Становление и развитие судебного прецедента в уголовном праве зарубежных стран

Глубокое и разностороннее изучение судебного прецедента с неизбежностью предполагает рассмотрение данного института в рам­ках анализа его исторического развития. Как справедливо заметил отечественный дореволюционный криминалист Г.С. Фельдштейн: «Состояние законодательства любой эпох может служить хорошим показателем степени развития науки уголовного права в данной стра­не, в особенности в том случае, когда в этой стране институт способен усовершенствовать уголовное законодательство и придать ему более систематическую форму. Нельзя допустить, чтобы законодатель на случай такой потребности не постарался воспользоваться услугами, которые может оказать ему наука».

Исторический подход при исследовании судебного прецедента позволяет глубже понять основные причины и условия его возникно­вения, тенденции его развития, характер и особенности его примене­ния. Рассмотрение судебного прецедента сквозь призму его истори­ческого развития дает возможность исследовать его не только в стати­ке, но и в динамике, проследить эволюционные изменения его места и роли в регулировании уголовно-правовых отношений, глубже понять, чем данный институт был раньше и чем он стал сегодня. Именно ис­торический подход позволяет мысленно охватить его единым взгля­дом и исследовать весь процесс его возникновения и развития как ес-

Фельдштейн Г.С. Главные течения в истории науки уголовного права России. Ярославль, 1909. С. 48.

тественный, целостный процесс, и в конечном счете помогает опреде­лить те движущие силы (объективные и субъективные факторы), ко­торые лежали в основе эволюции судебного прецедента и которые оказывают на него решающее влияние на всем пути его развития. На­конец, исторический подход дает возможность установить те наибо­лее характерные для судебного прецедента особенности и черты, ко­торые способствовали его многовековому развитию и совершенство­ванию.

Судебный прецедент как самостоятельный правовой институт известен с давних времен. Впервые в качестве источника права он появился в Ш в. до н. э, в Древнем Риме, где в рамках эдиктов прето­ров (судей) судебный прецедент становится одной из форм правооб-разования в области римского права. Для того чтобы понять правовое значение судебного прецедента в римском праве, необходимо, прежде всего, несколько задержаться на исторических предпосылках процес­са, который подготовил почву для его возникновения и развития.

Как отмечает шведский ученый Э, Аннерс, после появления За­конов двенадцати таблиц, римское право подвергается дальнейшему совершенствованию. Это происходит за счет толкования текстов за­конов, а также создания на базе этих законов наиболее экономичного и компактного законодательства, удобного для использования. Самой природой вещей уже было предопределено, что подобного рода тол­кование норм законов не могло способствовать масштабному обнов­лению римского права. В то время как римское государство в IV-III вв. до н, э. уже начало превращаться в крупную державу всего района Средиземноморья с высокоразвитой торговлей и мореплаванием и у

римского общества возникли новые потребности, и старое право уже не могло их удовлетворить.

Последнее обстоятельство привело к возникновению так назы­ваемого «формулярного» процесса, характерной чертой которого ста­ло протоколирование судебного процесса претором. Однако претор не был связан формальной стороной процесса, поэтому мог вносить в протокол данные по существу спорных вопросов сторон в целях даль­нейшей проверки, Конфликгующие стороны в свободной форме изла­гали претору сущность возникшего конфликта, после чего претор мог сообщить им, что их дело будет рассмотрено судом и по нему будут приняты соответствующие меры. В своей судебной деятельности пре­тор опирался непосредственно на действовавшее в тот период право, охватывавшее Законы двенадцати таблиц, а позже и Законы народно­го собрания. Такого рода юридические процедуры назывались «actio-nes in jus oonceptae», т. е. процедурами. Далее, в силу той власти, ко­торая по занимаемой должности (imperium) соответствовала власти претора, он давал соответствующее распоряжение судье (judex) или суду о том, чтобы тот, в случае подтверждения какого-либо одного или нескольких конкретных фактов предоставил истцу возможность выступить в суде со своим обвинением (actiones in factum - выступле­ние по фактам). При применении этой судебной процедуры (actiones in factum) претор, следовательно, создавал прецедент новой нормы материального права. Как отмечаю! исследователи, необходимость в появлении новых юридических процедур стала актуальной прежде всего в области тех спорных конфликтных правоотношений, которые

" См.: Аннерс Э. История европейского права (пер. со швед.) / Ин-т Евро­пы. М.: Наука, 1994. С. 75.

возникали вследствие бесформенно составлявшихся в то время зако­нодательных актов⁶.

Таким образом, сконцентрировав в своих руках отправление правосудия в III в. до н. э., преторы по существу стали устанавливать общие правила отправления правосудия по установившейся судебной практике и объявлять их в общезначимой письменной форме - эдикте. Современник того времени, юрист Гай, рассматривая источники рим­ского права, подчеркивал, что «особенно важное значение имели эдикты: 1) преторов и правителей провинций, а также 2) курульных эдилов, ведавших гражданской юрисдикцией по торговым делам».

И хотя формально эдикт был обязателен только для того маги­страта, которым он был издан на срок его деятельности, фактически же те его пункты, которые оказывались удачным выражением интере­сов общества, повторялись в эдикте вновь избранного магистрата и поэтому приобретали устойчивое значение (эта часть эдикта назвалась idictum tralaticium). Опираясь на свое право, претор мог предписывать судье, на каком основании выносить приговор по делу. Решение пре­тора определялось наличием законодательной нормы, регулирующее определенное общественное отношение, но на основе своей высшей судебной власти претор мог предусмотреть и специфические право-положения и в этом случае провести все разбирательство самостоя­тельно.

Вместе с тем, подобного рода правотворческая деятельность су­дебных магистратов возникла не сразу, а в результате исторического развития права в Древнем Риме, Сначала судебный прецедент не по­сягал на авторитет и силу законов, а только помогал их осуществле-

См.: Покровский И. Л. Право и факт в римском праве. 4.2. Генезис пре-торского права. Киев, 1902. С. 190; Дрожжин В. Правосудие в Древнем Риме // Российская юстиция. 1994. № 10. С. 32. ⁷ Институции. Кн. 1. § 6

нию, укрепляя общественные отношения, регулируемые законом сво­им решением. По выражению юриста Папиниана, претор в этих слу­чаях действовал iuris civilis adiuvandi gratia, помогал применению норм права. Однако далее претор сделал следующий шаг: с помощью своего судебного решения он стал заполнять пробелы права (действо­вал iuris civilis suppiendi gratia). Наконец, эдикт претора стал включать такие пункты, которые были направлены на изменение и исправление права (iuris civilis corrigendi gratia). Рассматривая правовое значение эдиктов преторов в римском праве, И.Б. Новицкий отмечает: «...хотя ни претор, ни другие магистры, издававшие эдикты, не были компе­тентными отменять или изменять законы, издавать новые законы и т,п. Однако в качестве руководителя судебной деятельности претор мог придавать норме цивилизованного права практическое значение или, наоборот, лишить силы то или иное положение цивильного пра-ва».

В юридической литературе высказано предположение, что при­чиной значительной роли эдиктов преторов явились особенности рим­ского государственного права. Так, И.А. Покровский полагал, что за­кон не мог исходить от магистрата, закон выражает волю народа; ма­гистрат же в силу принадлежащей ему особой власти, именуемой im-perium, руководит деятельностью суда и в этом порядке давал судеб­ную защиту новым общественным отношениям, нуждавшимся в за­щите и заслуживавшим ее. Дело в том, что неприменение в практике магистрата правовой нормы могло постепенно приобрести хрониче­ский характер. Правовая норма действовала, имела юридически обяза­тельный характер, магистрат не имел права отменять ее, но благодаря своей власти он мог ее не применять в данном конкретном деле. По-

Новицкий И.Б Римское право. Изд. 6-е, стереотипное. М.: Теис, 1998. С 20.

этому несмотря на то, что норма сохраняла свою юридическую силу, нужно было, чтобы магистрат в каждом отдельном случае давал судье соответствующий приказ.

Логическим завершением формирования судебного прецедента как позитивного источника римского права стало его официальное признание. Вопрос относительно юридической силы судебного пре­цедента окончательно решается в рескрипте императора Септимия Севера (193-211 г. н, э.): «Ибо наш император Север предписал, что в случае сомнений, возникающих из законов, обычай или авторитет дел, постоянно решаемых судами сходным образом, должен иметь силу закона»¹⁰. Из текста следует, что авторитет судебного решения дол­жен иметь силу закона в сходных случаях. Анализируя данное поло­жение, Д.В. Дождев констатирует: «...практика принятия судебных решений по примеру (ad exempla) предыдущих решений по сходным вопросам была достаточно распространена и не зависела от импера­торского предписания»".

История развития судебного прецедента в Древнем Риме свиде­тельствует, что судебный прецедент, не отменяя формально норм пра­ва, указывал пути для признания новых отношений и тем самым ста­новился источником права. Давая средства защиты вопреки закону, судебный прецедент создавал новые нормы права. Поэтому не слу­чайно юрист Марциан называл преторское право «живым голосом ци­вильного нрава» именно в том смысле, что преторский эдикт быстро откликался на новые запросы жизни и их удовлетворял.

С падением Западной Римской империи ушла в прошлое антич­ная цивилизация, представлявшая собой высшее достижение древних

⁹ См.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 193-199.

¹⁰ Callist., 1 quaest., D. 1,3,38.

Дождев Д.В. Римское частное право. Учебник. 2-е изд., изм. и доп.

М., 1999. С. 112.

миров, а вместе с ней политические и государственно-правовые ин­ституты, господствовавшие в этот период. На смену древнеримской эпохе пришли средние века, когда западно-европейское общество, по справедливому замечанию исследователей, «надолго было отброшено назад»¹².

В средние века, вплоть до рецепции Римского права на конти­ненте, проблеме судебного прецедента почти не уделялось внимание. Это объясняется рядом причин. Во-первых,, в то время отсутствовали вообще сколько-нибудь значительные исследования о сущности права и его формах. Это было время, когда «политика и юриспруденция, -писал Ф, Энгельс, - как и все остальные науки, оставались простыми отраслями богословия и к ним были применены те же принципы, ко­торые господствовали в нем. Догмы церкви стали одновременно и по­литическими аксиомами, а библейские тексты получили во всяком су­де силу закона»¹³. Господство теологических теорий происхождения и сущности права идеализировало божественную волю, считая ее все­объемлющей, полной и непротиворечивой. Во-вторых, в рассматри­ваемый период происходит понижение роли писанного права. По мнению Лазарева В. В., произвол в правотворческой и правопримени­тельной деятельности, соединение той и другой функции в одном ор­гане или лице устраняли реальную почву и практическую значимость исследования вопроса о качестве правового материала, совершенстве или несовершенстве правовых норм, их полноте и т.п..

Однако падение Римской империи, хотя и повлекло за собой на долгое время утрату богатейших духовных ценностей античного ми­ра, тем не менее не следует рассматривать как регресс в истории раз-

См.: История государства и права зарубежных стран. Часть 1. Учебник для вузов / Под ред. И.А. Крашенинниковой, О.А. Жидкова М.: ИНФРА.М-НОРМА, 1997. С. 187.

¹³ Маркс К. и Энгельс Ф. Соч., Т.7. С. 360.

¹⁴ См.: Лазарев В.В. Пробелы в праве. Казань, 1969. С. 12.

вития государственно-правовых идей, включая развитие судебного

прецедента как источника права.

Ученые в области исследования судебного прецедента справед­ливо считают, что именно в эпоху средневековья судебный прецедент нашел свою историческую родину в англосаксонской правовой систе­ме¹⁵. Есть еще одна особенность, заставляющая пристально обратить внимание на историю становления судебного прецедента в Англии. На нее указал А.К. Романов в своей монографии «Правовая система Англии». «Особенность права Англии, - пишет он, - непрерывность и ппеемственность его развития. Действительно, за всю свою многове ковую историю оно не претерпело великих потрясений и катастроф... Действующее право и его институты никогда не отрывались от своих исторических корней и традиций. В нем прошлое органически про­росло в настоящее»¹⁶. В силу названного своеобразия английской пра­вовой системы отличие ее правовой теории от истории почти не про­сматривается Поэтому анализ истории права Англии позволит наибо­лее полно раскрыть правовую природу и сущность судебного преце­дента.

Сегодня в современной Англии основными источниками права (в том числе и уголовного) являются статуты (парламентское законо­дательство) и судебные прецеденты. Хотя некоторые важные вопросы Общей части уголовного права к настоящему моменту получили свое законодательное решение, все же значительная их часть существует до сих пор в том виде, в котором они были сформулированы в судеб­ных прецедентах. Отсутствие в Англии уголовного кодекса является специфической особенностью уголовного права, вытекающей из всего

" См.: Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств. М.: Зерцало-М, 2001. С, 47; Мартынчик Е., Колоколова 3. Прецедентное право: от советской идеологии к международной практике // Рос­сийская юстиция. 1994. № 4. С. 20.

¹⁶ Романов А.К Правовая система Англии. М.: Дело, 2000. С. 58.

хода исторического развития английского права. Можно сказать, что судебная практика является наиболее древним источником английско­го права. По мнению Н.Н. Полянского, «общее право в значительной своей части есть продукт подлинного судебного правотворчества. Можно, не боясь преувеличения, сказать, что английские суды конку­рируют с парламентом в деле создания и преобразования права: очень часто их решения, хотя, конечно, не прямо, а косвенно путем толкова­ния общих начал и принципов - изменяются и отменяются постанов­лениями законов»¹. Так, судьи Суда Королевской скамьи в XII - ХШ вв. выработали правила об ответственности за наиболее тяжкие пре­ступления - фелонии, а в XIV в. - за менее тяжкие преступления - мис-диминоры, Позднее определенную роль в формировании прецедентно­го уголовного права сыграл Суд Звездной палаты, который, рассматри­вая конкретные дела, например, положил начало современной доктрн не неоконченного преступления. И сегодня ответственность за некото­рые преступления устанавливается по общему праву. Это значит, что их определение можно найти не в парламентском акте, а в решениях судей. В данном случае речь идет не только об определении преступ­ления как такового, но и о наказании, которое должно быть назначено виновному.

Однако доктрина прецедента в ее современной форме сложи­лась только в XIX в., и этому предшествовал длительный историче ский процесс. Началом образования общего права принято считать XI в., когда в Англии проходили нормандские завоевания. Вильгельм I Завоеватель начал свою деятельность с признания местных обычаев, связанных с земельными держаниями, зафиксировав их в Книге страшного суда. В последующем судебная реформа, проведенная Ген- Полянский Н.Н. Уголовное право и уголовный суд Англии. М.: Юриди­ческая литература. 1969. С. 10-12.

рихом II, была направлена на укрепление королевской власти за счет

вторжения в юрисдикцию феодалов.

Наиболее эффективно укреплению центральной власти способ­ствовали разъездные суды. Именно через них главным образом идет процесс образования общего права. Королевские судьи в округах, где они в период своих разъездов осуществляли правосудие, знакомились с местными обычаями, а съезжаясь вместе, суммировали эти обычаи, чтобы вывести общие правила для единообразного рассмотрения дел в будущем. На первых порах предпочтение отдавалось именно обыча­ям, что отвечало программе укрепления центральной власти. Однако судьи руководствовались не только обычаями, они корректировали их дошедшими с континента нормами римского и канонического права, а возможно, и нормандскими законами. Учитывая эти источники, каж­дый судья выбирал подходящий, по его мнению, вариант конкретного дела, который и становился прецедентом на будущее. Так складыва лось «общее» для всей страны право. Нормы его закреплялись реше­ниями судей, заносившимися в так называемые Свитки тяжб. Но с те­чением времени нормы общего права перестали совпадать с нормами обычного права, в результате чего значение местных обычаев утрати­лось, и на их месте сложились общие принципы и правила, которые применялись в королевских судах. В основе закрепления таких право­вых норм лежал принцип аналогичного решения, впервые сформулн рованный в ХШ в. ученым-юристом Брайтоном.

К концу ХШ в. роль и значение статутного права возрастают. Одновременно устанавливается право судей интерпретировать стату­ты - право, которое судьи присвоили себе, ссылаясь на то, что, участ­вуя в парламенте при обсуждении статутов, они лучше других могут пояснить их содержание. Таким образом, прецеденты распространились на дополнительную сферу - толкование законов.

Параллельно общему праву и в дополнение к нему с конца XIV в. развивается право справедливости - совокупность принципов и пра­вил, вырабатываемых практикой суда Канцлера, в котором со време­нем выработалась и своя система прецедентов. Во время судебной ре­формы 1873-1875 гг. общее право и право справедливости слились во­едино.

Конец XVII века и весь XVIII век - время, когда судебные реше­ния становятся подлинными источниками права, посредством кото­рых вводятся новые буржуазные принципы. Так, известный приговор судьи Вогана по делу Бушеля (1670) породил современный буржуаз­но-демократический принцип, согласно которому присяжные не могут привлекаться к ответственности за содержание вынесенного ими вер­дикта. Судебный прецедент вошел в мировую историю права как про­возвестник новых буржуазных принципов и норм. Например, в 1705 г. судья Холт в своем судебном решении провозглашает, что «никто не может быть рабом на английской земле» (дело Смита). Он первый от­менил обычай приведения заключенных в суд в цепях.

Несмотря на то, что к XVIII веку уже сложилась твердая практи­ка цитирования прецедентов, судья Мэнсфилд позволил себе сказать в 1762 г.: «Право создается человеческим духом и человеческим разу­мом, а не буквой отдельного прецедента». Как писал об этом времени Мейтланд, «одна за другой вводились новые нормы, но при условии, что старые не открыто аннулируются, а лишь тонко выводятся из иг-ры»¹⁸.

Процесс формирования буржуазного права шел под прикрытием общепризнанной фикции, что решение суда всегда только применяет ту или иную норму существующего права и потому является доказа­тельством ее действительности. Эта фикция сложилась в теорию, по-

^,s Maitland F. W. Historical essays. Cambr., 1957. P. 115.

пучившую наименование «деклараторной». Она была сформулирова-в трудах известных юристов Англии - М. Хейла (XVII в.) и У

Блэкстона(ХУШв.)'⁹.

Правовые теории конца XVI1-XVIII вв. провозглашают необхо пимость следовать прецеденту как доказательству реальности право­вых норм. Одновременно, стремясь избежать обязанности применять несовместимые с буржуазными правоотношениями прецеденты, они достаточно гибко обосновывают возможность уйти от неугодного прецедента, апеллируя при этом к «естественному» праву, «справед­ливости» и «разумности». Эти противоречивые теоретические по­строения, будучи модифицированы в XIX в. под влиянием призывов к усилению императивности буржуазных норм, воплотились в конеч­ном итоге в современной доктрине прецедента.

Современной доктрине прецедента непосредственно пред шествовали два обстоятельства: 1) судебная реформа 1873-1875 гг.., 2) введение регулярных публикаций Судебных отчетов. Таким образом, одна из важных черт судебного прецедента как источника английско­го уголовного права заключается в том, что судебные решения не об­разуют прецедента до тех пор, пока они не будут официально опубли­кованы.

О том, кто и когда стал описывать споры сторон в суде и реше­ния судей, рассматривавших дела как в разъездных, так и в Вест­минстерских судах, существуют различные мнения: некоторые анг­лийские историки считают, что первые записи делали клерки судов, другие - что первоначально это были конспекты студентов-юристов²⁰.. Тем не менее, уже к концу XIII в. такие записи получили распростра­нение среди судей и членов возникшей в то время корпорации право

¹⁹ См.: Кросс Р. Указ. соч. С. 44-50. 161.

²⁰ См.: Уголовное законодательство зарубежных стран (Франции, Германии, Японии). / Под ред. И. Д. Козчкина

заступников. Первые записи такого рода, получившие название "Еже­годники", были рукописными, а затем, с изобретением книгопечата­ния, печатными, с указанием составителей. Эти тома содержали крат кие сообщения об обстоятельствах дела, имена тяжущихся, судей, барристеров, краткое изложение их доводов и решений судей.

Примерно с середины XIX в. Сборники судебных отчетов из­давались под именами составителей - известных английских юристов (Крох, Плауден и др.). Затем, с 1864 г. начинает выходить еже­месячная серия отчетов под названием «Law Reports». Эти отчеты из­давались уже не частными издателями, а под наблюдением особого совета., пользующегося правами юридического пица. В настоящее время наиболее известными и авторитетными являются Всеанглий-ские судебные отчеты («ALL England Reports»), публикуемые ежене­дельно,, а также «The Criminal Appeal Reports», в которых публикуют­ся решения по уголовным делам.

Что же касается техники ссылок на судебные отчеты, то, как правило, они делаются следующим образом. Сначала указывается на­звание дела, затем год вынесения решения, номер тома отчета, сокра­щенное название суда ной серии отчетов и страница, на которой он опубликован (например, R, V. Codere (1916) 12 Сг. Арр. 21, at р. 28),

Следует отметить, что развитие общего права основывалось на сложившихся в судебной практике правилах применения прецедента. Основной принцип, соблюдаемый при отправлении правосудия, со­стоит в том, что сходные дела разрешаются сходным образом. Как от­мечает известный американский юрист Фридмэн Лоуренс, «принцип «прецедента» - тот максимум, чем ограничен судья, то есть то, что ко-

²¹ См.: Полянский Н.Н. Указ. соч. С. 38.

гда-то было решено в подобном рассматриваемом случае, и составля­ет суть доктрины общего права»²².

Некоторые отрасли английского права, в том числе и уголовное право, в значительной степени основаны на решениях судей, чьи вы­воды публиковались в судебных отчетах на протяжении семи столе­тий. В настоящее время вся английская система прецедентов сводится к следующему: каждый суд обязан следовать решению более высоко­го в иерархии суда, а апелляционные суды связаны своими предыду­щими решениями. Исключение составляет Палата лордов, которая, начиная с 1966 г., считает вправе изменить практику, отступив от прежнего решения, когда сочтет это необходимым. Действие доктри­ны прецедента зависит от иерархии судов. Вышестоящий суд может отвергнуть решение нижестоящего суда и, в некоторых случаях, свои предыдущие решения. Кроме того, любая правовая норма, в том числе и прецедент, может быть изменена парламентским актом.

Сегодня под регулятивным и иным воздействием норм, доктрин, отраслей и институтов общего права находится почти одна третья часть населения земного шара. Общее право уже в течение длительно­го времени действует на территориях Великобритании, США, Канады, Австралии, Новой Зеландии, Индии и целого ряда других госу­дарств²³. Причем по мере развития мирового сообщества и расшире­ния между различными государствами экономических, политических и иных связей сфера «влияния» общего права в последние столетия не только не уменьшалась, а наоборот, постоянно росла. Разумеется, этому в немалой степени способствовала мировая экспансия Британ­ской империи, на территории которой первоначально возникло и раз-

Фридмэн Л. Введение в американское право. М.: Прогресс-Универс. 1993.С. 19.

См.: Марченко М.Н. Правовые системы современного мира. Учебное по­собие. М.: Зерцало-М, 2001. С. 113.

вивалось общее право, сопровождавшаяся одновременно и правовой экспансией. Так, например, решающее влияние на развитие уголовно­го права в США, особенно в первоначальный период, оказало англий ское право²⁴. Сегодня подобную правовую экспансию, причем весьма небезуспешно, проводят США, где также действует и применяется прецедентное право.

Таким образом, именно эпоха средневековья явилась для преце­дентного права расцветом в его исторической эволюции. Этот процесс был связан с зарождением в Англии системы общего права. По суще­ству английская правовая система стала своеобразной родиной совре­менного прецедентного права,

В эпоху Возрождения, когда на исторической арене формирует­ся буржуазия, возникает новое мировоззрение. Место теологической теории и догм божественного права занимают понятия «человеческо­го права» В связи с этим коренным образом меняется отношение к писанному праву. С возникновением теории разделения властей юри дическую науку начинает пристально интересовать вопрос об отно­шении применяющего право, судью к закону. Именно в этой связи проблема судебного прецедента в праве получает свое дальнейшее развитие и обоснование.

XVIII век стал веком наибольшего подъема этого естественно-правового настроения. Пестрота положительного права и его отста лость от требований жизни, выросшей уже из рамок старого феодаль­ного строя, в высокой степени способствовали установлению чрезвы­чайно свободного представления судов о своей роли. Под видом вос­полнения закона суды охотно при решении конкретных случаев про­водили в жизнь то, что им казалось вытекающим из принципов есте-

'* См.: Никифоров Б.С., Решетников Ф.М. Современное американское уго­ловное право. М.: Наука, 1990. С. 6.

венного права²⁵. Поэтому не случайно известный отечественный ченый-правовед Н. С. Таганцев, обращаясь к вопросу судебного пре­зента в уголовном праве, отмечал, что «не только вопрос о силе и ачении судебного толкования, но и вопрос о самом праве суда тол­ковать закон разрешались крайне разнообразно. Была эпоха, и именно XVII столетия и первая половина XVIII, когда во всей Европе судеб­ное толкование стояло не только наравне с законом, но и первенство-

валонад ним...».

Однако вскоре идеологи идущей к власти буржуазии в уголов­ном праве выдвинули принцип «nullum crimen, nulla poena sine lege» («нет преступления, нет наказания без прямого указания на то зако­на») как священный принцип, на котором должно строиться всякое разумное общество. Из этого следовало, что судья не может по непро­извольному, а тем более произвольному усмотрению добавить или домыслить закон такими положениями, которые в нем не содержатся. Закон и только закон должен определять уголовно-правовые нормы, а любой открытый или завуалированный выход судьи за пределы этого императива суть грубейшее нарушение указанного принципа.

Данный принцип нашел поддержку в работах большинства ос­новных буржуазных авторов XVIII века, которые занимались иссле­дованием места судебной власти в обществе. В частности, правовые теории эпохи французской буржуазной революции исходили из при­знания закона единственным источником права. Закон (как выражение воли буржуазии, отождествлявшей себя с народом) рассматривался в качестве единственного правообразующего фактора, и, естественно, судебному прецеденту не находилось места в системе источников

См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Ста­тут, 1998. С. 91.

Таганцев Н.С. Русское уголовное право. Т. 1. Тула: Автограф, 2001

С 160.

права. Считалось, что судьи - это лишь уста, произносящие слова за­кона. Данная концепция опиралась, прежде всего, на учение Монтес­кье о разделении властей. Доктрина, признававшая суд лишь ограни­ченным в своих полномочиях интерпретатором закона, нашла свое практическое отражение в создании кассационного трибунала во Франции. Целью его учреждения было обеспечить не только точное, но и по возможности буквальное применение закона судами"⁷.

Сам автор теории разделения властей, Ш. Монтескье, в своей работе «О духе законов», рассуждая о природе политической свободы гражданина, которая, по его мнению, должна основываться на таком правлении, «при котором один гражданин может не бояться другого», приходил к категоричному выводу: «Не будет свободы...если судеб­ная власть не отделена от власти законодательной и исполнительной. Если она соединена с законодательной властью, то жизнь и свобода граждан окажутся во власти произвола, ибо судья будет закоиодате-лем».

Наиболее резкой критики судебный прецедент подвергся со стороны итальянского ученого-правоведа Чезаре Беккариа. В своей известной книге «О преступлениях и наказаниях» (1764 г.), он рас­сматривал вопрос о толковании законов: «Судьям не может принадле­жать право толковать уголовные законы исключительно в силу того, что они не являются законодателями. Судьи не получили законы в на­следство от наших предков как традицию или завет, которые не ос­тавляют потомкам ничего другого, кроме повиновения. Наоборот, они получают их от живого общества или суверена, его представляющего, как хранителя результатов всеобщего волеизъявления своих совре­менников. Судьи получают законы не как обязательства, вытекающие

⁷ См.: Козлихин И.Ю. Идея правового государства: история и современ­ность. СПб., 1993.

Азаркин Н. М. Монтескье. М.: Юридическая литература, 1988. С. 107.

из древней клятвы, лишенной своей силы, - ибо в противном случае она связывапа бы воли уже умерших, - и несправедливой, поскольку возвращала бы людей, уже объединившихся в общество, в первобыт-ое состояние, а как обязательства, вытекающие из молчаливого или прямо выраженного договора между сувереном и его живыми под­данными о передаче ему совокупной воли последних. Данные обяза­тельства служат необходимым инструментом сдерживания и регули­рования внутреннего процесса столкновения противоречивых частных интересов»²⁹. Автор был убежден, что при существовании законов, точно и твердо определенных, каждый гражданин может точно рас­считать неудобство дурного деяния. А это полезно, потому что, на взгляд Беккариа, это знание может отвратить его от преступления.

В связи с излагаемыми точками зрения, предлагалось усилить зависимость судов от закона, устранить возможность судейского субъективизма, даже если бы для этого понадобилось лишить их пра­ва толкования правовых норм. Эта тенденция сказалась одинаково во всех передовых государствах континентальной Европы.

А. И. Покровский, обращаясь к причинам негативного отноше­ния буржуазной правовой идеологии к судебному прецеденту, писал: «...широкая свобода судов приводила к развитию судейского субъек­тивизма, к самым произвольным решениям и вместе с тем к еще большему усилению той неопределенности права, от которого вообще страдал XVIII век». На эту же причину обращает внимание Э. Я Немеровский, говоря, что существовавшее в XVIII в. отрицатель­ное отношение к толкованию закона было вызвано произволом судей предшествующего периода, основанное на преувеличении идеи разде-

Беккариа Ч. О преступлениях и наказаниях. М.: Стеле, 1995. С. 75-76. Покровский И. А. Указ. соч. С. 91.

24

ления властей и на веру в возможность совершенного, все предусмат­ривающего законодательства.

Однако идея полной изоляции судебной власти от правоприме­нительной интерпретации на практике не могла выдержать столкно­вений с действительностью. Как будет показано ниже, как бы ни был совершенен закон, правоприменитель «обречен» в силу ряда объек­тивных и субъективных причин на столкновение с общественными отношениями, которые окончательно не урегулированы правом. По­этому отношение буржуазной правовой доктрины к роли судебной практики постепенно начинает меняться. Наступает новый этап: при общем ограничении роли суда «применением» закона предусматрива­ется его компетенция восполнять пробелы права «в духе закона» и со­ответственно вносить «коррективы» в применяемый закон.

Так, в Пруссии Фридрих Великий, исходя из представления о том, что изъяснение смысла законов принадлежит исключительно за­конодательной власти, указом 14 апреля 1780 г. учредил особую ко­миссию законов и, воспретив отдельным судам самостоятельное тол­кование, повелел в случаях сомнений обращаться с запросами в эту комиссию. Этот порядок вошел затем и в Прусское Земское Уложение (§ 46 и § 47 введения). Но он скоро оказался совершенно неисполни­мым и указом 8 марта 1798 г. был отменен. Судам предписывалось теперь решать всегда на основании общих правил толкования, с тем, однако, чтобы обо всех встретившихся неясностях сообщалось мини­стру юстиции на предмет будущего законодательства (Anhang § 2 к § 47 Прусского Уложения). Последнее предписание, впрочем, осталось мертвой буквой.

Точно также и во Франции в эпоху революции закон 24 августа 1790 г. предписал судам обращаться к законодательному собранию

“toutes les fois, qu'ils croiraient necessaire d'interpreter une loi» (во всех случаях, когда они сочтут необходимым истолковать закон). Но и здесь это правило оказалось невыполнимым, и в Code Napoleon был ключей § 4, воспрещающий судам останавливать производство под поедлогом молчания, темноты или недостаточности закона, вследст­вие чего им, естественно, возвращалось и право толкования.

Равным образом в Австрии §26 Иозефинского кодекса 1786 г. предписывал в случаях сомнения обращаться к монарху. Однако в проекте Мартини вопрос ставится иначе: так как высшим источником всякого права является естественное право, то для восполнения про­белов судья может обращаться к этому последнему. Отсюда § 7 Авст­рийского Уложения закреплял следующее правило: «Если случай не может быть решен ни на основании текста, ни на основании естест­венного смысла закона, то следует принять во внимание подобные, в законах определенно разрешенные, случаи, а также основания других родственных законов. Если вопрос все еще остается сомнительным, то он, по тщательном соображении обстоятельств, должен быть решен на основании естественных принципов права (nach den natiirlichen Rechtsgrundsatzen)». Таким образом, судебный прецедент как источ­ник права сохраняет свое правовое значение, хотя он поставлен здесь уже на самом последнем месте; первенство отдается положительному закону, и толкование крепче привязывается к этому последнему.

После сравнительно длительной эволюции правовая теория к концу XIX - началу XX в. вошла в промежуточную стадию, ведущую к признанию полной эмансипации судебного прецедента, превраще­ния ее в самостоятельный источник права. Промежуточным характер доктрины этого периода должен считаться потому, что, признавая значение судебной практики в формировании права, они, тем не ме­нее, рассматривают эту практику как подвид обычного права.

³¹ Там же. С. 92.

Довольно большое число авторов вслед за видными француз­скими юристами начала XX в., такими, как Жени, Ламбер, воспроиз­водят теоретическую конструкцию, в соответствии с которой судеб­ная практика рассматривается как разновидность обычного права.

Симптомом дальнейшего развития этой концепции является увеличение числа работ, в которых подчеркивался «специфический», «особый», «условный» характер судебной практики как подвида обычного права.

Французские юристы Анри, Леон и Жан Мазо, например, воз­ражают против безоговорочного отнесения судебной прецедента к обычаю как источнику права и особо подчеркивают специфический характер судебного прецедента. Последний, отмечают они, представ­ляет собой «весьма особого рода обычай». Еще в годы, предшество­вавшие второй мировой войне, известный французский теоретик пра­ва Ж. Рипер, выступая в соавторстве со своим коллегой Планиолем, подчеркивал, что суды создают «обычное право новой формации».

Процесс эволюции буржуазной правовой доктрины по данному вопросу завершился четким и определенным признанием судебной прецедента самостоятельным источником права.

Следует отметить, что горячих сторонников судебное нормо­творчество нашло в фашистском лагере. 26 июня 1935 г. были изданы новеллы (параграфы!70а и 267а) в Strafprozess, устанавливающие аналогию уголовного закона и права.

Параграф 170а гласил: «Если какое-либо действие, которое здо­ровым народным воззрением считается заслуживающим наказания, не предусмотрено законом в качестве наказуемого, то государственная прокуратура обязана поставить вопрос, не охватывается ли это дейст­вие основной идеей какого-либо уголовного закона и нельзя ли путем соответствующего применения этого закона содействовать торжеству справедливости».

В параграфе 267а говорилось то же самое применительно к су-бному разбирательству: «Если в результате судебного следствия ыявится, что обвиняемый совершил действие, которое здоровое на» одное воззрение считает заслуживающим наказания, но которое за­коном не предусмотрено в качестве наказуемого, то суд обязан поста­вить вопрос, не охватывается ли это действие основной идеей какого либо уголовного закона и нельзя ли путем соответствующего приме­нения этого закона содействовать торжеству справедливости».

Из вышесказанного следует, что нельзя однозначно утверждать о неприемлемости судебного прецедента в уголовном праве стран ро-мано-германской правовой системы. С одной стороны, имелись тен­денции отрицания судебного прецедента и его нормотворчества, а с другой стороны, целый ряд авторов и целый ряд законов, а также практическая деятельность суда решали вопрос в другом направле­нии, допуская возможность суда не только интерпретировать уголов­ный закон, но и создавать новые нормы при наличии пробелов в пра­ве. Идея в этом направлении зашла настолько далеко, что в некоторых буржуазных странах на законодательном уровне допускалась возмож­ность создание судьями новых составов преступлений..

Вопрос о судебном прецеденте стоял весьма остро на Западе пе­ред второй мировой войной. Он обсуждался на IV Международном конгрессе права в Париже и на II Международном съезде сравни­тельного правоведения в Гааге в 1937 г.. Результатом этого явилась резолюция Парижского конгресса: «Положения права, которые опре­деляют нарушения, должны излагаться в общих выражениях, чтобы способствовать приспособлению права к социальным потребно­стям»³².

По мнению А. А. Герцензона, ни законодательство, ни практика, ни теория буржуазных государств никогда полностью судебный пре-

См.: Шаргородский М. Д. Уголовный закон. М., 1948. С. 199.

28

цедент не отрицали. Он также указывал, что «буржуазное уголовное право, провозгласив принцип nullum crimen и отразив его в кодексах, систематически нарушало его целым рядом оговорок, отступлений, изданием чрезвычайных законов и т.д.; широкая практика распро­странительного толкования законов фактически заменяла анало-

гию».

За применение судебного прецедента в уголовном праве высту­пали многие известные западные ученые-правоведы. Р. Иеринг в ра­боте «Цель в праве» впервые выдвинул задачу, что право надо изучать не только как систему норм и понятий, а как реальное явления. По его мнению: «Высшая цель права заключается не в исключении возмож­ности формального произвола, а в осуществлении материальной справедливости»³⁴. Как считал У. Блэкстон, «правота, по мнению Го­рация, есть направление дел, с рассуждением коих закон обширно­стью своей бывает недостаточен» ^J.

Итак, исследования в области истории зарубежного права сви­детельствуют, что создание и развитие уголовного права в значитель­ной степени зависело от накопления судебных решений. Суд для кон­кретного случая творил право, а затем в результате постепенного обобщения этих решений создавались общие, юридические нормы, носящие на первых порах, вследствие невысокого обобщения, казуи­стичную форму. Как было показано, судебные решения судьи были и продолжают оставаться одним из крупных источников уголовного права зарубежных стран. Благодаря этому обязательное правило пове­дения становится обязательной правовой нормой (так называемым су­дебным прецедентом); благодаря им часто обрекался на бездействие закон и вводился на его место новый. Например, право Древнего Рима

³ Герцензон А. А. Уголовное право. Общая часть. М., 1944. С. 60. ³⁴ Иеринг Р. Цель в праве. T.I. СПб., 1881. С. 311.

⁵ Цит. по: Шаргородский М.Д. Аналогия в истории уголовного права // Социалистическая законность. 1938. № 7. С. 56.

в значительной степени было создано судьей (претором) и его реше-

ниями. Тождественные процессы происходят и в другие эпохи. Осо-

бенно значительная роль судебных решений, как источника права,

была и остается в странах англосаксонской системы права. Однако и в

других правовых системах едва ли не большая часть норм уголовного

права создавалась благодаря судебному прецеденту.

В связи с этим следует сказать, что во многих странах романо-германской системы права отношение к судебному прецеденту не все­гда отражает реальное представление о фактической его роли в регу­лировании правоотношений. Так, доктрина во Франции утверждает, что судебная практика не является источником права; тем не менее в действительности при определенных обстоятельствах решения Касса­ционного суда или Государственного совета часто играют роль не меньшую, чем закон ⁶„ В юридической литературе ФРГ чаще подчер­кивается, что решения судов не есть источник права и не могут быть приравнены к законам. Такая позиция, по мнению немецких авторов, отвечает природе права ФРГ как континентального. Однако судебная практика чрезвычайно широко используется не только для правильно­го уяснения смысла закона, но даже для аргументации юридических решений. Более того, утверждается, что большую часть фактически действующего права можно найти в судебных решениях. Дискутиру­ется, и притом достаточно остро, вопрос о возможности восполнения судом законодательных пробелов³⁷.

См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы совре­менности. М.: Международные отношения, 1999. С. 16.

См.: Жалинский А., Рёрихт А. Введение в немецкое право. М.: Спарк, 2001, С. 63-64.

30

§ 2. Судебный прецедент в отечественном уголовном праве:

исторический аспект

Предпринятая в предыдущем параграфе попытка обозначить роль судебного прецедента в регулировании правоотношений на раз­личных этапах развития уголовного законодательства основывалась на исследовании исторического опыта зарубежных стран. Однако, рассматривая историю становления и развития судебного прецедента, представляется важным найти отечественные корни этого правового явления.

На протяжении многих десятилетий советская юридическая наука утверждала, что судебный прецедент является институтом ис­ключительно уголовного права буржуазных стран. В качестве основ­ного довода противники судебного прецедента опирались на то об­стоятельство, что доктрина судебного прецедента возникла и развива­лась в странах общего права (прежде всего, Англии, США), что нико­гда не была характерно для российской и, тем более, для советской правовой системы³⁸. Так, в одном из юридических словарей советско­го периода подчеркивалось: «...судебный прецедент является одним из основных источников права в капиталистических странах, главным образом в Англии и США... Такое состояние источников права созда­ет для суда свободу усмотрения, освобождает суд от связанности твердым нормам права, так как в форме судебного прецедента суд сам устанавливает ту норму, которую применяет. Таким путем нормы

права изменяются и приспособляются к интересам монополистиче- ского капитала без обсуждения в парламенте»³⁹.

Авторы учебника «Советского уголовного права» давали сле-_юц.у_Ю характеристику судебного прецедента: «Законодательная норма лишь тогда приобретает значение в глазах английского юриста, когда определенное количество норм судебного происхождения за­фиксирует, каким именно образом судья использует дискреционные полномочия, предоставленные законом. Такова же в значительной ме­ре роль суда в США... Класс капиталистов в Англии и Америке впол­не доверяет своему суду. Прежде всего сам подбор судей обеспечива­ет крепкую защиту ими интересов монополий. В целях идеологиче­ской обработки населения культивируется миф о суде как надклассо­вом органе «социального умиротворения»». Нетрудно заметить, что в подобных утверждениях оценка судебного прецедента носит скры­тый политический подтекст. На наш взгляд, основная цель данных ут­верждений заключалась в том, чтобы показать место уголовного права буржуазных стран «в арсенале тех орудий и средств, которые реакци­онные силы в капиталистических государствах используют в борьбе против сил мира, демократии, прогресса, в борьбе с рабочим движе­нием, с коммунизмом»⁴¹.

Сказанное объясняет, почему характерной чертой большинства работ советского периода о судебном прецеденте было стремление показать его отрицательный характер. Не удивительно, почему в ко­нечном итоге, делался общий вывод о недопустимости судебного нормотворчества в уголовном праве. Однако исторический опыт оте­чественного уголовного права показывает, что и здесь судебный пре-

³ См.: Курс советского уголовного права. Часть Общая. Т. 1. Л.: Изд-во ЛГУ, 1968. С. 85; Курс советского уголовного права. В 6 т. T.l. M.: Наука, 1970. С. 159-160; Советское уголовное право. Общая часть. / Под ред. Г.А. Кригера, Б.А. Куринова. Ю.М. Ткачевского. М.: Изд-во МГУ, 1981. С.39.; Загайнова С.К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. М.: Норма, 2002. С. 1-55.

Юридический словарь. / Под ред. С. Н. Братуся, И. Д. Казанцева и др. М.: Юридическая литература, 1953. С. 675.

Советское уголовное право. Общая часть. / Под ред. Г.А. Кригера, Б.А. Куринова, Ю.М. Ткачевского. М.: Изд-во МГУ, 1981. С. 415-416. ⁴¹ Там же. С. 409-410.

32

цедент занимал важную правовую «нишу», и нет смысла лукавить и подгонять научную жизнь под те или иные политические догматы и установки.

Следует заметить, что и сегодня в юридической литературе не­которые авторы делают весьма категоричный вывод, подчеркивая, что «судебный прецедент никогда не был присущ российскому праву»⁴². На наш взгляд, подобные выводы преждевременны и безоснователь­ны, они вычеркивают большой дореволюционный исторический опыт формирования отечественного уголовного законодательства. Как бу­дет показано ниже, отечественная правовая история свидетельствует, что уже на первых порах становления и развития уголовного права наряду с законом - Русской Правдой, и обычаем в качестве самостоя­тельного источника уголовного права выделяется и судебный преце­дент.

Весьма ценным для исследования поставленного вопроса пред­ставляет работа дореволюционного правоведа М. Дьяконова. В своей монографической работе «Очерки общественного и государственного строя Древней Руси» он отмечает, что «...наряду с обычаем источни­ком Русской Правды служили княжеские уставы и судебные реше­ния». По существу такое же понимание вопроса нашло поддержку в других теоретико-правовых исследованиях. В частности, М.Ф. Вла-димирский-Буданов, рассматривая источники Русской Правды, акцен­тировал внимание на следующем. Отмечая то обстоятельство, что ос­новой Русской Правды явились княжеские уставы, автор полагал, что княжеские уставы возникали иногда по частным поводам, когда князю приходилось судить кого-либо и выносить приговор, не имеющий ос-

нований в предшествующих уставах. Таким образом, он пришел к вы-воду что судебные приговоры могут быть признаны особым источни­ком Русской Правды⁴⁴.

В своем исследовании «Главные течения в истории науки уголовного _Пр_аВа России» Г.С. Фельдштейн писал: «Общий характер сборника наглядно обрисовывается его системой, которая приобрела особый отпечаток в результате воздействия судебной практики... су-дебные решения часто воспроизводятся в Русской Правде как в их первоначальном виде, так и в форме, обобщенной в юридические нормы»⁴⁵ О каких обобщениях говорит автор, рассматривая механизм появления правовых норм в Русской Правде?

Данный вопрос подробно рассматривает в «Учебнике истории русской правды» другой дореволюционный автор А.Н. Филиппов. Он так же, как и другие авторы, был убежден, что «источником Русской Правды надо считать судебные решения... по большей части обоб щенные в юридические нормы»⁴⁶. Проводя анализ уголовно-правовых норм более поздней редакции Русской Правды - Пространной, А.Н. Филиппов пришел к заключению, что некоторые статьи Русской Правды изложены в общей форме, в то время как в более поздних ре­дакциях Русской правды легко усмотреть следы ее происхождения из простой регистрации судебных решений⁴⁷.

На эту же особенность обращает внимание Г.К. Амелин, отме­чая, что формирование правовых норм в Русской Правде происходило в большинстве случаев путем обобщения судебных решения. «В от­личие от Правды Ярослава, главным источником которой были нормы

" См.: Загайнова С.К. История и практика судебного прецедента // Россий­ский юридический журнал. 1998. № 3. С. 105.

⁴' Дьяконов М. Очерки общественного и государственного строя Древней Руси. СПб., 1908 С. 49.

См.: Владимирский-Буданов М.Ф. Обзор истории русского права. Рос­тов-на-Дону: Феникс, 1995. С. 118.

^? Фельдштейн Г.С. Указ. соч. С. 48.

Филиппов А.Н. Учебник истории Русской Правды. М.: Юрьевъ. 1907. С. 114.

Там же. С. 116.

34

обычного права, главным источником Правды Ярославичей явилось княжеское законодательство и судебная практика»⁴⁸.

Подобный механизм образования уголовно-правовых норм про. исходит в последующих источниках уголовного права - Судебниках. К формированию правовых норм Судебников приходили путем су­дебного решения, и практика судов, становясь общепризнанной, явля­лась тем каналом, по которому выдвигалась в жизнь и находила свою охрану отдельные правовые интересы. Естественно, что процесс пра­вотворческой деятельности судей должен был логически закончиться официальным признанием возможности использования для регулиро­вания правовых отношений судебных решений.

Законодательное признание судебного прецедента в качестве источника уголовного права произошло во втором Судебнике 1550 г. Согласно ст. 98 Судебника, устанавливалось следующее положение. «А которые будут дела новые, а в сем Судебнике не написаны, и как те дела з государева докладу и со всех бояр приговору вершатца, и те дела в сем Судебнике приписывати»⁴⁹. Здесь видно ясное понимание того, что никакой закон не может предусмотреть всего, и поэтому не­избежны дальнейшие его дополнения, которые должны делать своих решениях судьи.

Таким образом, уже в Судебнике 1550 г. был провозглашен принцип обязательности разрешения уголовных дел даже в том слу­чае, когда законодательный акт умалчивает о том, как необходимо сделать это. Авторы учебного пособия «Памятники русского права» дали следующую оценку указанной норме: «Особо следует отметить статью 98, которая устанавливает правило - включать каждый новый

законодательный акт в общерусский свод законов. Эта, по существу,

первая известная нам в русском праве норма, отображающая непо-

средственный _Процесс выработки законов. Все последующее русское законодательство около 100 лет вырабатывалось

именно таким путем»⁵⁰.

Комментируя названную статью, А.Д, Горский отмечал, что впервые в истории отечественного законодательства определялся по­рядок издания и опубликования новых законов. При отсутствии в за­коне указания на порядок решения того или иного дела оно должно было вершиться вышестоящей инстанцией - Боярской Думой. По его мнению, такой прецедент становится по существу новой законода­тельной нормой. Решение Боярской Думы обычно рассылалось по приказам и областным начальникам и заносилось в указные книги приказов, тем самым составляя дополнение основного источника уго­ловного права - Судебника^¹.

Исходя из вышесказанного, можно констатировать, что уже в XVI в. российский судья творил право, оставаясь в некоторых рамках закона, гарантировавших его правомерность. Очевидно поэтому пери­од Судебников не нуждается в большой точности числа норм матери­ального права, внесенных непосредственно в кодекс. В том, что в Су­дебниках шла речь о создании судами оболочки, а не самого ядра пра­ва свидетельствуют и само название указанных источников.

Особенно ценным указанием на ход творческого развития права путем санкционирования судебных прецедентов являются так назы­ваемые «Указные книги приказов». Представляя собой в значительной степени дополнительные указы, возникающие на основании ст. 98

Материалы к изучению истории государства и права СССР «Русская Правда» / Автор введен, и комментар. Г. К. Амелин. М.: Росвузиздат, 1962. С. 8.

Российское -законодательство Х-ХХ веков. В 9 т. Т. 2. М.: Юридическая литература, 1985. С. 120.

Памятники русского права // Памятники права Киевского государства. ^Х'ХИ. М., 1956. Вып. 4. С. 231-232.

См.: Российское законодательство Х-ХХ веков. В 9 т. Т. 2. М.: Юридиче­ская литература, 1985. С. 170

36

Судебника 1550 г., они по существу являлись записями отдельных су- дебных решений. Как отмечает Г.С. Фельдштейн: «Решение дела по докладу одного какого-нибудь приказа не препятствовало тому, чтобы аналогичный случай был решен иначе по докладу другого приказа»⁵². Здесь мы видим, что речь идет о судебном прецеденте, который санк­ционировался в «Указных книгах приказов».

Аналогичным способом происходило формирование Уставной книги разбойного приказа. Исследуя механизм составления Уставной книги, Н. Шалфеев приходил к выводу: «Все статьи Книги образова­лись тем же путем, каким шло все законодательство того времени, т.е. путем частным, от конкретных случаев, вызывавших то или другое постановление»³. Дьяки, которым была поручена в Разбойном прика­зе письменная часть, по сути осуществляли составление норм Устав­ной книги. Записывая в нее тот или другой боярский приговор, они отмечали неполноту или неточность Уставной книги. В свою очередь, боярин, осуществлявший отправление правосудием по разбойным де­лам, выносил свое решение, которым самостоятельно восполнял про­бел уголовного права. В дальнейшем свои предложения по совершен­ствованию уголовного закона он вносил в Думу, которая могла санк­ционировать или отклонить предложенное судебное решение, в связи с чем появлялся новый закон, который записывался в Уставную кни­гу.

Важное значение для выяснения исторической роли судебного прецедента приобретает анализ его влияния на составление уголовно-правовых норм Соборного Уложения 1649 г. Свою гипотезу на этот счет впервые в форме остроумной догадки, а затем и в качестве науч­но обоснованного решения предложил М,Ф. Владимирский-Буданов.

"² Фельдштейн Г.С. Указ. соч. С. 50.

⁵¹ Шалфеев Н. Об уставной книге Разбойного приказа. СПб., 1868. С. 5.

Автор высказал предположение, что составители Соборного Уложе-

ния воспользовались той обработкой материала русского законода-

тельства, которая была дана ему с помощью судебных решений в Уставных книгах приказов. По мнению М.Ф. Владимирского-Буданова,

решения всех или почти всех статей вошедших в Соборное Уложение

основывались на заимствовании норм, ранее вошедших в Указную

книгу приказов³,

Н.С Таганцев вслед за М.Ф. Владимирским-Будановым утвер ждал: «Уложение составлялось из разнообразных источников: так, в него вошли постановления судебников Великокняжеского и Царского, указные книги приказов, в особенности разбойного, и боярские при­говоры, а равно иноземное греческое право» Интересно, что в пре­дисловие к самому Соборному Уложению прямо указывалось: «...которые статьи написаны в правилах св. апостол и св. отец и в градских законах греческих царей, а пристойны те статьи к государст­венным и к земским делам, и те бы статьи выписать, и чтобы прежних великих государей царей и великих князей российских и отца его го­сударевы указы и боярские приговоры на всякие государственные и земские дела собрать и с старыми судебниками справить. А на кото­рые статьи в прошлых годах, прежних государей указу не положено и боярских приговоров не было, и те бы статьи по тому же написати и изложити по его государеву указу общим советом».

Однако на этом влияние судебного прецедента как источника уголовного права на Соборное Уложение не ограничилось. Уложение Алексея Михайловича установило положение, согласно которому, в

См.: Владимирский-Буданов М.Ф. Отношения между Литовским стату­том и Уложением царя Алексея Михайловича. Сборник гос. знаний. Т. IV. СПб.. 1877. С. 6.

!^S Таганцев Н.С Указ. соч. С. 169.

Российское законодательство Х-ХХ веков. В 9 т. Т.З. М.: Юридическая «итература, 1985. С. 83.

38

случае пробелов в праве должно применяться дополнительное зако­нодательство необычного порядка, так называемая система докладов. Во 2 статье 10 главы «О суде» говорилось: «А спорные дела, которых в приказах зачем вершити будет не мощно, взносити ис приказов в доклад к государю царю и великому князю Алексею Михайловичу и к его государевым боярам и окольничьим и думным людям. А боярам и окольничьим и думным людям сидети в полате, и по государеву указу государевы всякие дела делати всем вместе».

Резюмируя сказанное, можно сделать следующий вывод: судеб­ный прецедент не только оказал сильное влияние на формирование уголовно правовых норм Соборного Уложения 1649 г., но и в даль нейшем помогал правоприменителю при отправлении правосудия преодолевать пробелы уголовного закона.

Принятие Соборного Уложения 1649 г., конечно, не могло оста-новить дальнейшего развития уголовного законодательства не только в силу общего движения юридической жизни, но и как считал Н.С. Таганцев, потому что «оно представлялось сводом весьма неполным» Реформаторская деятельность Петра Великого, охватывавшая все сто­роны государственной жизни, выразилась и в столь же обширной за­конодательной деятельности и, в частности, в законодательстве уго­ловном: беспрестанно принимались указы, устанавливающие наказа­ния случайные, ad hoc, нередко противоречивые и по отношению к Уложению, и между собой; в судебную практику вносились хаос и беспорядок. Как говорили сами законодатели того времени, «после старого много раз указы изданы и в разное время выдавались, и затем одни с другими не согласны, через что случается поддержка бессове-

стным судьям, которые, подбирая указы, на которую сторону хотят, решают»⁵⁸

Поэтому понятно, что во все царствования, начиная с Петра I и

завершая Николаем I, идет постоянный поиск путем согласования многочисленных новых уголовных законов с уголовно-правовыми нормами Уложения 1649 г. При этом обозначилось два варианта, ре­шения указанной задачи: первый - произведение кодификации уго­ловного законодательства и, второй - замена его на новое законода­тельство. В конечном итоге был выбран первый вариант решения проблемы, где важное историческое значение сыграла судебная прак­тика того времени.

6 июня 1695 г. Петр I издает Указ, согласно которому повелено всем приказам составить из дел выписки таких статей, которые могли бы служить дополнением к статьям Уложения и Новоуказным стать-

ям, и эти выписки иметь в приказах в готовности до нового указа Затем, 18 февраля 1700 г., вышел новый Указ, которым учреждалась Особая палата об Уложении, или «палата бояр, которые сидят у Уло­жения». На обязанности ее было возложено внести в подлежащие места Уложения последовавшие после его издания именные указы и постановления, известные под именем Новоуказных статей, а также состоявшиеся по делам решенным боярские приговоры и, таким обра­зом, составить Новоуложенную книгу. Таким образом, решения бояр ских приговоров легли в основу многих норм при формировании по­следующих источников уголовного права.

В дальнейшем в ряде законодательных документов петровской эпохи законодатель попытался ограничить применение судейского прецедента в уголовном праве, однако, несмотря на это, мы также на-

Тамже. С. 102.

₅₉ См.: Таганцев Н.С. Указ. соч. С. 171 См.: Российское законодательство XXX веков. В 9 т. Т.4. М.: Юридиче-^{Ская л}"тература, 1986. С. 165.

40

ходим указание на применение правовых институтов, близких к су, дебному прецеденту. Указы от 2 и 17 апреля 1722 г., провозглашали незыблемость законов и в то же время сохраняли право сената решать дело в случаях., когда нет соответствующего закона, путем создания нового закона, «Дело сенатское то, когда кому в коллегии такое дело случится, которое в той коллегии решить невозможно, то те дела пре­зиденту коллегии приносить и объявить генерал-прокурору, который должен представить в сенат и иное решить в сенате, а чего невозмож­но решить, о том приложа свое мнение учинить предложение в док-

лад»,

Как известно, идеи итальянского правоведа Чезаре Беккариа легли в основу политической доктрины российской императрицы Ека­терины II, в связи с чем положение о недопустимости судебного нор­мотворчества почти дословно были воспроизведены в Наказе Екате­рины И. 15 декабря 1763 г. в «Манифесте об утверждении в сенате де­партаментов» содержится ряд положений, запрещающих применение судебного толкования в уголовном праве: «Нет ничего опаснее, как общее сие изречение: надлежит в рассуждение браги смысл или разум закона, а не слова. Сие ничто иное значит, как сломити преграду, про­тивящуюся стремительному людских мнений течению» (гл, 10, ст. 153).

В законодательных актах при Александре I был сохранен отказ от признания судебного прецедента в качестве источника права. Так, статья 65 Свода законов постановляла: законы должны быть испол­няемы по точному и буквальному смыслу оных, без всякого измене­ния или распространения. Все без изъятия места, не исключая и выс­ших правительств, во всяком случае должны утверждать определения

Дата добавления: 2015-08-05