припинити її взагалі, або перейти у тіньовий бізнес.

Наприклад, вже була спроба врегулювати ці питання оперативним порядком. Так запроваджувався в дію “спеціальний документ – атестат, що повинен засвідчувати законність і правомірність використання примірників фонограм”[153]. Але запроваджений механізм не сприяв збільшенню легальної продукції на ринку. Перешкодою на шляху до цього, по-перше, був великий термін оформлення документів на отримання атестата. По-друге – ускладнений порядок такого оформлення. Отримувати атестат на один і той самий примірник товару доводилось щонайменше три рази: на оптову торгівлю, роздрібну торгівлю та на імпорт.

Покращенню ситуації не сприяли внесені зміни до вказаного Указу Президента України “Про впорядкування торгівлі деякими підакцизними товарами, пов’язаними з використанням аудіовізуальних творів та примірників фонограм від 27 червня 1999р. Ним був введений термін, як зазначено у даному підзаконному нормативно-правовому акті, “погодження”, що не повинен перевищувати 10 діб із дати одержання документів. Погодження документів проводиться органом, що є правонаступником Державного агентства України з авторських та суміжних прав. Таким органом, як ми вже зазначали, є Державний департамент інтелектуальної власності, структурним підрозділом якого є Державне підприємство з авторських та суміжних прав. Рішення ж про видачу або відмову у видачі атестата приймається Міністерством зовнішніх економічних зв’язків і торгівлі України або уповноваженим ним органом.

Для одержання ж атестата на право експорту та імпорту, на право здійснення оптової торгівлі необхідні дані, які підтверджують погодження документів із зазначеним органом державної влади. Оскільки, чітко визначеного терміну погодження не зазначено законодавством України, а так само як терміну щодо видачі атестату, стосовно якого лише вказано про прийняття рішення про видачу або відмову у видачі, то необхідно вважати 10-дений термін погодження як максимальний, причому календарних днів, про що зазначено Указом Президента України №742 від 21 червня 1999р.

Проаналізовані положення вказаних нормативних актів стосуються лише використання фонограм, а не їх виробництва чи відтворення і взагалі не розповсюджують свою дію на відеограми, оскільки були прийняті до введення у дію нової редакції Закону України “Про авторське право і суміжні права” від 11 липня 2001 року.

Для отримання права на проведення діяльності по розповсюдженню фонограм необхідна наявність документів, які підтверджують, що продукція виготовлена та реалізується за наявності у оптового продавця дозволу осіб, які мають авторське право і суміжні права на використання цих фонограм. Такий обов’язок закріплюється лише за оптовим продавцем, що придбав певний товар у виробника фонограм, який, у першу чергу, повинен мати дозвіл на виробництво їх у зазначених осіб.

Розповсюдження фонограм не обмежується лише оптовим продажем. Подальший продаж у роздріб, без вимоги на наявність у роздрібних продавців дозволу осіб, що мають авторське право і суміжні права на дану продукцію, може сприяти збільшенню нелегальної фонографічної продукції. Але ж саме виробництво фонограм вимагає наявності у виробника фонограм дозволу авторів творів, що включені до фонограми, на підставі укладення цивільно-правових угод, які визначають особливості волевиявлення осіб, стосовно результатів власної діяльності. Тому власником фонограм є виробник фонограмної продукції і дозвіл на подальші дії по використанню, певними способами, повинні виходити від нього.

Права осіб, що є авторами творів, які використовуються у фонограмі повинні охоронятись від їх перекручування та порушень умов договору щодо подальшого їх використання. Цьому факту буде сприяти впорядкування торгівлі, завдяки збільшенню частини продажу продукції цього виду, що дасть змогу підвищити відрахування авторам творів та їх виконавцям або особам, що мають майнове авторське право. Для отримання атестата на право здійснення роздрібної торгівлі примірниками фонограм необхідно подати копії атестатів на цю продукцію. Отже, не вимагається у роздрібних продавців наявності дозволу безпосередньо у осіб, що мають авторське право та суміжні права на придбаний товар, на відміну від осіб, що здійснюють експорт, імпорт та оптову торгівлю примірниками фонограм. Не зовсім зрозуміло, копії яких атестатів повинні пред’являти продавці, що здійснюють продаж у роздріб.

Тому, на нашу думку, для одержання атестата на право роздрібної торгівлі примірниками фонограм, необхідна наявність копій атестатів, що засвідчують правомірність придбання продукції у оптового продавця. Таким чином, наявність копій такого атестата підтверджує правомірність договору, наприклад, купівлі-продажу зі сторони покупця – в подальшому роздрібного продавця, оскільки наявність в оптового продавця атестату на право здійснення оптової торгівлі дає підстави вважати, що в нього є дозвіл осіб, які мають авторське право та суміжні права. Документами, що підтверджують наявність такого дозволу, можуть бути авторські договори, ліцензійні угоди, договори (контракти) або інші правоустановчі документи, в яких зазначаються дозволені способи використання фонограм.

“Якщо примірник фонограм виготовлений і розповсюджений з порушенням авторського права і суміжних прав, то він вважається контрафактним”[154,п.2]. Продаж таких примірників заборонено законодавством України. “Торгівля примірниками фонограм не повинна порушувати прав споживачів та задовольняти їх потреби у випадку продажу продукції, що не відповідає вимогам, встановлених законодавством України”[155]. Розповсюдження примірників фонограм, відеограм шляхом продажу в роздріб, повинна провадитись у спеціальному приміщенні, пристосованому для проведення зазначеного виду діяльності. Безумовно, відповідно обладнане приміщення торгівлі сприяє покращенню проведення діяльності, де, переважно, здійснюється продаж продукції належної якості. Документами, що підтверджують наявність спеціалізованого приміщення торгівлі, можуть бути – свідоцтво на право власності, договір оренди, тощо.

Право на відтворення й розповсюдження, стосовно виробників фонограм, охороняється законодавством Німеччини. Вказаним законом “виробнику фонограм надається виключне право розмножувати і розповсюджувати звукозапис”[37,р.4]. Німецьким законодавством визначено, що якщо фонограма виготовлена на підприємстві, то власник підприємства розглядається в якості виробника, причому таке право виникає у випадку відтворення фонограм. Тобто, якби таке положення існувало у вітчизняному законодавстві, то особа (юридична чи фізична) вважалась виробником фонограм, відеограм вже після виготовлення одного і т.д. примірників фонограм, відеограм. Так розуміє відтворення вітчизняний Закон “Про авторські і суміжні права”.

Враховуючи проведений аналіз поняття відтворення при розгляді попередніх питань роботи, вбачається подібність у тлумаченні цієї термінології у законодавстві Німеччини. Так, “відтворенням є випуск екземплярів основного твору, а також передача на пристроях для повторної передачі”[37,п.2]. Таким чином, акцент робиться на повторності основного продукту, що був виготовлений, тобто оригіналу, всі інші результати відтворення є копіями оригіналу. Іноді, поряд з правом на відтворення розглядають право на адаптацію. Вважається, що “адаптація є опосередковане відтворення, де йдеться про репродукування з копії(або копії з копії), тобто про перезапис з диска, наприклад, перезапис диска або радіопередачі на міні-касету”[156,с.173]. Наприклад у Росії цим правом позначають право на переробку фонограм.

Цікавим моментом, відображеним у німецькому законі, є “надання виробникам фонограм права на участь”[37,п.21]. Це право передбачає, що коли виготовлена фонограма, на якій записано виконання твору артистом використовується з метою публічного виконання, то виробник фонограми набуває право на відповідну долю винагороди, що одержує виконавець. Ми вже наголошували на тому, щоб розширити подібним чином правомочності виробника фонограми, відеограми, не обмежуючи його лише правами, передбаченими національним законом, відносно права, наприклад, першого продажу.

Поряд із розповсюдженням примірників фонограм способом першого продажу передбачено право виробників фонограм, відеограм на іншу передачу права власності. У юридичній літературі вживається термін – відчуження. У цивільному праві “відчуження визначається як один із способів здійснення власником правомочностей розпоряджатись належним йому майном шляхом передачі цього майна у власність іншим особам”[157,с.447]. Це право може означати, якраз, один із способів передачі права власності на вироблену продукцію суб’єктами суміжних прав поряд із правом на розповсюдження примірників фонограм, способом першого продажу. Інше відчуження, залишає можливість виробникам фонограм використати інші види відчуження на свій вибір, що не суперечать вимогам законодавства України.

Слід мати на увазі, що відчуження майна відбувається, головним чином, за волею власника на основі договору, що укладається ним із набувачем майна, наприклад, договору купівлі-продажу, дарування, міни. Отже, воля власника не має абсолютного характеру, в певних випадках вона обмежується. Наприклад, відчуження може здійснюватись усупереч волі власника, тобто в примусовому порядку при наявності обставин надзвичайного характеру. Винятковим випадком може бути вилучення майна в інтересах суспільства і виключно у порядку і на умовах передбачених законом та з виплатою вартості майна його власнику. Також “примусове вилучення майна може бути застосовано за рішенням (вироком) суду як санкція за вчинення правопорушення, тобто конфіскація майна”[158,ст.41], [148,ст.55]. Допускається вилучення майна у власника при звернені стягнення на це майно за зобов’язаннями власника.

Отже, виробники фонограм, відеограм мають виключне право дозволяти чи забороняти розповсюдження примірників фонограм шляхом відчуження за допомогою укладання цивільно-правових угод за волевиявленням сторін, де згода власника необхідна. У всіх інших випадках, де воля власника не обов’язкова на відчуження майна, така дія відбувається за рішенням відповідного органу державної влади, компетентного приймати такі рішення. При наявності достатніх на це підстав, відчуження буде обов’язком власника на виконання імперативних вимог законодавства України, а не його правом.

При відчуженні примірників фонограм, відеограм, наприклад, шляхом укладення договору купівлі-продажу виробниками фонограм, відеограм у пунктах такого договору, можуть зазначатись спосіб використання фонограм, відеограм при подальшому продажі, враховуючи інтереси виробника фонограм, відеограм.

Доцільно у національному законодавстві України передбачити й інші способи розповсюдження примірників фонограм, крім їх відчуження. “Це – здача в найом, в оренду. Закон України “Про авторське право і суміжні права” в редакції від 11 липня 2001 року до майнових прав виробників фонограм, та відеограм відносить виключне право дозволяти чи забороняти комерційний прокат фонограм, відеограм і їх примірників. Зазначені поняття характеризують однотипні за своєю юридичною природою договори, але кожен з них має певні особливості, що обумовлені предметом найму”[27,с.168]. Так “за договором майнового найму наймач отримує майно не у власність, а лише у користування та за плату”[159,с.256]. Предметом майнового найму можуть бути індивідуально-визначені, неспоживчі речі (примірники фонограм з зафіксованими, чітко визначеними записами та оформленням). Обов’язково надане майно підлягає поверненню, тому що договір майнового найму завжди має тимчасовий характер.

Різновидом майнового найму є оренда, якою визначається “засноване на договорі строкове платне користування майном, необхідним орендареві для здійснення підприємницької та іншої діяльності”[160,ст.2]. Із положень наведеного закону можемо зробити висновок, що фонограми, відеограми і їх примірники можуть бути, як зазначає даний закон – об’єктами оренди, оскільки, не зважаючи на його назву “цей закон, вважається, має універсальний характер, тому що його положення (якщо інше не передбачено законодавством та договором оренди) може регулювати оренду майна інших форм власності (приватної)”[27,с.177].

Іншим різновидом договору майнового найму є договір побутового прокату. Закон України “Про авторське право і суміжні права” передбачає можливість розповсюдження фонограм, відеограм та їх примірників шляхом здачі їх у прокат, причому – комерційний. На даний час, як можна пересвідчитись, у діючому Цивільному кодексі України містяться норми, стосовно договору побутового прокату, за яким “державні, кооперативні та інші громадські організації надають громадянам у тимчасове користування за плату предмети домашнього вжитку, музичні інструменти, спортивний інвентар, легкові автомобілі та інше”[159,ст.273]. Наведена норма закону не в повній мірі відображає правове положення суб’єктів здійснення прокату, зокрема, виробників фонограм, відеограм, обмежуючи, наприклад, фізичних осіб, що займаються підприємницькою діяльністю. Але законодавство України не містить обмежень стосовно надання предметів прокату, в тому числі і фонограм, відеограм їх примірників, у результаті здійснення підприємницької діяльності іншими суб’єктами підприємництва, враховуючи приватні підприємства, господарчі товариства та громадян-підприємців. Зазначена позиція може свідчити про комерційний характер проведення такої діяльності. Таким чином, коло наймодавців, стосовно прокату, ширше від того, який відображений у діючому Цивільному Кодексі України. У новому Цивільному Кодексі України вживається термін “прокат”, визначений “як вид підприємницької діяльності”[10].

Також до способу розповсюдження може бути віднесено й іншу передачу права по відношенню до продукції власного виробництва, незалежно від першого продажу. Під цією термінологією можна зрозуміти, наприклад, передачу у тимчасове користування за договором безоплатного користування майном. Відповідно до умов такого договору, майно теж передається у тимчасове користування при обов’язковому його поверненні, але безоплатно, на відміну від, наприклад, договору майнового найму, оренди, тощо. Крім цього можлива передача у власність за волею власника, але це буде формою відчуження. Таким чином, допускається існування інших способів передачі, які не відображені у національному законодавстві України, але об’єктивно вимагають правової регламентації, наприклад, передача у власність безоплатно, як окремий вид угоди (не дарування, не міна, і т.д.).

До виключних прав виробників фонограм, відеограм віднесено право дозволяти чи забороняти видозміну фонограм, відеограм, що їм належать. Така позиція законодавця зрозуміла, оскільки в процесі видозміни вже існуючої фонограми, відеограми без дозволу особи, що має право на їх виробництво, первісна продукція видозмінюється. Таким чином, порушуються не тільки права суб’єктів суміжних прав – виробників фонограм, відеограм, але й права авторів творів, що зафіксовані на фонограмі чи відеограмі.

Охорона прав виробників відеограм надається “французьким законодавством”[84,ст.215]. Відповідно до його положень, дозвіл виробника відеограм вимагається перед продажем, прокатом або публічним показом його відеограми. Також визнані права виробника відеограми, авторські права та права артистів-виконавців, що зафіксовані на цій відеограмі не можуть бути предметом окремих передач.

Закон України “Про авторське право і суміжні права” від 11 липня 2001 року передбачає виключне право виробників фонограм, відеограм на ввезення на митну територію України фонограм, відеограм та їх примірників з метою їх поширення серед публіки (право на імпорт). На нашу думку, доцільно, поряд з цим, надати право зазначеним суб’єктам суміжних прав, дозволяти чи забороняти ввезення за митну територію України фонограми, відеограми з метою їх поширення серед публіки (право на експорт). Право на імпорт відеограм та фонограм належить до виключних повноважень виробників зазначених результатів творчої діяльності. Імпорт визначається як “купівля (у тому числі з оплатою у не грошовій формі) українськими суб’єктами зовнішньоекономічної діяльності в іноземних суб’єктів господарської діяльності товарів із ввезенням або без ввезення цих товарів на територію України, включаючи купівлю товарів, призначених для власного споживання установами і організаціями України, розташованими за їх межами. Моментом здійснення імпорту є момент перетину товаром митного кордону України або переходу права власності на зазначений товар, що імпортується від продавця до покупця”[161,ст.4]. Отже, право виробника фонограм чи відеограм дозволяти чи забороняти експорт власної продукції стосується осіб, що проводять зазначений вид діяльності, тобто імпортерів примірників. Такими особами вважаються українські суб’єкти підприємницької діяльності, які здійснили купівлю (у тому числі з оплатою у не грошовій формі) в іноземного суб’єкта господарської діяльності примірників фонограм, відеограм із ввезенням або без ввезення їх на митну територію України.

Отже, виробникам фонограм, а так само і відеограм повинна надаватись охорона від імпорту незаконно-вироблених дублікатів фонограм з метою їх розповсюдження для отримання прибутку. “Принциповим моментом є припинення імпорту застарілих технологій, обладнання низької якості, технологій, що вже є в країні”[162,с.14]. Також навіть незалежно від факту проведення правомірного відтворення фонограми з дозволу її виробника він може обмежити або взагалі заборонити їх імпорт. Як відомо, визнається порушенням авторського права та суміжних прав “ввезення на митну територію України без дозволу осіб, які мають авторське право і (або) суміжні права, примірників творів (у тому числі комп’ютерних програм і баз даних), фонограм, відеограм, програм мовлення”[8,ст.50]. У випадку досягнення згоди між виробником фонограм та імпортером останній “повинен здійснювати імпорт фонограм та і відеограм за дозволом Урядової комісії з експортного контролю у порядку встановленому чинним законодавством України”[163,п.1.5]. Охорона, таким чином, надається суб’єктам суміжних прав із країн учасниць міжнародних угод, до яких приєдналась Україна.

Як відомо із прийняттям Закону України “Про особливості державного регулювання діяльності суб’єктів господарювання, пов’язаної з виробництвом, експортом, імпортом дисків для лазерних систем зчитування, що набув значного розголосу у засобах масової інформації, введено ліцензування виробництва дисків для лазерних систем зчитування. Так виробник, що отримав ліцензію на виробництво вказаної продукції зобов’язаний “виробляти диски для лазерних систем зчитування, які містять об’єкти авторського права та/або суміжних прав, лише за наявності дозволу осіб, яким належить авторське право чи суміжні права. Відповідальність за правильність оформлення договорів авторського права та/або суміжних прав на виготовлення продукції гарантується замовником продукції”[163,ст4]. Також підлягає ліцензуванню експорт, імпорт не лише дисків для лазерних систем зчитування, але і обладнання і сировина для їх виробництва.

Виробники фонограм, відеограм у випадках визначених законодавством України, зазнають певних обмежень у здійсненні правомочностей по відношенню до виробленої ними продукції. Так, допускається “відтворення в домашніх умовах і виключно в особистих цілях творів, зафіксованих у фонограмах (відеограмах) і їх примірниках, без згоди автора (авторів) і виробників фонограм (відеограм), але з виплатою їм винагороди”[8,ст.42]. Отже, презумується факт виплати винагороди при такому використанні. Зазначений вид відтворення не повинен завдавати шкоди нормальній експлуатації фонограм (відеограм) і порушувати законні інтереси виробників фонограм (відеограм) чи інших суб’єктів авторського права і (або) суміжних прав.

Прядок виплати винагороди виробникам фонограм, відеограм встановлюється на підставі договорів, укладених між виробниками фонограм, відеограм та відтворювачами примірників фонограм, відеограм, що здійснюють відтворення на обладнанні та матеріальних носіях виключно в особистих цілях у домашніх умовах. До переліку такого обладнання не повинно відноситись: а) професійне обладнання, що не призначене для використання в домашніх умовах; б) обладнання, яке укомплектовано технічними засобами захисту від порушення авторського і (або) суміжних прав; в) обладнання і матеріальних носіїв, що експортуються за митну територію України; г) обладнання і матеріальних носіїв, що ввозяться фізичною особою на митну територію України виключно в особистих цілях і без комерційної мети.

“З комерційною метою можуть використовуватись фонограми та відеограми у випадках: а) публічного виконання фонограми або її примірника чи публічної демонстрації відеограми або її примірника; б) публічного сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі чи відеограмі та їх примірниках, в ефір; в) публічного сповіщення виконання, зафіксованого у фонограмі або відеограмі та їх примірниках по проводах (через кабель)”[8,ст.43]. Наведені способи використання фонограм і (або) відеограм можуть здійснюватись також без згоди їх виробників, але як і в попередньому випадку з обов’язковою виплатою їм винагороди, звичайно, якщо її не заперечує сам виробник, причому зберігання, розподіл і виплата винагороди за використання фонограм і (або) відеограм з комерційною метою здійснюється організаціями колективного управління. Отже, право виробника по вчиненню цих дій обмежено законом. Але розмір винагороди та умови її виплати визначаються договором між користувачем фонограми чи відеограми або об’єднанням таких користувачів і організацією, що проводить діяльність по збиранню, розподілу і виплаті винагороди, розмір якої повинен встановлюватись за кожен вид використання фонограми чи відеограми.

Дата добавления: 2015-07-10