Д.А. СПИРИН

Спирин Денис Александрович, директор по корпоративному управлению представительства компании "Просперити Кэпитал Менеджмент (РФ) Лтд."

Статья раскрывает историю становления в обновленном ГК РФ норм об аффилированности и корпоративном контроле, которые претерпели кардинальные изменения в процессе рассмотрения соответствующих поправок в Госдуме. Автор обосновывает неэффективность действующего законодательного определения аффилированности для корпоративных отношений и рассматривает пути дальнейшего совершенствования норм об ответственности контролирующих лиц.

Ключевые слова: корпоративный контроль, аффилированность, зависимые лица, дочернее общество, ответственность контролирующих лиц.

Как известно, работоспособные инструменты ответственности за нарушение каких-либо норм являются гарантией соблюдения этих норм. Нефункционирующие механизмы ответственности можно назвать, пожалуй, самой серьезной проблемой российского корпоративного управления. Имея в целом неплохое корпоративное законодательство, наша юрисдикция плохо обеспечивает его надлежащее исполнение через "последующую защиту" - привлечение к ответственности, возмещение убытков. Думается, именно этим обстоятельством вызвано существование многих превентивных способов защиты участников юридических лиц (в первую очередь хозяйственных обществ). Примером являются правила об одобрении участниками хозяйственного общества сделок с заинтересованностью.

Логика изменений корпоративного законодательства и связанной с ним судебной практики последних лет заключается в сокращении использования участниками хозяйственного общества превентивных механизмов защиты. Так, возможность участников общества с ограниченной ответственностью и акционеров оспаривать сделки общества свелась практически к нулю <1>.

--------------------------------

<1> В части сделок, которые должны одобряться на общем собрании акционеров, Федеральным законом от 19.07.2009 N 205-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" было установлено правило о том, что оспорить их может только тот акционер, который мог повлиять на голосование по вопросу об их одобрении (см. абз. 4 п. 6 ст. 79 и абз. 4 п. 1 ст. 84 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах"; далее - Закон об АО). Это полностью исключило возможность оспаривания соответствующих крупных сделок миноритарными акционерами и существенно затруднило для них оспаривание таких сделок с заинтересованностью. Аналогичные изменения были внесены в Федеральный закон от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон об ООО) (см. п. 5 ст. 45 и п. 5 ст. 46). Оспаривание же сделок, которые должны одобряться советом директоров, как правило, неактуально, так как совет директоров чаще всего находит возможность их одобрить.

Взамен предполагается более активное использование последующих механизмов защиты. Но даже при том, что в части ответственности членов органов управления юридического лица действительно наметился существенный прогресс <2>, ключевая проблема - отсутствие в корпоративном законодательстве понятия контролирующего лица и норм о его ответственности за убытки, причиненные по его вине подконтрольному юридическому лицу, - остается нерешенной.

--------------------------------

<2> В основном благодаря разъяснениям, данным ВАС РФ в целом ряде актов по вопросу возмещения юридическому лицу убытков членами его органов управления, а также по связанным с ним проблемам определения размера убытков и распределения бремени доказывания в судебном процессе (см.: Постановления Президиума ВАС РФ от 06.09.2011 N 2929/11, от 06.03.2012 N 12505/11, от 22.03.2012 N 14613/11; Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица").

Понятие и ответственность контролирующего лица

Справедливости ради отметим, что применительно к хозяйственным обществам отношения контроля и ответственности контролирующего лица российским корпоративным законодательством все же регулируются. Однако Гражданский кодекс РФ (ст. 105) и вслед за ним обе ст. 6 Законов об АО и ООО делают это крайне неудачно. К примеру, для регулирования соответствующих правоотношений используется понятие "основное общество" и нормы о его ответственности. При этом под основным обществом, с учетом как буквального содержания нормы, так и практики применения данного термина, понимается (а) хозяйственное товарищество или общество, (б) напрямую и (в) самостоятельно владеющее контрольным пакетом акций другого хозяйственного общества, признаваемого в связи с этим дочерним. Таким образом, контролирующему лицу достаточно не соответствовать какому-либо из трех перечисленных признаков, чтобы оно не было признано основным обществом и, следовательно, не несло ответственности за убытки, причиненные подконтрольному юридическому лицу по его вине. Нетрудно заметить, что на практике контролирующее лицо очень часто владеет соответствующим пакетом акций не напрямую, а косвенно - через подконтрольные ему юридические лица, что влечет несоответствие понятию основного общества по критерию "б". Также нередки ситуации, когда владение контрольным пакетом акций осуществляется совместно несколькими связанными лицами (несоответствие понятию основного общества по критерию "в"). И если второе встречается, скорее, в случаях, когда контролирующее лицо пытается замаскировать свой контроль, то первое чаще является нормальным структурированием бизнеса. С учетом изложенного выше очевидно, что нормы об ответственности основного общества неэффективны. Контролирующее лицо даже при простой корпоративной структуре может не подпадать под понятие основного общества и уклоняться от соответствующей ответственности. И тем более уклонится от нее контролирующее лицо, которое специально создало корпоративную структуру своего бизнеса с такой целью.

С точки зрения юридической техники данная проблема устраняется простой заменой в ГК РФ понятия "основное общество" на "контролирующее лицо" и установлением правил об ответственности контролирующего лица вместо правил об ответственности основного общества. При этом можно оставить формулировки норм примерно такими же, как и сейчас, и даже сохранить сам термин "основное общество", устранив в нем обозначенные выше буквами "а", "б" и "в" недостатки понятия. Для этого требуется уточнить в новых нормах, что (1) контролирующим может быть как юридическое лицо любой организационно-правовой формы, так и физическое лицо и (2) контроль может осуществляться прямо или косвенно, самостоятельно или совместно с иными лицами.

Между тем с сожалением приходится констатировать, что в процессе реформы Гражданского кодекса РФ было принято принципиальное решение о сохранении неизменными норм об основном обществе и его ответственности. Статья 67.3 Кодекса вступает в силу с 1 сентября 2014 г. и повторяет те положения об основных и дочерних обществах, которые с 1994 г. содержатся в его пока еще действующей ст. 105.

Следует отметить, что редакцией первого чтения проекта Федерального закона N 47538-6 "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - проект N 47538-6) предусматривались нормы, устраняющие недостатки действующего регулирования: в ней содержались проекты ст. ст. 53.3 и 53.4, призванных заменить термин "основное (дочернее) общество" на "контролирующее (подконтрольное) лицо".

На этапе подготовки законопроекта ко второму чтению, целью которой был учет поступающих замечаний, эти нормы претерпели изменения. В частности, в ответ на критику из определения контроля была удалена содержащаяся в определении основного общества конструкция "преобладающее участие в уставном капитале". Также было решено отказаться от воспроизводившей положения об основном обществе нормы о том, что в определенных случаях контролирующее лицо несет солидарную с подконтрольным юридическим лицом ответственность по обязательствам последнего.

В итоге ко второму чтению рабочая редакция данных норм выглядела следующим образом:

"Статья 53.3. Лица, контролирующие юридическое лицо

Для целей настоящего Кодекса лицо считается контролирующим (контролирующее лицо) юридическое лицо (подконтрольное лицо), если имеет возможность определять действия (решения) такого юридического лица.

В частности, если не доказано иное, лицо считается контролирующим юридическое лицо:

в силу распоряжения (прямого или через подконтрольных лиц) более чем половиной общего количества голосов участников данного юридического лица;

на основании договора, позволяющего определять решения, принимаемые органами этого юридического лица;

в силу возможности давать обязательные для такого юридического лица указания;

в силу возможности определять избрание (назначение) единоличного исполнительного органа (управляющей организации или управляющего) и (или) более половины членов коллегиального органа такого юридического лица.

2. Контролирующими лицами юридического лица признаются также лица, через которых осуществляется контроль, а также аффилированные лица контролирующего лица, совместно с которыми осуществляется контроль.

Два и более лица, подконтрольных одному контролирующему лицу, считаются лицами, находящимися под общим контролем.

3. Лицо, которое имеет возможность препятствовать принятию решения органа управления юридического лица, не может быть признано контролирующим лицом такого юридического лица на этом основании.

Статья 53.4. Ответственность лиц, контролирующих юридическое лицо

1. Подконтрольное лицо не отвечает по долгам контролирующего лица.

2. Подконтрольное лицо или его участники вправе требовать возмещения контролирующим лицом убытков, причиненных такому лицу (п. 3 ст. 53.1).

3. Контролирующие лица несут ответственность солидарно.

4. К отношениям по возмещению контролирующим лицом убытков применяются правила главы 59 настоящего Кодекса, поскольку иное не установлено настоящим Кодексом, другими законами и не вытекает из существа соответствующих правоотношений".

Также предусматривался двухлетний переходный период вступления этих норм в силу, но в текст законопроекта второго чтения они так и не вошли.

Между тем вряд ли можно говорить о том, что включенные в новую редакцию Гражданского кодекса понятие лица, имеющего фактическую возможность определять действия юридического лица, и нормы о его ответственности за убытки, причиненные по его вине юридическому лицу <3>, успешно заменят собой ст. ст. 53.3 и 53.4.

--------------------------------

<3> См.: п. 3 ст. 53.1 ГК РФ в редакции, вступающей в силу с 01.09.2014.

Основная проблема заключается в том, что понятие "лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица", очевидно, предполагает необходимость его толкования судом. Однако суды пока не смогли хоть сколько-то широко истолковать даже определенное более подробно и существующее в Гражданском кодексе РФ более 20 лет "основное общество".

Действительно, что мешало судам или доктрине за это время прийти, например, к пониманию того, что основным обществом в том числе может быть и то, которое имеет косвенное преобладающее участие в уставном капитале дочернего общества? С учетом этого представляется сомнительным, что в обозримом будущем суды смогут установить, кто же является лицом, имеющим фактическую возможность определять действия юридического лица.

Понятие аффилированности

Как отмечалось выше, контроль может осуществляться прямо или косвенно, самостоятельно или совместно с иными лицами. Сказав про "иных лиц", мы неизбежно подходим к проблематике аффилированности. Описать отношения контроля просто, если контрольный пакет акций находится в руках одного лица. Но если он находится в руках нескольких лиц, в отношении которых можно предположить имманентное влияние друг на друга, как тогда обозначить их связанность? В российском законодательстве для этой цели традиционно используется термин "аффилированность".

В ст. 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (далее - Закон N 948-1) содержится единственное на сегодняшний день определение аффилированности, на которое ссылаются несколько десятков федеральных законов при регулировании правоотношений, требующих учета связанности лиц. Исключениями из правила о его универсальном применении являются Налоговый кодекс РФ и Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), установившие для своих сфер регулирования (налоговой и антимонопольной) собственные термины, описывающие связанность лиц, - "взаимозависимые лица" и "группа лиц".

Обратившись к действующему в российском законодательстве понятию аффилированности, мы обнаружим, что оно безнадежно устарело и требует уточнения.

Данный вывод представляется достаточно обоснованным, но тем не менее для его иллюстрации приведем некоторые пробелы действующего понятия.

Во-первых, оно, исходя из буквального его содержания, признает наличие аффилированных лиц только у такого физического лица, которое официально осуществляет предпринимательскую деятельность, т.е. зарегистрировано в качестве индивидуального предпринимателя <4>.

--------------------------------

<4> ВАС РФ своим Постановлением Президиума от 22.03.2012 N 14613/11 разрешил данную проблему применительно к сделкам с заинтересованностью акционерного общества. Однако для остальных правоотношений данный пробел остается крайне актуальным.

Таким образом, можно использовать участие в каком-либо корпоративном правоотношении физического лица для уклонения от действия норм, ссылающихся на понятие аффилированности.

Во-вторых, в силу правил о группе лиц, на которые опирается рассматриваемое нами понятие, если юридическое лицо N 1 косвенно, т.е. через цепочку подконтрольных ему юридических лиц, контролирует юридическое лицо N 2, то они будут признаны аффилированными, только если между ними в цепочке контроля находится не более трех юридических лиц.

Также, если под общим косвенным контролем юридического лица N 3 находятся юридические лица N 1 и N 2, то последние будут признаны аффилированными, только если между каждым из них и юридическим лицом N 3 в цепочке контроля находится не более одного юридического лица. А если юридическое лицо N 1 прямо подконтрольно юридическому лицу N 3, то оно будет признано аффилированным с юридическим лицом N 2, только если в цепочке контроля между N 2 и N 3 находится не более двух юридических лиц.

То есть простым удлинением цепочки контроля можно разорвать аффилированность.

В-третьих, закон признает аффилированными юридическое лицо и его участника, владеющего в нем долей в более чем 20% <5>. Однако если лицо владеет, например, 15% голосующих акций акционерного общества, а аффилированное с ним лицо - еще 15% голосующих акций того же общества, то никто из них не признается аффилированным лицом этого акционерного общества.

--------------------------------

<5> Буквально норма говорит о праве распоряжаться более чем 20% общего количества голосов. Теоретически такая формулировка позволяет толковать норму шире, чем просто прямое самостоятельное владение соответствующей долей. Практика, однако, по пути расширенного толкования за многие годы ее применения так и не пошла.

Следовательно, чтобы в подобной ситуации уклониться от действия норм об аффилированности, достаточно распределить соответствующий пакет акций между двумя аффилированными лицами.

Кроме того, в части аффилированности через родственные отношения действующее понятие аффилированности устанавливает слишком широкий перечень аффилированных лиц физического лица и относит к ним: 1) его супруга, родителей, в том числе усыновителей, детей, в том числе усыновленных, полнородных и неполнородных братьев и сестер. Назовем их "родственники первого уровня"; 2) супруга, родителей, в том числе усыновителей, детей, в том числе усыновленных, полнородных и неполнородных братьев и сестер родственников первого уровня. Назовем их "родственники второго уровня"; 3) супруга, родителей, в том числе усыновителей, детей, в том числе усыновленных, полнородных и неполнородных братьев и сестер родственников второго уровня. И это также имеет место в силу правил о группе лиц.

Таким образом, действующее понятие аффилированности, с одной стороны, не охватывает многих очевидных значимых случаев связанности, а с другой - относит к аффилированным лицам чрезмерное количество родственников. Наконец, оно представляет собой исчерпывающий перечень оснований аффилированности, что на практике позволяет легко обходить соответствующее регулирование, используя связанных лиц, не подпадающих под указанные в законе критерии.

С учетом данных недостатков вряд ли возможно использовать действующее понятие аффилированности для описания совместного контроля. Поэтому реформа понятия контролирующего лица предполагает один из двух сценариев: либо определение его через понятие аффилированности, с одновременным устранением пробелов в нем, либо создание собственного актуального понятия связанности для обозначения контроля.

Делая выбор, необходимо помнить, что понятие аффилированности нужно не только для описания совместного контроля. Оно еще является ключевым для многих иных норм, которые регулируют конфликт интересов или учитывают связанность. В корпоративном праве это ответственность за убытки, причиненные акционерному обществу сделкой с заинтересованностью, ответственность членов органов управления, обязательное предложение акционерам и проч.

За пределами корпоративного права еще около 40 федеральных законов также ссылаются на единое действующее понятие аффилированности. Очевидно, что пока оно содержит названные выше недостатки, то все ссылающиеся на него нормы будут неэффективны. А значит, устранение этих пробелов необходимо.

Данная задача для юридической техники является немного более сложной, чем замена термина "основное общество" на "контролирующее лицо". Но подчеркнем - именно немного. Она достаточно успешно решалась проектом ст. 53.2 Гражданского кодекса РФ, предложенной редакцией первого чтения проекта N 47538-6.

Так же как и понятие контролирующего лица и нормы о его ответственности, понятие аффилированности активно редактировалось на этапе подготовки ко второму чтению, и в итоге приобрело следующий вид:

"Статья 53.2. Аффилированность

1. В случаях, когда настоящий Кодекс или иной закон ставит наступление правовых последствий в зависимость от наличия между лицами аффилированности, она определяется по правилам настоящей статьи, если законом, регулирующим соответствующие отношения, не установлены иные правила.

2. Наличие аффилированности признается:

1) между контролирующим и подконтрольным лицом, а также между лицами, находящимися под общим контролем, определяемым по признакам, предусмотренным ст. 53.3 настоящего Кодекса, за исключением лиц, находящихся под общим контролем публично-правовых образований;

2) между физическим лицом и другим физическим лицом, которое является супругом такого физического лица либо родителем, ребенком, братом (полнородным или неполнородным), сестрой (полнородной или неполнородной), усыновителем, усыновленным, дедушкой, бабушкой или внуком такого физического лица либо его супруга;

3) между юридическим лицом и лицами, выполняющими функции его единоличного исполнительного органа, а также лицами, признаваемыми аффилированными с ними в соответствии с подп. 2 настоящего пункта;

4) между юридическим лицом и членами коллегиального органа юридического лица;

5) между юридическим лицом и лицом, имеющим возможность самостоятельно либо совместно с другими лицами (аффилированными с ним и (или) действующими согласованно с ним на основании соглашения о распоряжения голосами) прямо или косвенно (через подконтрольных лиц) распоряжаться более чем двадцатью пятью процентами общего количества голосов участников данного юридического лица;

6) между юридическими лицами, в каждом из которых функции единоличного исполнительного органа выполняют и (или) более половины членов коллегиального органа юридического лица составляют одни и те же лица и (или) их аффилированные лица;

7) между юридическими лицами, в которых одно и то же лицо имеет возможность самостоятельно либо совместно с другими лицами (аффилированными с ним и (или) действующими согласованно с ним на основании соглашения о распоряжения голосами) согласованно прямо распоряжаться более чем 25% общего количества голосов участников одного из этих юридических лиц, являясь при этом контролирующим по отношению к другому. При этом не считаются аффилированными по данному основанию юридические лица, участником которых с соответствующей долей участия является публично-правовое образование;

8) между юридическими лицами, в одном из которых лицо и (или) его аффилированные лица выполняют функции единоличного исполнительного органа и (или) составляют более половины членов коллегиального органа юридического лица, а в другом являются контролирующим лицом;

9) между хозяйственным товариществом и полным товарищем;

10) между аффилированным лицом контролирующего лица (за исключением лиц, признаваемыми аффилированных с ним в соответствии с подп. 4 настоящего пункта) и подконтрольным лицом.

3. В случаях, когда настоящий Кодекс или иной закон ставит наступление правовых последствий в зависимость от наличия аффилированности, судом при разрешении соответствующего спора могут быть применены данные правовые последствия в отношении согласованно действующих лиц, несмотря на отсутствие признаков аффилированности между ними, указанных в п. 2 настоящей статьи, если будет доказано, что эти лица действовали недобросовестно и (или) в обход закона (в частности, положений п. 2 настоящей статьи).

Под согласованными понимаются конкретные действия лиц (в частности, голосование определенным образом на общем собрании участников юридического лица), отвечающие совокупности следующих условий:

- такие действия заранее известны каждому из соответствующих лиц;

- совершение таких действий каждым из соответствующих лиц связано с совершением их иными участвующими в них лицами;

- в результате таких действий соответствующие лица получили возможность извлекать выгоду в ущерб юридическому лицу и (или) его участникам.

Не могут быть признаны действующими недобросовестно лица, согласованные действия которых были совершены разумно и в интересах юридического лица, в частности:

- действия соответствовали обычным условиям гражданского оборота;

- действия были объективно вызваны изменением внешних обстоятельств, влияющих на хозяйственную деятельность юридического лица;

- действия являлись частью совокупности действий, объединенных общей целью, в результате которых юридическое лицо получило выгоду или избежало большего ущерба".

Аналогично нормам о контроле предусматривался двухлетний переходный период вступления данных норм в силу. В текст законопроекта после второго чтения они также не вошли.

Дискуссия о включении норм об аффилированности

в Гражданский кодекс и молчаливая борьба против понятия

контролирующего лица

Отсутствие понятия контролирующего лица и его ответственности, а также пробелы в понятии аффилированности можно смело назвать самыми серьезными недостатками норм, регулирующих корпоративные отношения в России.

Вряд ли найдутся оппоненты, которые будут утверждать, что описанные выше проблемы действующего регулирования - это нормальная с точки зрения права и корпоративного управления ситуация, которую следует бережно сохранять для будущих поколений.

Между тем попытки устранить хотя бы одну из них встречают сопротивление. Любопытно, что основной критике, особенно в публичной плоскости, подвергается даже не сам текст предлагаемых норм, а либо концепция регулирования аффилированности или расположения норм о ней, либо не связанные с нормами об аффилированности проблемы корпоративного законодательства.

К примеру, оспаривая предлагавшиеся нормы Гражданского кодекса об аффилированности, их противники чаще всего говорили, что это понятие в принципе не может быть единым и универсальным. Но, как отмечалось выше, в действующем законодательстве понятие "аффилированные лица" только одно - закрепленное в полностью отмененном (кроме, собственно, нормы об аффилированности) Законе N 948-1, а прочие законы лишь ссылаются на него, не вводя своего понятия аффилированности. То есть действующее понятие уже более 15 лет - единое и универсальное, и современное законодательство, нормы которого учитывают отношения связанности, все эти годы развивалось именно исходя из такой универсальности. Предлагаемые нормы призваны были заменить это понятие на новое, которое в соответствии с логикой действующего регулирования предлагалось сделать также единым и универсальным по умолчанию, предоставив тем не менее не существующую сейчас возможность устанавливать иными законами иные правила.

С предыдущим тезисом по популярности конкурировал только тезис о том, что нормам об аффилированности не место в Гражданском кодексе. И хотя с практической точки зрения местоположение единого понятия об аффилированности не имеет значения (в конце концов, находится же оно сейчас в утратившем силу антимонопольном законе РСФСР), идея включения обновленной аффилированности в Гражданский кодекс была обусловлена именно требованиями юридической техники, за чистоту которой боролись оппоненты. Представляется, что в настоящее время Кодекс является единственным в системе законодательства РФ нормативно-правовым актом, в который возможно включить правила об аффилированности, по следующим причинам:

- старый антимонопольный Закон N 948-1, в котором содержится текущее регулирование аффилированности, практически полностью отменен;

- новый антимонопольный Закон о защите конкуренции не использует понятие аффилированности для своей основной цели - контроля за экономической концентрацией, будучи основанным на термине "группа лиц", не использующем понятие аффилированности;

- на единое понятие аффилированности ссылается порядка 40 действующих федеральных законов, в силу чего его необходимо прописать в законодательном акте высокого уровня, которым применительно к регулированию рассматриваемых правоотношений в системе законодательства России является Гражданский кодекс.

Еще одним аргументом был довод о том, что в странах ОЭСР нет подобного понятия аффилированности и что в их юрисдикциях не встречается регулирование связанности, включенное в гражданское законодательство. Здесь справедливости ради необходимо отметить, что примеры регулирования связанности лиц на уровне гражданского кодекса в странах ОЭСР все же встречаются <6>, но при этом следует особо подчеркнуть, что:

--------------------------------

<6> Италия, Нидерланды, Швейцария. Также к этой же категории можно было бы отнести Францию, Чехию и Южную Корею, в которых отношения связанности регулируются коммерческими кодексами.

- за основу работы по устранению пробелов действующего регулирования российского понятия аффилированности было логично и последовательно взято существующее отечественное понятие, а не зарубежные нормы;

- правка существующего понятия осуществлялась исходя из отечественного опыта его применения;

- предлагается разместить обновленное понятие в системе российских нормативно-правовых актов исходя из перечисленных выше особенностей российского законодательства, использующего понятие аффилированности и определяющего его действующую редакцию.

В части проблем корпоративного законодательства, не связанных с аффилированностью, выдвигались возражения, что из-за ее нового понятия все сделки между акционерным обществом и его дочерними компаниями становились бы сделками с заинтересованностью, в то время как все такие сделки уже сейчас, при действующем регулировании, всегда являются сделками с заинтересованностью. В силу положений ст. 81 Закона об АО в них всегда считаются заинтересованными единоличный исполнительный орган акционерного общества <7> (который уж точно всегда есть у такого общества) и акционер, владеющий более 20% его акций.

--------------------------------

<7> С учетом упомянутых ранее разъяснений ВАС РФ, данных в Постановлении Президиума от 22.03.2012 N 14613/11.

Наконец, иногда объектом критики становился и вовсе несуществующий недостаток. Яркий пример - аргумент противников нового понятия аффилированности о том, что нельзя создавать единое понятие аффилированности для корпоративных, антимонопольных и налоговых отношений. С таким аргументом сложно не согласиться, но дело в том, что реформа понятия аффилированности не затрагивала антимонопольные и налоговые отношения, для которых, как было отмечено выше, в законодательстве предусмотрены собственные понятия, описывающие связанность.

Возможно, такой подход был избран в связи с тем, что любая конструктивная критика, направленная на содержание обновляемого понятия, оперативно учитывалась разработчиками норм.

Среди приведенных выше аргументов нет ни одного, касающегося понятия контролирующего лица. И это не случайно. Нормы о контролирующем лице практически не критиковались в публичной плоскости - скорее всего, потому, что сложно спорить с их универсальностью <8>, что место им именно в Гражданском кодексе <9> и в странах ОЭСР регулирование отношений контроля и подконтрольности именно такое <10>.

--------------------------------

<8> Например, те нормативные акты, которые, за неимением кодифицированного понятия контролирующего лица, ввели собственные понятия контроля, исходят именно из его универсальности (см.: подп. 3 п. 1 ст. 3 Федерального закона от 29.04.2008 N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" и абз. 37 ст. 2 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг").

<9> Поскольку они были призваны заменить нормы об основном обществе, регулирующие те же правоотношения и существующие в ГК РФ с 1994 г.

<10> Среди проанализированного автором законодательства 23 стран ОЭСР не нашлось ни одной юрисдикции, в которой контроль в корпоративных отношениях регулировался бы так же узко, как в России (т.е. только в отношении осуществляющего прямой самостоятельный контроль хозяйственного общества - основного общества).

Между тем это не означает, что понятие контроля нравилось противникам нового понятия аффилированности. На самом деле каждое предложение убрать из проекта N 47538-6 понятие аффилированности подразумевало, но уже безо всякого обоснования, и удаление понятия контроля и норм об ответственности контролирующего лица.

Данная тактика принесла свои плоды. Как мы уже говорили, в обновленный Гражданский кодекс не были включены новые понятия аффилированности и контролирующего лица, а также нормы об ответственности контролирующего лица.

Вместе с тем устранение описанных проблем критично для российского законодательства о юридических лицах и российского корпоративного управления. Неудавшаяся в этой части реформа Гражданского кодекса заставляет исправлять соответствующие недостатки на уровне законов о хозяйственных обществах. Если это сделать, то российское регулирование корпоративных отношений "контролирующее лицо - подконтрольное юридическое лицо" наконец-то начнет соответствовать лучшей международной практике и отвечать сути самих этих отношений. Будут устранены наиболее очевидные пробелы понятия аффилированности. Начнут работать нормы об ответственности контролирующего лица хозяйственного общества и членов органов управления юридического лица, об ответственности за убытки, причиненные акционерному обществу сделкой с конфликтом интересов, институты обязательного предложения и принудительного выкупа в акционерном обществе. Защита интересов инвесторов поднимется на принципиально новый уровень.

Закрывать же глаза на данную проблематику далее просто невозможно. Игнорирование существующей проблемы является непозволительной роскошью для страны, которая занимает последние ступени среди 143 стран в рейтинге Global Competitiveness Index Всемирного экономического форума по таким вопросам, как защита прав собственности и защита интересов миноритариев, и уже который год испытывает отток капитала.

Аффилированные лица

Наиболее ожесточенные баталии развернулись в ходе обсуждения нового подхода к определению аффилированных лиц, состоявшегося до принятия Закона во втором чтении.

В настоящий момент понятие аффилированных лиц и критерии аффилированности содержатся в Законе РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (далее - Закон о конкуренции), который остался действующим только в этой части. Всеми признается, что данное определение явно устарело и позволяет участникам оборота выстраивать свои взаимоотношения таким образом, чтобы при необходимости отношения аффилированности не возникали. Ряд законов (по подсчетам некоторых экспертов, их около 40), в том числе Федеральные законы от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон об ООО) и от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон об АО), используют понятие аффилированных лиц, отсылая к указанному устаревшему определению, чьи очевидные несовершенства не раз получали разъяснения со стороны Высшего Арбитражного Суда <3> и которое к тому же содержится в антимонопольном законодательстве.

--------------------------------

<3> См., напр.: Постановление Президиума ВАС РФ от 22.03.2012 N 14613/11 по делу N А60-41550/2010-С4.

В связи с этим вопрос о совершенствовании понятия аффилированных лиц и его перенесении в базовый системообразующий закон, такой как ГК РФ, давно назрел как с позиции систематики нормативных актов, так и с содержательной стороны.

Минэкономразвития России совместно с Рабочей группой по созданию международного финансового центра подготовили поправки в ГК РФ (далее - проект), предусматривающие включение в Кодекс обновленного понятия аффилированности, расширяющего и детализирующего круг аффилированных лиц. В том числе устанавливалась бы взаимная аффилированность между юридическим лицом и членами его коллегиальных органов управления (членов совета директоров, правления), а также их родственниками, между аффилированным лицом контролирующего лица и подконтрольным лицом <4>.

--------------------------------

<4> Понятия контролирующего и подконтрольного лица будут рассмотрены далее.

ЧТО ОСТАЛОСЬ ЗА СКОБКАМИ РЕФОРМЫ ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА В ЧАСТИ РЕГУЛИРОВАНИЯ ЮРИДИЧЕСКИХ ЛИЦ Т.С. БОЙКО

По Закону о конкуренции члены коллегиального органа управления юридического лица аффилированы с ним, однако в обратную сторону аффилированность не работает.

Такие расширение и детализация были направлены на создание дополнительных сложностей участникам оборота в выстраивании многоступенчатых и разветвленных схем владения в целях недобросовестного обхода закона.

Предлагаемые изменения вызвали серьезное недовольство крупного бизнеса, основным аргументом которого было то, что принятие поправок приведет к дополнительным существенным издержкам, поскольку одобрения сделок с дочерними обществами будут перенесены с уровня совета директоров на уровень общего собрания по причине заинтересованности членов органов управления через их аффилированность с самим обществом, а также из-за увеличения числа сделок, подлежащих одобрению.

Но главным камнем преткновения стало не столько расширение круга аффилированных лиц, сколько предоставление суду права в некоторых случаях признать лиц фактически аффилированными в отсутствие формальных признаков аффилированности, закрепленных в ГК РФ. Именно эта непредсказуемость правового регулирования взволновала бизнес.

Однако если изучить вопрос более детально, то становится ясно, что предлагалось не наделить суд безграничной дискрецией устанавливать аффилированность между формально независимыми лицами, а дозволить устанавливать фактическую аффилированность, только если будет доказано, что лица в результате их согласованных действий получили возможность определять действия юридического лица.

При этом под согласованными действиями подразумевались конкретные действия лиц (в частности, голосование определенным образом на общем собрании участников юридического лица), отвечающие совокупности следующих условий:

- они заранее известны каждому из соответствующих лиц;

- их совершение каждым из соответствующих лиц связано с совершением их иными участвующими в них лицами;

- в их результате соответствующие лица получили возможность извлекать выгоду в ущерб юридическому лицу и (или) его участникам.

Согласованные же действия лиц, совершенные добросовестно и разумно в интересах юридического лица, не должны были влечь возможность признания фактической аффилированности. В частности, такими добросовестными действиями признавались:

- действия, соответствующие обычным условиям гражданского оборота;

- объективно вызванные изменением внешних обстоятельств, влияющих на хозяйственную деятельность юридического лица;

- являющиеся частью совокупности действий, объединенных общей целью, в результате которых юридическое лицо получило выгоду или избежало большего ущерба.

Таким образом, в результате установления сдерживающих факторов суду должно было быть довольно сложно доказать фактическую аффилированность на практике, поскольку требовалось доказать недобросовестность действий лиц и причинение ущерба юридическому лицу или его участникам. То есть данный механизм был рассчитан на крайне редкое применение - лишь в исключительных случаях, когда суду очевидно наличие конфликта интересов или иного недобросовестного поведения и причинен ущерб юридическому лицу или его участникам, но формальные признаки аффилированности, за ширму которых так привыкли прятаться, отсутствуют.

Исходя из этого риски участников оборота, связанные с непредсказуемостью правового регулирования по причине предоставления суду права самому устанавливать аффилированность между лицами, можно назвать если не беспочвенными, то как минимум завышенными.

В более ранних редакциях проекта предлагалось также предоставить суду возможность признавать лиц фактически неаффилированными в силу отсутствия способности оказывать влияние на деятельность аффилированного с ним лица, несмотря на наличие формальных признаков аффилированности. Однако было решено от этого отказаться, вероятно, из-за потенциальной сложности доказывания отрицательного факта (отсутствия способности оказывать влияние), а также риска слишком большого количества дел по такого рода требованиям.

В связи с серьезным недовольством бизнеса было решено еще раз проработать данный проект с целью выработки компромиссных решений. Была сформирована Арбитражная комиссия экспертов для проведения анализа применения планируемых норм об аффилированности, по итогам работы которой были скорректированы наиболее дискуссионные положения проекта (например, из круга аффилированных лиц были исключены родственники членов коллегиальных органов управления) и выработано два возможных подхода к законодательному регулированию отношений аффилированности:

1) включение в ГК РФ развернутого определения, содержащего все ключевые основания аффилированности;

2) включение в ГК РФ краткого определения, содержащего лишь некоторые основания аффилированности, с одновременным формулированием их развернутого перечня в специальном законодательстве.

К сожалению, ни один из выработанных подходов не был поддержан Государственной Думой: в ст. 53.2 ГК РФ вошла лишь отсылочная норма к специальному законодательству, не имеющая какой-либо смысловой нагрузки. Это объяснялось решением не вводить единое определение аффилированности в системообразующий акт, а выработать для каждого специального закона, в частности Законов об АО и ООО, свое понятие аффилированных лиц, соответствующее целям и задачам именно этого закона. Вероятнее всего, при работе над таким понятием в рамках корпоративного законодательства будет использован как раз проект.

Дата добавления: 2015-08-09