Глава2, Судебный прецедент как правовое явление

1 Понятие «судебного прецедента» в юридической литературе

Вопрос о содержании и понятии судебного прецедента - один из сложных и малоизученных вопросов теории права. Рассматривая раз­личные взгляды отечественных и зарубежных ученых на эту пробле­му мы видим, что в сущности не установлены определенные крите­рии, которые бы лежали в основе понятия судебного прецедента. Кроме того, нет единого мнения относительно сущности судебного прецедента, и поэтому до сих пор ведутся споры, какую роль он дол­жен выполнять в механизме уголовно-правового регулирования. В свою очередь, недостаточная теоретическая разработка этих и других вопросов, связанных с судебным прецедентом, приводит к тому, что в научной литературе встречаются трудности в отграничении судебного прецедента от других форм судебной практики. Более того, не имея отчетливого представления о судебном прецеденте, некоторые ученые сводят его только к отдельному судебному решению, приговору, оп­ределению суда. Слабая теоретическая разработка различных вопро­сов судебного прецедента приводит к умалению роли, которую он вы­полняет в регулировании уголовно-правовых отношений, к отрыву представлений теории от фактического его значения в правопримени­тельной практике. А между тем именно судебный прецедент можно и нужно использовать для повышения эффективности регулирования уголовно-правовых отношений, качества правосудия и укрепления принципа законности путем формирования единообразной практики применения уголовного закона, установления и преодоления его про­шлое, а также определения путей его дальнейшего совершенствова­ния.

52

В настоящее время в российском правоведении пока нет едино­го понимания понятия «судебного прецедента», поскольку долгое время он как правовое явление не исследовался, и в юридической ли­тературе имелось лишь ряд попыток дать общее представление данно­го явления. Следует также отметить, что юридическая наука и практи­ка нашей страны в течение многих десятилетий давали безоговорочно отрицательный ответ возможности существования в отечественной правовой системе судебного прецедента.

В энциклопедическом словаре правовых знаний читаем: «В СССР решение суда по конкретному делу не считаются обязательны­ми для других судов при решении аналогичных дел. Ст. 112 Консти­туции СССР гласит: «Судьи независимы и подчиняются только зако­ну». Таким образом, советское право не знает судебного прецедента как способа установления норм права, в чем находит свое проявление строго последовательное осуществление принципа социалистической законности в судопроизводстве»⁷⁷. В других источниках также отме­чалось: «Социалистические государства не знают такого источника права, как судебный прецедент, который ведет к отступлениям от на­чал законности и подрывает роль представительных органов государ­ства в законодательной деятельности. Социалистические судебные органы осуществляют правосудие как одну из форм применения зако­на, не связанную с правотворческими полномочиями суда при разре­шении конкретных дел»⁷⁸.

Таким образом, в советской юридической литературе признание судебного прецедента в качестве самостоятельного источника права трактовалось как покушение на принципы социалистической законно-

сти и социалистической демократии, выражающейся в полновластии

Советов народных депутатов.

Для того, чтобы отчетливо была видна причина сложившейся туации по вопросу судебного прецедента в советский период, сле-

хотя бы в общем виде, очертить позицию, которую занимала в анном вопросе правовая доктрина советской эпохи. Рассматривая причины подобной негативной оценки юридической наукой судебно­го прецедента, Р.З. Лившиц указывает, что эти причины заключаются в исходных положениях, которых придерживалась теория права в то время⁷⁹. Дело в том, что в основе правопонимания лежал нормотиви-стский подход. Опираясь на формулу К. Маркса и Ф. Энгельса о том, что буржуазное право есть возведенная в закон воля буржуазии, А.Я. Вышинский говорил, что право - это не один закон, а вся сумма или вся совокупность законов. В результате продолжительное время юридическая наука исходила из понимания права как совокупности законов, системы норм. Отсюда и тезис о том, что наиболее распро­страненная форма советского правотворчества - прямое установление-норм права органами государства, что эта форма имеет большие пре­имущества перед прецедентной формой⁸¹.

Таким образом, политическая мысль и правовая доктрина того времени отражали, с одной стороны, позицию, согласно которой су­дебный прецедент признавался характерным явлением буржуазного правопорядка, при котором на первый план выдвигается судебное ус­мотрение в ущерб требованиям закона, с другой стороны, в нормати-вистском правопонимании, лежащим в основе исходных положений теории права.

⁷ Энциклопедический словарь правовых знаний. М,: Советская энцикло­
педия, 1965. С. 374.

⁸ Социалистическое право. М., 1973. С. 325. Там же приведена библио­
графия работ, где высказана аналогичная точка зрения.

См.: Лившиц Р.З. Судебная практика как источник права // Судебная практика как источник права. М.: Институт государства и права РАН, 1997. С. 3. См.: Вышинский А.Я. Вопросы теории государства и права. М., 1949.

С 411.

См.: Социалистическое право. М., 1973. С. 326.

54

Что же следует понимать под судебным прецедентом? Термин «прецедент» имеет латинское происхождение от слове «praecedentis», что означает впереди идущий, предыдущий. В самом общем плане «прецедент» рассматривается как предыдущий случай (решение), служащий как бы примером для подобного решения⁸². Общее представление о прецеденте сводится к следующему. Рассмат­ривая конкретное дело, суд выносит приговор или решение; этот су­дебный документ является, с одной стороны, императивным актом для участников конкретного судебного дела, а с другой стороны, как частный случай применения права он сам по себе порождает общую норму - становится прецедентом.

В Оксфордском словаре понятие «прецедент» определяется как «пример или дело, которое принимается или может быть принято в качестве образца или правила для последующих дел, либо с помощью которого может быть подтвержден или объяснен какой-либо анало­гичный акт или обстоятельство»⁸³. Аналогичное определение дается в юридическом энциклопедическом словаре: «Прецедент (от лат. praecedens - род. падеж, praecedentis- предшествующий) определяется как поведение в конкретной ситуации, которое рассматривается как образ при аналогичных обстоятельствах»⁸⁴. Если прецедент касается судебных дел, то он рассматривается как: судебный прецедент. Есть и другие определения понятия судебного прецедента, однако в главном они не отличаются от представленных.

Более развернутое понятие, но в принципе совпадающее с изло­женными дает в своей книге «Основные правовые системы современ­ности» Р. Давид. Он пишет: «Судебный прецедент - это решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или

См.: Михельсон М.И. Русская мысль и речь: Свое и чужое: Опыт рус­ской фразеологии: Сборник образных слов и иносказаний: В 2 т. Т.2 М.: ТЕРРА. 1994. С. 116; Юридический энциклопедический словарь. М., 1984. С. 296.

⁸³ Oxford dictionary. Ch. V. P. 292.

^s См.: Юридический энциклопедический словарь. М., 1984. С. 296.

низшей истанции при решении аналогичных дел, либо служащее

оным образцом толкования закона, не имеющим обязательной

85 Примерно аналогичные определения судебного прецедента тся в юридической литературе отечественными правоведами.

г С Алексеев под судебным прецедентом понимает: судебное решение по конкретному юридическому делу, которому дается общеобязательное юридическое значение».⁸⁶ А.В. Мицке­вич также в понятие «судебного прецедента» включает «решение су­пов приобретающих значение «образца» для последующих решений и тем самым, устанавливающих нормы права»⁸⁷.

Анализируя приведенные точки зрения в отношении понятия судебного прецедента, можно сделать вывод, что ученые рассматри­вают в качестве судебного прецедента, прежде всего, судебное реше­ние по конкретному делу, которое устанавливает правовую норму и которому придается обязательное юридическое значение.

Однако, несмотря на единство в понимании термина «судебно­го прецедента», представляется, что указанные определения носят достаточно широкий характер. Дело в том, что исходя из предложен­ных определений, довольно трудно обозначить прикладное значение судебного прецедента для регулирования правоотношений. В частно­сти, не ясно: решения всех ли судебных инстанций следует призна­вать судебным прецедентом; стоит ли относить к судебному преце­денту судебное решение в целом или же отдельную его часть; и в чем тогда отличие судебного прецедента от судебной практики? Обращая внимание на последнее замечание, следует указать следующее.

fi« Давид Р. Основные правовые системы современности. М, 1976. С. 301. Алексеев С.С. Право: азбука - теория - философия: Опыт комплексного '^следования. М.: Статут, 1999. С. 78. Общая теория государства и права. Академический курс в 2-х томах / °Л ред. М. Н. Марченко. Т. 2. М.: Зерцало, 2000. С. 134.

Как уже отмечалось, долгое время в юридической науке господ-вовало отрицательное отношение к возможности существования су-

56

дебного прецедента в отечественной правовой системе. В то же время большинство отечественных авторов полагали, что судебная практика имеет важное практическое значение.

С.Н. Братусь и А,Б. Венгеров считали, что «судебная практика как итог судебной деятельности есть результат толкования норм права в процессе их применения судом при разрешении конкретных дел. Эти результаты раскрывают и углубляют содержание применяемой нормы, конкретизируют ее в форме определенных положений своеоб­разного нормативного характера - правоположений. Судебная практи­ка представляет собой единство, во-первых, того вида судебной дея­тельности по применению правовых норм, который связан с выработ­кой правоположений на основе раскрытия смысла и содержания при­меняемых норм, а в необходимых случаях их конкретизации и детали­зации; во-вторых, специфического результата, итога этой деятельно-сти самих правоположений».

При этом С.Н, Братусь выдвинул тезис, что «необходимо со всей решительностью отвергнуть мысль о том, что к судебной прак­тике относится любое решение народного суда, определение кассаци­онной либо надзорной инстанции или даже сумма решений по кон-кретной группе дел». По его мнению, судебная практика - это только та часть судебной деятельности, которая связана с выработкой право-положений, которые тоже включаются в понятие судебной практики как специальный результат деятельности органов правосудия. Поэто­му к судебной практике он относит только такие решения судов, ко­торые содержат толкование закона по принципиальным или важным вопросам правового регламента или содержат новые регулятивные

57положения.

Такой же позиции придерживались и некоторые другие авторы.

Анализ вышеназванных определений свидетельствует, что в гтвенной правовой системе фактически произошла подмена по-ий судебной практики и судебного прецедента. Господствующая еология советского периода не позволяла отечественным авторам ерждать _Q фактическом существовании судебного прецедента. Ав-известной монографии «Источники права» С.Л. Зивс на основании анализа роли судебной практики в современных системах буржуазно­го права приходит к категоричному выводу: «Одним из ярких прояв­лений отказа идей верховенства закона в западных странах континен­тальной Европы является переоценка роли судебной практики. По­следняя чаще всего признается самостоятельным источником права, приравниваемых по своему правотворческому характеру к закону - к нормативным актам парламента»'',

В то же время, многочисленные исследования отечественных правоведов показывали, что в судебных решениях высших инстанций зачастую находят свое отражения важные, принципиальные и спор­ные вопросы, возникающие в судебной практике; а в ряде случаев да­же происходит формирование новых правовых норм. Указанное по­ложение вещей потребовало от правоведов объяснения правовой при­роды, места и роли подобных судебных решений. Но поскольку су­дебный прецедент однозначно не мог найти своего официального признания, произошла подмена терминологии. Понятие судебного прецедента было заменено на понятие, которое «менее режет слух», -УДеоная практика. В связи с этим в отечественной теории права поя-илась такая форма судебной практики, как «прецедент судебного

См.: Судебная практика в советской правовой системе / Под рея-С.Н. Братуся. М.: Юридическая литература, 1975. С. 16-17. ⁸⁹ Там же. С. 8.

Судебная практика в советской правовой системе / Под ред. С.Н Брату-^СЯ- ^М-^: Юридическая литература, 1975. С. 9.

Гуревич М.А. Судебное решение (теоретические проблемы). М. 1976.

⁹2 о

-зивс С.Л. Источники права. М„ 1981. С. 185.

что для продавца было крайне невыгодно в силу явно зани-)Миссионных оценок стоимости таких автомашин. Но раз

толкования правовой нормы». При этом, конечно же, подчеркивал^ что прецедент судебного толкования не имеет ничего общего с суди ным прецедентом.

По мнению все тех же С.Н. Братуся и А,Б. Венгерова: «Отличи такого прецедента от судебного... заключается в том, что судебнад прецедент ведет к созданию судами новой правовой нормы права (этс как известно, исключено в советской правовой системе), прецедент» толкования связан с разъяснениями уже существующей нормы права с выработкой определенного, «устоявшегося» положения о примене нии нормы права по аналогичным делам. Такое положение становито общеизвестным, учитывается судами при разрешении уголовных i гражданских дел, способствует улучшению судебной деятельности»⁹³ Как видно, в качестве основного критерия, отличающего прецеденл судебного толкования правовой нормы от судебного прецедента, ав­торы данной позиции указывают на то, что прецедент судебного тол кования правовой нормы не ведет к созданию собственно правовой нормы. Между тем, как отмечает Н.М. Кропачев, в советской нормо-творческой практике уголовно-правовые нормы формулировал от­нюдь не только законодатель или государственный орган, присвоив­ший себе законодательные функции, но и Пленум Верховного Суда СССР⁹. Поэтому судебная практика советского периода знала немало случаев, когда именно в судебных решениях были впервые сформу­лированы новые уголовно-правовые нормы.

А.В. Наумов по этому поводу приводит пример, когда в 80-х гг. прошлого столетия значительное распространение получила купля-продажа подержанных автомашин. Государство в то время установило единственную форму такой купли-продажи - через комиссионные ма-

Судебная практика в советской правовой системе / Под ред. С.Н. Брату­ся. М.: Юридическая литература, 1975. С. 58.

⁹⁴ См.: Кропачев Н.М. Уголовно-правовое регулирование. Механизм и сис­тема. СПб.: СПбГУ, 1999. С. 206

_газИНЬ!,

женных KO_f

_{с т0} находились и иные способы продажи, при которых по­был спро<->

пена машин намного превышала комиссионную. Комиссион-купнэя и

^м магазин стал использоваться по сути дела лишь для прикрытия ктической купли-продажи, т. е. продажи по цене, удовлетворявшей подавца. и покупателя. Сделка оформлялась, как ибыло положено, ₃ комиссионный магазин, но покупатель сверх комиссионной це­ны должен был по соглашению с продавцом доплачивать ему опреде­ленную сумму. Конечно же, «темная вода» таких сделок привлекла к ним внимание различных мошенников и продавца часто обманывали.

Официальные власти, в том числе и судебные, обычно на это не реагировали. Интересы продавца не защищались, так как сделка в со­ответствии с гражданским законодательством признавалась незакон­ной, не соответствующей требованиям закона и совершавшейся с це­лью, противоречащей интересам государства и общества, - законода­тельный намек на недополучение государством предельных сумм в случае такого фиктивного через комиссионный магазин оформления купли-продажи автомобиля. Такая позиция была на руку лишь пре­ступным элементам, и Пленум Верховного Суда СССР своим поста­новлением от 30 ноября 1989 г. «О квалификации некоторых видов преступных посягательств на личное имущество граждан» указал, что «в случае, когда сделка купли-продажи заключалась под условием выплаты продавцу дополнительной суммы, по покупатель, заведомо "^{е наме}реваясь выполнять обещание, обманул продавца, имитируя личными способами выплату дополнительной суммы, содеянное бедует рассматривать как мошенничество»⁹⁵.

Цать

Как справедливо отмечает А.В. Наумов, вряд ли можно отри-| что новое толкование существенным образом расширило тради-

Бюллетень Верховного Суда СССР. 1990. № 1. С. 25.

60 ционное содержание нормы о мошенничестве и потому оказало cepi„ езное влияние на реализацию принципа «нет преступления без указа, ния о том в законе» применительно к норме о мошенничестве. Ново? голкование повлекло за собой расширение круга уголовно, наказуемых деянии.

Данный пример наглядно показывает, как фактически произощ. ла криминализация определенных деяний, когда «буква» уголовного закона не изменилась, но Верховный Суд своим пониманием этой «буквы» расширил сферу преступного и наказуемого. Кстати, многие противники судебного прецедента не отрицали такую возможность. Так, С.Н. Брату с ь и А.Б, Веигеров, говорили о том, что зачастую именно «правоположения прецедента судебного толкования правовой нормы превращаются в классическую правовую норму»⁹⁷.

Итак, если под судебной практикой фактически понимался су­дебный прецедент, тогда может быть эти два правовые явления тож­дественны?

М.Н. Марченко справедливо полагает, что такие явления, как судебная практика и судебный прецедент и отражающие их. понятия не являются идентичными феноменами. Автор считает: «...когда речь идет о судебном прецеденте как источнике права, то имеется в виду не столько процесс судебной деятельности, в ходе которого форми­руются «правовые положения», сколько результат этой деятельности, а именно - сами эти вырабатываемые судебной деятельностью общие «правовые положения».

Судебный прецедент и судебная практика - это две разные, хотя и взаимосвязанные правовые категории. Судебная практика характе-

См.: Наумов А.В. Источники уголовного права // Уголовное право: но­вые идеи. М: Институт государства и права РАН, 1994. С. 19-20,

⁹⁷ Судебная практика в советской правовой системе / Под ред. С.Н Брату ся. М., 1975. С. 65-66.

Марченко М.Н. Сравнительное правоведение. Общая часть. Учебник-М.: Зерцало, 2001. С. 396.

61 как результат деятельности всех судов по разрешению граж-

ризу^е _

м уголовных дел. В то время как судебный прецедент - это данских и j

(Ьорм судебной практики. Анализируя содержание судебного одна из ч* г

понта как источника права, известный английский исследователь прецед⁶*¹¹

бяасти прецедентного права Р. Кросс отмечает, что суть доктрины

ебного прецедента сводится к тому, что нижестоящие суды обяза-_и рассмотрении дел использовать судебные решения высших пебных инстанций, вынесенные по аналогичным с рассматривае­мым делам. Важно подчеркнуть, что при этом они используют не все оешение, а только ту часть, которая именуется racio decidendi. Именно эта часть решения и является правовой нормой или судебным преце­дентом". Р. Кросс констатирует, во-первых, судебным прецедентом следует признавать решение не всех, а только высших судов; во-вторых, только такую часть решения, в которой сформулировано от­дельное правоположение. При этом, под правоположением признается часть судебного решения, в которой суд дает толкование уже сущест­вующей правовой нормы или формулирует новую правовую норму.

Итак, если дать структурный анализ изложенных дефиниций, то можно выделить следующие основные признаки судебного прецеден­та:

1) право формулировать судебный прецедент имеет высший су­дебный орган;

2) судебным прецедентом признается не вся часть судебного решение, а только та, которая содержит в себе правовую норму (racio decidendi);

3) правовая норма (racio decidendi) формулируется на основе
рассмотрения конкретного уголовного дела;

4) судебный прецедент должен быть официально опубликован;

Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 7-8.

62

5) прецедент обязателен для применения всеми судебными щ. станциями.

Совокупность указанных признаков образуют понятие судебнс го прецедента. Отсутствие хотя бы одного из них исключает сущ_ес1 вование судебного прецедента. Так, скажем, если решение принимае суд первой инстанции при рассмотрении конкретного уголовного де ла, то такое решение нельзя признать в качестве судебного прецедеь га. В то же время, если подобное решение в порядке надзорного про изводство было подтверждено решением Верховного Суда РФ (есте ственно, при наличии других признаков), оно получает силу судебно го прецедента.

Делая вывод о правовой природе и содержании судебного пре­цедента, следует определить судебный прецедент как официальна опубликованное решение высшего судебного органа по конкретному уголовному делу, содержащее правовую норму, которая является обя­зательным для судов той же или низшей инстанции при решении ана­логичных дел, либо служащее примерным образцом правопримени­тельной конкретизации закона, не имеющим обязательной силы.

Предложенное понятие «судебного прецедента», как представ­ляется, охватывает основные и наиболее существенные признаки су­дебного прецедента, отражает его правовую природу и содержание. Указание в определении на содержании в судебном прецеденте право­вой нормы подчеркивает необходимость признания судебного преце­дента в качестве особого источника уголовного права. Такой подход к судебному прецеденту отражает реальное место судебного прецедента в регулировании уголовно-правовых отношений и служит делу укреп­ления принципов уголовного права.

63 2 Правовая природа и содержание судебного прецедента

R отечественной юридической науке отдельные попытки Ис­пания судебного прецедента проводились преимущественно в _г вопросом об источниках права, а также о его толковании¹⁰⁰, есте с тем, природа судебного прецедента кроется в необходимости нения, _Прежде всего, границ возможности использования уголов­ного закона для регулирования правовых отношений.

Одно из самых существенных и первых требований, которые предъявляются к нормам уголовного права - это требование их опре­деленности. Если каждый человек должен соблюдать нормы права и приспосабливать свое поведение к его требованиям, то становится очевидным, что первым условием упорядоченной общественной жиз­ни является определенность этих требований.

Отмечая, что всякая неясность закона противоречит самому по­нятию правопорядка и ставит человека в весьма затруднительное по­ложение, И.А. Покровский указывал, что чем сильнее усложняются правоотношения, тем более растет эта потребность в определенности права. Продолжая эту мысль, автор отмечал: «Индивид, поставленный лицом к лицу с обществом, государством, имеет право требовать, что-оы ему было этим последним точно указано, чего от него хотят и ка­кие рамки ему ставят. Логически это право на определенность право­вых норм есть одно из самых неотъемлемых прав человеческой лич-^ости, какое только себе можно представить; без него, в сущности, вообще ни о каком «праве» не может быть речи»¹⁰¹.

нов М in ' ^{ськовскии} Е.В. Руководство к толкованию и применению зако-
f^j lQ-ic Ьратусь С.Н. Судебная практика в советской правовой системе. -

Чедбя" ' п^{РЯГИН И-} Я- Применение норм советского права. Свердловск» 1973;

^Иип II^е- Применение советских правовых норм. М., 1960. '"8 С 8Q Р°^{вский ИА}- Основные проблемы гражданского права. М: Статут,

ность может рассматриваться как средство для достижения деятельно

ная иелей

64 История любой правовой системы показывает неуклонно, стремление иметь право точное и ясное. Законность, исключаю^ возможность какого бы то ни было произвола, делается непременно) чертой права. От того, насколько тщательно разработаны юридиче ские источники, насколько полно и ясно в них регламентируются пр_а вовые положения, в значительной мере зависит точное и безусловно; соблюдение норм права. По мнению В.Н. Кудрявцева, «...идея закон, ноети как важной ценности укрепляется только при наличии ряда ус. ловий, к числу которых относят полноту законодательного урегули­рования общественных отношений, стабильность основных правовых

юг норм и институтов...».

Полнота законодательного урегулирования общественных от­ношений служит базой для последовательного осуществления прин­ципа законности. Если важные элементы уголовно-правовых отноше­ний не урегулированы нормами права либо эти нормы не упорядоче­ны (разрозненны), неизбежно создаются условия для случайных ре­шений, от которых до произвола один шаг. В силу этого возникает во­прос о необходимости создания совершенного закона.

Категории «совершенный закон» и «совершенная практика» его применения тесно взаимосвязаны между собой. Уголовное законода­тельство и деятельность органов по его применению можно рассмот-ривать как две взаимодействующие модели, соответственно, логиче­скую (абстрактная) и динамическую (действующая). При этом каждая из моделей обеспечивает действие другой,

В виду того, что уголовный закон есть необходимый инстру­мент для осуществления задач, стоящих перед правоприменительным органом, правоприменительная деятельность использует закон в каче­стве модели деятельности. В то же время и сама правоприменитель-

ленных у_ГОЛовным законом. Дисбалансированность ука-

моцелей приводит к ошибкам в следственной и судебной занных актике применения уголовного закона.

Однако реализация данного начала наталкивается на некоторые езные затруднения, которые обусловлены тем, что законодатель яжает в норме то, что в определенном общественном отношении тяется стабильным. Такая относительная устойчивость правовой ноомы имеет положительное значение в том смысле, что создает воз­можность соблюдения единой меры справедливости. Общеизвестно, что все граждане равны перед законом и судом (ч, 1 ст. 19 Конститу­ции РФ). Этот важнейший конституционный принцип находит свое отражение и в уголовном законе. Действующее уголовное законода­тельство, как и другие отрасли законодательства, также предъявляет ко всем гражданам единые требования. Согласно статье 4 УК РФ ли­ца, совершившие преступления, равны перед законом и подлежат уго­ловной ответственности независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств. Такое равенство перед уголовным законом имеет не только политическое значение, но и способствует мотивационному воздействию закона в смысле удержания лица от совершения преступления.

Однако относительная устойчивость правовой нормы имеет и свою отрицательную сторону. Ведь правовая норма уголовного зако-> предусматривает наиболее общие, типичные признаки обществен-^{0 отн}°шения, и поэтому не всегда позволяет в процессе ее приме­ни учесть особенности той или иной правовой ситуации. Извест-Дореволюционный правовед В.М. Хвостов, полагая, что право

Кудрявцев В.И. Закон, порядок, ответственность. М.: Наука, 1986. С.

_й бывало правильно выработано до конца...». Таким об-

никогда не

есть система норм, предназначенных для удовлетворения известньк жизненным запросам, сделал вывод, что «...свое содержание пра^ черпает прямо их жизни. Чем сложнее делается жизнь человеческое общества, тем сложнее и богаче содержанием становятся и регули.

юз рующие ее течение юридические нормы».

Именно поэтому в праве появляется крупнейшая дилемма: како. во должно быть принципиальное отношение судьи к уголовному за­кону? Иными словами, обязан ли он всегда и при любых условиях быть только истолкователем и применителем закона, или же перед лицом конкретной жизненной ситуации ему должна быть предостав­лена более самостоятельная и более творческая роль?

Особенно остро этот вопрос приобретает свое практическое значение при проблеме качества закона, когда закон ощущается как норма несправедливая или когда он оставляет неясности и пробелы. Проблема качества закона является далеко не новой для юридической науки, и обсуждалась еще в античной правовой мысли. Известен, на­пример, фрагмент диалога между Сократом и Гиппием, описанный Платоном: «Сократ. Как ты скажешь, Гиппий, вред или польза для го­сударства закон? Гиппий. Устанавливается закон, я думаю, ради поль­зы: иногда же он приносит и вред, когда его плохо установили»^{1 4}. В работах Платона отмечалось, что закон никогда не может с точно­стью и вполне обнять превосходнейшее и справедливейшее, чтобы предписать всем наилучшее. Как писал Платон: «несходства между людьми и делами и то, что ничто человеческое ни на минуту не оста­ется в покое ни в чем - не позволяет никакому искусству проявляться в форме простой для всех и на все время». «Все относящееся к зако­нодательству, - замечает в другом месте Платон, - никоим образом и

разом,

гае в ранний период становления правовой мысли было сдела-

вое и чрезвычайно важное замечание, что невозможно регули-

обшественные отношения только при помощи норм, издавае-

ударсхвом. Следовательно, невозможно и только нормативное

понимание права.

Какие же причины порождают необходимость использовать су-ебный прецедент для правильного применения норм уголовного за­конодательства? Знание их позволило бы определить место судебного прецедента в механизме регулировании уголовно-правовых отноше­ний. Среди этих причин можно выделить причины объективного и субъективного характера. Рассмотрим их.

Во-первых, уголовный закон принимается для регулирования общественных отношений в будущем, а Государственная Дума РФ, которая издает данный нормативный акт, исходит из существующих общественных отношений. В результате этого нормы уголовного за­конодательства уже через определенное время могут не соответство­вать постоянно развивающимся общественным отношениям, т. е. «ус­таревают». Иными словами, уголовный закон представляет собой фиксацию состояния общественных отношений в определенное время.

Отдельные правовые школы, абсолютизируя момент изменчи­вости, говорят о снижении значения нормативных актов в современ­ных условиях, а некоторые даже отрицают значение права, содержа­щегося в издаваемых государством официальных документах в каче­стве эффективного регулятора общественных отношений¹⁰⁶. Указание этот недостаток писаного права, казалось бы, противоречит его оинству - оперативности регулирования общественных отноше-

Хвостов В.М Происхождение права // В кн.: Хропанюк В.Н. Теория го­сударства и права. Хрестоматия. Учебное пособие. М.: Интерстиль, 1998. С. 465. ¹⁰⁴ Платон. Собр. соч. В 4-х т. Т. 1. М., 1990. С. 390.

105 п

Платон. Указ. соч. С. 392.
ц Цит. по: Марчук В.П. «Свободное право» в буржуазной юриспруден-■ ^кРитика концепции 3. Эрлиха. Киев, 1977. С. 79-86.

68 ний. Как показывает практика, возможно и то и другое - и оператц ность, и отставание от жизни, от реальных потребностей в правовл регулировании, и примеры такого отставания отнюдь не редки.

Действительно, возможности человека предвидеть дальнейць развитие такого сложнейшего феномена, как общество, следует прь знать ограниченными. Используя шахматную терминологию, отмс тим, что «просчитать» развитие многих общественных отношенц возможно лишь на немногое количество «ходов». Этот момент след ет уяснить для серьезного отношения к деятельности по совершен^ воваиию уголовного законодательства, тем более что нередко не про водится тщательный анализ тенденций развития тех или иных сфе) общественной жизни и не учитываются даже те возникшие впо следствии неблагоприятные обстоятельства, которые можно был предусмотреть.

Подтверждением данного тезиса может служить анализ те идеи ции развития отечественного уголовного законодательства. Так, н момент принятия УК РСФСР 1960 г. в нем было 269 статей; из них 6) - в Общей и 205 - в Особенной частях. За тридцать пять лет существо вания в УК РСФСР в него было внесено 628 изменений и дополнений Если эту цифру взять за 100%, то 25% пришлось на Общую часть УК РФ и 75% на Особенную УК РФ. Из общего числа статей кодекса ос­тались до конца без изменений всего 60 При этом в Общей части нг подвергались изменению только 17 статей и в Особенной - 43. Анализ норм Общей части УК РСФСР 1960 г. свидетельствует, что наиболь­шим изменениям и дополнениям подвергались такие институты угс ловного права, как: пределы действия уголовного закона; наказания-назначения наказания и освобождения от него, а в Особенной части УК главы о преступлениях против правосудия; должностных преет)"¹' лениях; против общественного порядка и здоровья населения; проти⁸

69 управления; о преступлениях против политических, трудо-ных прав и свобод граждан. В целом в УК РСФСР на один год илось 18 изменений или дополнений. При этом на первые че-года действия УК РСФСР пришлось всего 30 изменений и до­ений т. е. по 7,5 изменений в год. Более того, абсолютное число енений и дополнений в течение этих четырех лет падает на 1962 г., гда было резкое усиление ответственности и наказания за ряд тяж-преступлений. Изменения и дополнения в уголовное законода­тельство вносились в связи с изменениями в политической, экономи­ческой и социальной жизни общества¹⁰⁷.

Такая же тенденция прослеживается и с УК РФ 1996 г., в кото­рый уже внесено более 70 изменений и дополнений. Из них около 50 в Общую часть и 300 в Особенную часть. А если провести подсчет по годам, то приходится почти по 14 изменений или дополнений в год. Естественно, такая нестабильность уголовно-правовых норм затруд­няет правоприменительную практику.

Рассматривая тенденцию изменения уголовного законодатель­ства и практику его совершенствования, А. Трахов отмечает важную роль Верховного Суда РФ (СССР и РСФСР) в процессе стабилизации уголовно-правовых отношений, которые «посредством обобщения су­дебной практики по рассмотрению тех или иных категорий уголовных Дел и дачи соответствующих разъяснений во многом способствовали правильному применению норм уголовного законодательства».¹⁰

Во-вторых, в процессе реализации норм уголовного права воз­никают трудности, связанные со способами этимологического изло-ния в уголовном законе. Здесь необходимо обратить внимание на ^следующие моменты.

о„ ^-^м-^: 'рахов А. Стабильность уголовного закона и судебная практика //

законность. 2002. №5. С. 2. Там же.

70

Анализируя правовые нормы закона, можно заметить, что од_н, правила поведения вполне конкретны, детализированы, максимально приближены к определенной ситуации, в то время как другие имещ несколько абстрактный, расплывчатый характер, при их изложении использованы, как правило, общие понятия и выражения. Различают как известно, так называемое казуистичное и абстрактное изложение правовых норм. Абстрактное изложение правовых норм считается бо­лее удобным и прогрессивным. Этот способ, при котором признаки явления, их многообразие даются в обобщенном виде, т.е. в виде аб­страктного понятия. Однако содержание многих абстрактных понятии и выражений только из текста нормативного акта уяснить нельзя, и во многих случаях неясно, каким образом их следует толковать. В п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ сказано: «Кража, совершенная.... с незаконным про­никновением в помещение либо иное хранилище», а в ч. 3 ст. 158 УК РФ: «Кража, совершенная... с незаконным проникновением в жили­ще». В связи с применением данного квалифицирующего признака ст. 158 УК РФ возникает ряд вопросов. Следует ли квалифицировать по этой статье действия лица, находящегося вне помещения и извле­кающего похищаемые предметы с использованием каких-либо при­способлений или без них? Будет ли кража с проникновением в жили­ще при тайном похищении вещей с балкона, из туристической палат­ки, из купе поезда и пр.?

Кроме того, в уголовном законе есть правовые нормы, содер­жащие так называемые оценочные понятия («крупный ущерб», «по­рочащие сведения», «неизгладимое обезображивание лица», «тяжкое оскорбление», «жестокое обращение или систематическое унижение человеческого достоинства потерпевшего» и т. д.). В п. «д» ч. 2 ст. 10* УК РФ сказано: «Убийство, совершенное с особой жестокостью - на­казывается...». Относя особую жестокость к обстоятельствам, отяг-

убийство, закон вместе с тем не называет критерии, по кото-к>щим у

•бийство должно быть признано таковым. Некоторые авторы ре­ют _в таких случаях применять общее этимологическое проис- *uwe таких дефиниций. Так, есть мнение, что п. «д» ч.2 ст. 105 УК необходимо применять, исходя из этимологического разъяснение олковом словаре русского языка термина «жестокость», не отгра-ччивая это понятие от «особой жестокости»,¹⁰⁹ Как нам представля-тся на практике подобные рекомендации могут привести к необос­нованному расширительному толкованию пределов применения п. «п>> ч.2 ст. 105 УК РФ* поскольку всякое убийство является тяжким и в той или иной мере жестоким преступлением, а при квалификации убийства по п. «д» данной статьи УК РФ необходима особая жесто­кость. Поэтому, как справедливо считает СВ. Бородин, для правиль­ного применения уголовно-правовых норм, имеющих оценочные ка­тегории, необходимо использовать разъяснения, содержащиеся в по становлении Пленума Верховного Суда РФ. По его мнению, они «представляют собой своеобразную форму судебного прецедента и являются ориентиром, подлежащим учету судами, в целях вынесения законных и обоснованных приговоров, определений и постановлений, в том числе и по делам о преступлениях против жизни».

Наконец, существуют такие нормы уголовного закона, которые предлагают на выбор несколько вариантов поведения, однако крите­риев этого выбора, как правило, не содержат. К примеру, за неправо рное завладение автомобилем или иным транспортным средством ^1Ч-з цели хищения (чЛ ст. 166 УК РФ) может быть назначено наказа-

„г *-^м-^: Аниянц М.К. Ответственность за преступления против жизни по

АР ^^ЮщемУ законодательству союзных республик. М., 1964. С. 59; Ратинов "Рос "^ха"^лов О.Ю. Жестокость как правовая и нравственная категория // Во-^Ы но^{РЬбы с} преступностью. М., 1985. Вып. 42. С. 8-17.

Бородин С. В. Преступления против жизни М.: Юристь, 1999. С. 8.

72 ние или в виде штрафа в размере до ста двадцати тысяч рублей или размере заработной платы или иного дохода осужденного за перц₀, до одного года, либо ограничением свободы на срок до трех лет, пщ арестом на срок от грех до шести месяцев, либо лишением свободы н_а срок до пяти лет.

Н.М. Кропачев считает, что «широкий разрыв между минималь. ной и максимальной мерой уголовно-правового воздействия объек-тивно предлагает стремление правоприменителя опереться на имею щиеся в его распоряжении примеры определения меры ответственно сти в аналогичной ситуации»"'. Таким образом, реализуя правовьк нормы уголовного закона, правоприменитель часто будет сталки­ваться с тем, что общественные отношения окончательно не урегули­рованы правом; какой вариант поведения следует избрать в том ил1 ином конкретном случае, нельзя узнать только из уголовного закона Конечно, проще установить конкретные, строгие, не предусматри вающие отклонений или выбора одного из нескольких вариантов пра вила. Однако на многие общественные отношения нельзя воздейство вать таким путем, они требуют более гибких подходов. Постепеннс такие подходы и сложились под воздействием объективных требова­ний практики правового регулирования.

В-третьих, в современных условиях с развитием общества и правотворческой деятельности государства значительно увеличивает­ся объем нормативных актов. Между ними почти неизбежны юриди­ческие противоречия - так называемые юридические коллизии, кото­рые возникают в случаях, когда один и тот же вопрос урегулирован по-разному нормативными актами одинаковой юридической силы-Как отмечает Ю.А. Тихомиров, «юридические коллизии и конфликты стали своего рода отрицательной доминантой внутреннего развитй*

^1,1 Кропачев Н.М. Указ. соч. С. 209.

73 ва _{и В}сего мирового сообщества. Причем их связи и взаимо-мость приобрели устойчивый характер» ². В таких случаях вы-энного из вариантов затруднителен и произволен. Так с принятием 22 декабря 1995 г. второй части Гражданского

„г-* РФ возникла коллизия межцу нормами гражданского и уго-кодек'-'¹ * иного законодательства. Речь идет о п.З ст. 575 ПС РФ, согласно

-торому «не допускается дарение, за исключением обычных подар-стоимость которых не превышает пяти установленных законом минимальных размеров оплаты труда., государственным служащим и служащим органов муниципальных образований в связи с их должно­стным положением или в связи с исполнением ими служебных обя­занностей»"³- Таким образом, гражданское законодательство допус­тило возможность принятия обычных подарков государственным служащим и служащим органов муниципальных образований в связи с их должностным положением или в связи с исполнением служебных обязанностей, стоимость которых не превышает пяти установленных законом минимальных размеров оплаты труда. В свою очередь нормы уголовного законодательства, предусматривающие ответственность за получение и дачу взятки в качестве предмета взяток признают кроме денег, ценных бумаг, также имущество и имущественную выгоду. Причем, анализ предмета преступления ст. ст. 290 и 291 УК РФ пока­зывает, что его стоимость никакого значения для привлечения к. уго­ловной ответственности как взяткодателей, так и взяткополучателей не имеет.

Очевидно, что возникла коллизия между положениями уголов-

ого законодательства с одной стороны, и гражданского законода-ьства с другой. Эта коллизия не заставила ждать разногласия в

Коллизионное право: Учебное и научно-практическое пособие / Ю.А.

Тихомиров. М., 2000. С. 3

Собрание законодательства РФ, 1996. № 5. Ст. 410

74 точках зрения среди юристов о квалификации подобных деянм Мнения авторов по этому вопросу разделились на две противополоз, ные позиции: одни ученые, ссылаясь на ст. 575 ПС РФ, стали ут_ве. ждать, что пять минимальных размеров оплаты труда - это та границ. которая разделяет подарок от взятки"⁴; другие, наоборот, говорят необходимости привлечения указанных лиц за совершение подобны, действий к уголовной ответственности"⁵.

Показателен и другой пример. С принятием в 1996 г. новоц уголовного законодательства в правоприменительной практике возни вопрос, является ли предметом преступления, предусмотренного ci 222 УК РФ, огнестрельное гладкоствольное охотничье оружие? Мне ния ученых на этот счет в доктрине уголовного права разделились в две совершенно противоположные точки зрения. В Комментарии i Уголовному кодексу, подготовленном под общей редакцией Гене рального прокурора РФ Ю.И. Скуратова и Председателя Верховноп Суда РФ В.М. Лебедева, охотничье длинноствольное гладкоствольна оружие не признается предметом рассматриваемого преступления" Аналогичной позиции придерживаются и авторы Комментария к Ко дексу РСФСР об административных правонарушениях, по мнению ко торых предметом рассматриваемого административного правонару шения (предусмотренного ст. 172 КоАП РСФСР) является только один из видов гражданского оружия - огнестрельное охотничье глад­коствольное. Незаконный оборот иного огнестрельного оружия явля-ется уголовно наказуемым деянием и квалифицируется по ст.

и? Напротив, в Комментарии издания Верховного Суда РФ такое

,«> пая охотничьего гладкоствольного оружия не делается ' включение для

_пке> позиции также мотивируются ссылкой на Федеральный
Причем оое ^

закон

₀т 13.12, 1996 г. «Об оружии»

Представляется, что противоречивость названных позиций стала ожной потому, что ответственность за незаконный оборот огне-етьного гладкоствольного охотничьего оружия была урегулирова-двумя отраслями права, т.е. уголовным и административным, соот­ветственно с резко отличающимися по строгости санкциями. В соот­ветствии со ст. 172 КоАП РСФСР приобретение, хранение, передача аругим лицам или продажа гражданами огнестрельного оружия без разрешения органов внутренних дел влечет наложение небольшого штрафа с конфискацией оружия или без таковой. Согласно же ч. 1 ст. 222 УК РФ максимальное наказание за незаконный оборот огне­стрельного оружия на несколько порядков строже - лишение свободы на срок от двух до четырех лет со штрафом в размере от 200 до 500 минимальных размеров оплаты труда. Налицо явная конкуренция норм различных отраслей права. Каким образом она должна была преодолеваться?

На этот счет автор учебного пособия «Коллизионное право» KJ.A. Тихомиров сформулировал позицию, согласно которой одним из каналов воздействия на решение возникших спорных вопросов явля­ется соответствующая деятельность Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ. Эти суды в соответствии со ст. 125 и 126 ституции РФ, п.5 ст. 19 и п.5 ст.23 Федерального конституционно-

¹¹⁴ См.: Комментарий к Уголовному кодексу РФ / Под ред. А.В. Наумова.' М.: Юристь, 1996. С. 701; Белоконь А. Букет: подарок или взятка? // Бизнес-адвокат. 1996. № 10. С. 5.

⁵ См.: Волженкин Б. «Обычный подарок» или взятка? // Законность 1997. № 4. С. 25-27.

¹¹⁶ См.: Комментарий к Уголовному кодексу РФ, Особенная часть / ПоД общ. ред. Ю. И. Скуратова и В. М. Лебедева. М.: ИНФРА.М-НОРМА. I9⁹⁶ С. 278.

См.: Комментарий к Кодексу РСФСР об административных правонару- \л^Н?Л£ ' ^Под Р^ ^И-И. Веоемеенко, Н.Г. Салищевой, М.С. Студеникиной. *, 1997. С. 507

М iqoo Уголовный хоцекс РФ. Научно-практический комментарии

' '',^^С- 462-463.

Собрание законодательства РФ. 1996. № 51. Ст. 5681.

нность за незаконное приобретение, передачу, сбыт, хране-или ношение любого огнестрельного (а следовательно,

ответст _ние, перевозку здкоствольного охотничьего) оружия.

.121

и гла/

76 го закона «О судебной системе РФ» в пределах своих полномочш дают разъяснения по вопросам судебной практики по поводу при^«нения отдельных федеральных законов и их положений¹²⁰.

Интересно, что именно по такому пути пошла правопримени. тельная практика. Так, органами предварительного следствия Б. обви-нялся в том, что у неизвестного лица приобрел охотничье гладкост-вольное ружье, перевозил и хранил его. Районным судом он был on-равдан ввиду того, что (так указывалось в приговоре) изъятое ружь* не является предметом уголовно наказуемого деяния, предусмотрен. ного ч. 1 ст, 222 УК РФ. Судебная коллегия по уголовным делам крае­вого суда оправдательный приговор отменила и дело направила нг новое судебное рассмотрение, обосновывая свое решение тем, что ст, 222 УК относит к огнестрельному оружию и гладкоствольное охотни­чье, которое ранее в соответствии со ст. 218 УК РСФСР не являлось предметом преступления. Президиум краевого суда отменил опреде­ление судебной коллегии и дело направил на новое кассационное рас­смотрение, мотивируя тем, что охотничье ружье, изъятое у Б., отно­сится к гладкоствольному огнестрельному оружию, которое в соот­ветствии с ч. 1 ст. 6 Федерального закона 1996 г. «Об оружии» из гра­жданского оборота не изъято и в силу этого его приобретение, хране­ние, ношение, перевозка не являются уголовно наказуемыми деяния­ми. Заместитель Генерального прокурора РФ в протесте в порядке надзора просил отменить постановление президиума краевого суда как не соответствующее закону и дело направить на новое судебное рассмотрение. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ протест удовлетворила, указав, что в отличие от прежнего УК (ст. 218 УК РСФСР) в ч. 1 ст. 222 УК РФ предусмотрена уголовная

^ш См.: Коллизионное право: Учебное и научно-практическое пособие Ю. А. Тихомиров. М, 2000. С. 88.

Существуют и субъективные причины, по которым невозможно ижение совершенства и полноты уголовного законодательства. и ечно органы государства, которым предоставлено право издания тивных _акг0в, стремятся к тому, чтобы эти акты были адекват-регулируемым ими отношениям, привлекая к правотворческой деятельности ученых работников и специалистов-практиков. Но исто­рия свидетельствует и о том, что возможны злоупотребления нормо-творческих органов государства, т. е. сознательное создание таких правовых норм, которые заведомо не будут работать или будут дейст­вовать однонаправленно, в интересах какого-либо ведомства, опреде­ленной социальной группы или немногих людей. На качество прини­маемых законов влияет и накал политической борьбы между различ­ными фракциями в парламенте. Иногда закон оказывается результа­том такой борьбы, политическим компромиссом, в конечном счете невыгодным ни одной из сторон и резко расходящимся с потребно стями действительности.

Обращая внимание на эту проблему, С.С, Алексеев полагает, что с точки зрения сути и исторического предназначения права госу­дарственный произвол в виде «воли законодателя»» - явления потен­циально негативное, несущее под флагом «законности» серьезные пасности, сопряженные с тираническими режимами власти, возмож­ностью тяжких бед для человека, для общества в целом¹²².

|^ Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999. № 3. С. 14.

См.: Алексеев С.С. Право на пороге нового тысячелетия: Некоторые ^Снденциц мирового правового развития - надежда и драма современной эпо-^хи М.: Статут, 2000. С. 97.

78 Приведенные характеристики причин, обусловливающих появ, ление судебного прецедента, выражают, скорее, одну грань рассмат. риваемого явления, как имманентного средства правовой природы су. дебного прецедента. По нашему мнению, судебный прецедент пред. ставляет собой более сложное и многогранное явление, которому поч­ти не уделяется внимание в юридической литературе, а на практике оно остается незамеченным. Между тем использование судебного прецедента для регулирования уголовно-правовых отношений означа­ет, во-первых, возможность единообразного применения норм уго­ловного права, во-вторых, с его помощью можно разрешать не только юридические противоречия, но и, как будет показано ниже, преодоле­вать пробелы в праве, в-третьих, без судебного прецедента невозмож­но воплощение норм «живого права».

В последнем случае судебный прецедент приобретает квазиле­гальный смысл. Именно то обстоятельство, что при помощи закона уголовное право становится стабильным, формально-определенной регулирующей силой, рассчитанной на непрерывное действие на не­определенное время вперед, именно это обстоятельство - свидетель­ство того, что позитивное уголовное право оказывается на практике, в реальном бытии все же во многом не совместимым с другим его важ­нейшим качеством, имеющим для уголовного права ключевое значе­ние, - с его предназначением быть живым правом.

«Живым правом», по мнению С.С, Алексеева, следует считать такое, в котором существует набор юридических средств, юридиче­ских конструкций, типовых построений правомочий, обязанностей, ответственности - юридических норм, при помощи которых позитив­ное право обеспечивает решение жизненных ситуаций.

См.: Алексеев С.С. Указ. соч. С. 101.

79 _ь необходимо подчеркнуть, что по своему изначальному

тчению, право призвано решать жизненные ситуации, т.е. да-инственный и окончательный ответ на нормативной основе, жизненные ситуации могут оказаться неповторимыми и не-ионными, _по крайней мере, отличаться такими особенностями, е трудно, а подчас и невозможно подогнать под какой-то еди-ш шаблон. В то же время, правовой ответ на данную ситуацию дол­жен быть дан сейчас и сегодня, так как «завтра» не исключено, будет уже поздно; да и само время будет другим, и потребность в решении ситуаций может исчезнуть., и обстоятельства жизни окажутся иными. Названное обстоятельство обусловливает необходимость поиска пу­тей для того, чтобы уголовное право, оставаясь твердым и жестким организмом, стабилизатором в жизни людей, в то же время было ди­намичным живым. «Живым» не в смысле действующего права, а в смысле того, что оно должно отвечать как сегодняшним требованиям изменяющихся общественных отношений, так и требованиям данной ситуации, заложенной в ней правовой сути. И как раз в этом значении - «совмещать несовместимое», оставаясь твердой, постоянной основой для решения жизненных ситуаций, реагировать на поток неустанно текущей жизни, на все ее повороты с их стремнинами, перекатами, порогами. И плюс к тому еще - все время оставаться фактически осу­ществляемым, работающим, непременно завершающимся вынесением решения по данной ситуации, делу.

В связи с поставленной проблемой возникает важный вопрос,

оыть в подобных правовых ситуациях или, другими словами,

н ли судья обращать свой взор исключительно к закону в тех

ях, когда он не дает четкого ответа на возникшую жизненную

ю. ™^{т же}> напротив, суду должно быть предоставлено право

80 более свободного истолкования, восполнения и даже исправления за. кона сообразно требованиям справедливости?

Обозначенная проблема стоит перед правом с той поры, как во. обще появился закон. Она создается не тем или другим временем я так сказать, самой природой вещей, вытекает из самой наличности за­кона и суда.

Проблема эта давала о себе знать еще в античной правовой мысли. Известный древнегреческий философ Аристотель, указывая причину недостатков закона не в форме выражения, а в его природе, полагал, что недостатки писанного закона допускаются иногда созна­тельно, когда нельзя дать никакого предписания относительно данно­го случая, потому что определения законодателя должны отличаться характером всеобщности, поэтому иногда против воли ускользают от его внимания. Он считал, что правильно поступит тот, кто исправит недостаток закона, который и сам законодатель исправил бы, если бы он знал о таком случае, когда давал закон. В качестве субъекта ис­правления указанных недостатков Аристотель называет суд, который бы в своих решениях мог их устранять, опираясь на право естествен­ное (неписаное), представляющее собой совокупность неизменных за-конов природы ".

Дата добавления: 2015-08-05