Как следует понимать словосочетание путем присоединения к договору в целом в определении договора присоединения?

Следует ли толковать слова "в целом" как полное соответствие изначально предложенного текста соглашения соглашению, подписанному в итоге обеими сторонами (за исключением реквизитов сторон, которые как таковые не являются условиями договора). Означает ли это, что наличие в договоре некоторых условий, которые были сформулированы для данного конкретного договора, лишает возможности квалифицировать такой договор как договор присоединения? Либо же это зависит от характера условия?

Доминирующей является точка зрения, которая исходит из буквального толкования данного положения. Как отмечает Н.И. Клейн, "название договора отражает его сущность, которая состоит в том, что к предложенному одной стороной договору со стандартными условиями вторая сторона присоединятся в целом, не влияя на его содержание" <53>. Аналогичные мнения высказаны и многими другими авторами <54>. В определенной степени данный подход поддерживается и ВАС РФ, который в одном из постановлений по конкретному делу указал на принципиальное различие публичного договора и договора присоединения, выражающееся в том, что применительно к публичному договору допускаются разногласия сторон и их судебное урегулирование по отдельным условиям договора. Иначе говоря, публичный договор может быть заключен и иными, чем путем безоговорочного согласия со всеми выставленными контрагентом условиями договора, способами <55>. Один суд более красочно выразил эту мысль, отмечая, что "требования статьи 428 Гражданского кодекса Российской Федерации исключают возможность для сторон в договоре присоединения формулировать условия, отличные от выраженных в стандартной форме или формулировке, по их соглашению... условия договора присоединения формулируются в одностороннем порядке. Дело стороны, присоединяющейся к предложенному договору, - присоединиться к договору в целом (или не присоединяться к нему)" <56>.

--------------------------------

<53> Клейн Н.И. Принцип свободы договора и основания его ограничения в предпринимательской деятельности // Журнал российского права. 2008. N 1. Интересно отметить, что автор оперирует понятием "стандартные условия", отсутствующим в российском праве, но которое с точки зрения зарубежного права как раз и допускает наличие индивидуально согласованных условий в договоре.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное).

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Гражданское право: В 4 т. Обязательственное право" (том 3) (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное).

<54> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 795 (автор соответствующей главы - В.В. Витрянский); Гражданское право: В 4 т. Т. 3 / Под ред. Е.А. Суханова. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 187; Белов В.А. Гражданское право. Общая и особенная части. М.: ЮрИнфоР, 2003. С. 178; Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева. М.: ТК "Велби", 2008. С. 849; Публичные услуги и право: Научно-практическое пособие / Под ред. Ю.А. Тихомирова. М.: Норма, 2007. С. 369; Практика применения Гражданского кодекса РФ, части первой / Под общ. ред. В.А. Белова. М., 2008. С. 1096. Свое логическое завершение и законодательное оформление данный подход нашел в п. 1 ст. 634 ГК Украины: "Договором присоединения является договор, условия которого установлены одной из сторон в стандартных формах, который может быть заключен лишь путем присоединения другой стороны к предложенному договору в целом, другая сторона не может предложить свои условия договора". Как будет показано далее, это далеко не тот идеал правового регулирования, к которому надо стремиться.

<55> Постановление Президиума ВАС РФ от 15 мая 2001 г. N 7717/00 // Вестник ВАС РФ. 2001. N 9.

<56> Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 15 января 2003 г. N Ф04/144-1958/А45-2002. Схожая по существу позиция была высказана в Постановлении ФАС Московского округа от 7 октября 2008 г. N КА-А40/8304-08, Постановлении ФАС Уральского округа от 19 января 2005 г. N Ф09-4484/04-ГК. Причины подобного подхода будут освещены далее, при рассмотрении вопроса о соотношении договора присоединения и публичного договора.

Договоры, которые полностью принимаются на тех условиях, которые сформулированы заранее в стандартных формах и исключают всякие индивидуализирующие условия, достаточно редки на практике. Наиболее ярким примером такого договора, с которым сталкиваются в последнее время в равной мере и граждане, и юридические лица, является лицензионный договор на право использования программного обеспечения, условия которого изложены на экземпляре программы или ее упаковке (п. 3 ст. 1286 ГК РФ), или соглашения, заключаемые в электронной форме путем щелчка мыши (Click-wrap agreement), например лицензионные договоры, заключаемые в сети Интернет <57>. Присоединение к условиям такого договора действительно происходит "в целом", и присоединяющаяся сторона не участвует в выработке условий данного договора.

--------------------------------

<57> Проблемы, связанные с признанием юридической силы таких договоров в контексте российского права, выходят за рамки данной статьи. Здесь же следует отметить, что, по мнению автора, такие договоры не противоречат российскому законодательству (см. подробнее: Савельев А.И. Гражданско-правовое регулирование договора с интернет-провайдером в сети Интернет: Дис.... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 49; Калятин В.О. Право в сфере Интернета. М.: НОРМА, 2001. С. 336).

Однако многие договоры, которые с точки зрения их экономической сущности являются договорами присоединения, содержат в себе условия, которые были "выбраны" присоединяющейся стороной, т.е. с точки зрения теории договорного права являются результатом совместного волеизъявления сторон: например, договоры купли-продажи, страхования, банковского вклада, банковского счета.

Так, например, на практике существует немало видов банков, которые предлагают гибкие условия банковского вклада, где гражданин может определить некоторые условия: сроки вклада, наличие права пополнить вклад или забрать его часть без расторжения договора, не говоря уже о размере вклада, что является само собой разумеющимся. Данный договор, заключенный с гражданином, является договором присоединения, что отмечалось КС РФ <58>. Однако в выборе наиболее существенных его условий участвует в равной степени и присоединяющаяся сторона <59>.

--------------------------------

<58> Постановление КС РФ от 23 февраля 1999 г. N 4-П "По делу о проверке конституционности положения части второй статьи 29 Федерального закона от 3 февраля 1996 г. "О банках и банковской деятельности" в связи с жалобами граждан О.Ю. Веселяшкиной, А.Ю. Веселяшкина и Н.П. Лазоренко" // Вестник КС РФ. 1999. N 3.

<59> В качестве других примеров можно привести согласованные сторонами условия договора присоединения, включенные исходя из потребностей конкретного клиента: наименование или количество товара (являющееся конкретизацией условия о предмете договора купли-продажи (п. 3 ст. 455 ГК РФ)).

Другой пример - договор страхования имущества или ответственности по договору. Некоторые условия таких договоров неизбежно являются индивидуальными, например условие о размере страховой суммы и страховой премии, которые, как правило, определяются по результатам анализа вероятности наступления страхового случая в каждом конкретном случае. Наличие таких индивидуальных условий приводит некоторые суды к выводу о том, что такие договоры не являются договорами присоединения. Например, в одном решении суд, сравнив два договора страхования имущества, заключенных страховой организацией с разными страхователями, пришел к выводу, что раз условия договоров различны, следовательно, ответчиком (страховщиком) при заключении договоров страхования не используются формуляры <60>. Такое требование экстремальной стандартизации договорных условий в корне противоречит существу страховой деятельности, которая основывается на тщательном контроле принятых на себя страховых рисков, обеспечиваемом актуарными расчетами <61>. К тому же не следует забывать, что именно в области страховой деятельности появились первые договоры присоединения, так что договоры страхования являются одними из первых кандидатов на данную квалификацию <62>. Как отмечает М.И. Брагинский, "в случаях заключения договоров страхования по стандартным формам интересы страхователя защищаются нормами о договоре присоединения".

--------------------------------

<60> Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 28 сентября 2006 г. N Ф08-4760/2006 по делу N А32-6024/2006-61/165.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг" (книга 3) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2002 (издание исправленное и дополненное).

<61> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. Книга 3. М.: Статут, 2005. С. 566; Фогельсон Ю.Б. Комментарий к страховому законодательству (постатейный). М.: Юрист, 2002.

<62> Еще Серебровский относил договор страхования к договорам присоединения (см.: Серебровский В.И. Очерки советского страхового права // Избранные труды по наследственному и страховому праву. 2-е изд., испр. М.: Статут, 2003. С. 341).

Более того, если проанализировать ситуацию с точки зрения предложенного в п. 2 ст. 428 ГК РФ механизма контроля над справедливостью условий договора присоединения, можно сделать вывод о том, что предметом контроля являются именно сопутствующие условия договора, такие, как условия и порядок расторжения, условия об ответственности сторон, способах обеспечения обязательств присоединяющейся стороны, порядка рассмотрения претензий, арбитражная оговорка. В самом деле, как может быть признано условие о предмете договора <63> "лишающим присоединившуюся сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключающим или ограничивающим ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо иным явно обременительным для присоединившейся стороны условием, которое она исходя из своих разумно понимаемых интересов не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора"? В большинстве случаев нельзя говорить о том, что присоединившаяся сторона не участвовала в определении условия договора о предмете, так как свобода присоединившейся стороны в определении предмета договора гарантируется свободой выбора в заключении договора с данным контрагентом, за исключением случаев, когда таким контрагентом является организация, обладающая доминирующим положением на рынке, и выбора контрагента у присоединившейся стороны, по сути, нет. Если продавец не имеет возможности продать покупателю товар в нужном ему количестве и ассортименте, покупатель будет искать другого продавца. Разве можно в данном случае отрицать тот факт, что в стандартной форме, предложенной продавцом, в которую вписаны наименования товаров и их количество, полностью отсутствуют условия, которые согласованы с покупателем? Или условие о наименовании и количестве товара более не относится к условию договора, а вместе с ними и предмет договора? Предмет договора выражает существо интереса присоединяющейся стороны в данном договоре, и отсутствие данного интереса или недостаточное отражение данного интереса предлагаемыми условиями договора присоединения, скорее всего, будет мотивом отказа присоединяющейся стороны от заключения договора. Напротив, основной интерес контрагента присоединяющейся стороны отражает условие о цене (или размере иного встречного предоставления). Общепризнанным является тот факт, что в рамках рыночной экономики суд не должен проверять эквивалентность встречных предоставлений сторон, так как цена товара (услуги) определяется законами спроса и предложения <64>. В случае с ценами на товары (услуги) монополистов применяется государственное либо иное централизованное регулирование цен. Таким образом, условие о размере встречного предоставления не должно быть предметом проверки в порядке п. 2 ст. 428 ГК РФ.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное).

<63> Безусловно, понятие предмета договора является дискуссионным в науке гражданского права. В контексте проблематики данной статьи я рассматриваю предмет договора в том смысле, как его лаконично охарактеризовал М.И. Брагинский: "что и сколько" (см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М., 1997. С. 254).

<64> В этом смысле римская доктрина laesio enormis (чрезмерное злоупотребление), предоставляющая средства правовой защиты на случай несоразмерности встречных предоставлений сторон (применимая изначально к купле-продаже земельных участков, если уплаченная цена составляла менее половины ее действительной стоимости (iustum pretium), а впоследствии распространенная под влиянием средневековой схоластики и на движимые вещи), в большинстве своем была отвергнута современными правопорядками (см.: Mehren A., Gordley J. An Introduction to the Comparative Study of Private Law. Readings, Cases, Materials. Cambridge, 2006. P. 461 - 486; The Principles of European Contract Law and Dutch Law: A Commentary / Ed. by D. Busch, E.H. Hondius, H.J. van Kooten, H.N. Schelhaas, W.M. Schrama. Kluwer Law International, 2002. P. 216; Principles of European Contract Law. Parts I and II / Ed. by O. Lando, H. Beale. Kluwer Law International, 2000. P. 266).

Представляет интерес позиция А.Н. Кучер по данному вопросу. Соглашаясь в целом с доминирующей точкой зрения и отмечая, что, "если в ходе заключения договора второй стороне удалось настоять на изменении условий формуляра, специфика процедуры заключения договора... пропадает, в силу чего такой договор не подпадает под понятие договора присоединения" <65>, она в то же время делает существенную оговорку. Она подчеркивает, что такая ситуация будет иметь место, только если изменению были подвергнуты условия, которые в первоначальном варианте лишали присоединяющуюся сторону обычно предоставляемых прав, ограничивали ответственность другой стороны или содержали явно обременительные для присоединяющейся стороны условия. Если же были изменены другие условия (например, об упаковке товара, сроке договора и т.п.), а указанные обременительные условия остались без изменения, то договор должен все равно квалифицироваться как договор присоединения <66>. Таким образом, по мнению указанного автора, в договоре присоединения возможно присутствие определенных индивидуально согласованных условий, что не меняет его природы. Другое дело, что определить, насколько то или иное условие подпадает под признаки п. 2 ст. 428 ГК РФ, можно зачастую лишь путем сопоставления его со всеми иными условиями, а также принимая во внимание все существенные обстоятельства дела. По сути это предмет судебного разбирательства, необходимой предпосылкой которого является уже состоявшаяся квалификация соглашения как договора присоединения.

--------------------------------

<65> Кучер А.Н. Указ. соч. С. 310.

<66> См.: Там же.

Представляется, что наиболее целесообразным был бы следующий подход к рассматриваемому вопросу. Наличие в договоре некоторых индивидуально согласованных условий не должно препятствовать его квалификации в качестве договора присоединения, если такие условия: а) конкретизируют предмет договора или размер встречного предоставления <67>; б) содержат иные условия, которые могли быть выбраны присоединившейся стороной из возможных вариантов, предложенных контрагентом. Ключевым моментом в данном случае будет наличие стандартных условий сопутствующего характера, содержащихся в тексте такого договора или инкорпорированных путем отсылки к другому документу, например правилам оказания услуг, утвержденным данной организацией. Именно в части этих условий, как правило, для большинства клиентов переговоров быть не может и именно к этим условиям осуществляется присоединение в целом. Данный подход разделяется в ряде случаев и судебной практикой <68>.

--------------------------------

<67> В этой связи представляет интерес п. 60 ст. 102 Uniform Computer Information Transaction Act (UCITA), который содержит определение стандартной формы договора, используемое впоследствии для определения понятия лицензии для массового рынка (mass market license). UCITA под стандартной формой договора понимается такой договор, условия которого предназначены для неоднократного применения и не подлежат индивидуальному согласованию, за исключением условий о цене и количестве.

<68> В одном из дел суд признал возможность присоединения в порядке ст. 428 ГК РФ к утвержденным одной из сторон договора правилам оказания услуг (см.: Постановление ФАС Московского округа от 11 сентября 2008 г. N КГ-А40/7514-08 по делу N А40-57673/07-56-478). В другом деле суд прямо указал, что "данный договор является договором присоединения к указанным Правилам" (см.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 18 января 2008 г. по делу N А56-10170/2007). Договор лизинга, заключенный путем присоединения к Правилам N 1 лизинга транспортных средств и прицепов к ним, утвержденным ЗАО "Европлан", был признан судом договором присоединения (см.: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 марта 2008 г. N 09АП-2554/2008-ГК по делу N А40-53743/07-82-454).

По существу этот подход сближает понятие договора присоединения с существующим во многих зарубежных странах понятием стандартных условий, которое, как отмечалось выше, является более гибкой категорией. Как представляется, такое толкование является наиболее эффективным, позволяя суду в каждом конкретном случае решить исходя из всех обстоятельств дела, являлось ли заключенное соглашение договором присоединения, и тем самым защитить нарушенные права присоединившейся стороны, которые в ином случае остались бы без защиты по формальным основаниям. Это также позволило бы исключить возможность обхода положений ст. 428 ГК РФ недобросовестными участниками гражданского оборота, обладающими рыночной властью, путем предоставления присоединяющейся стороне мнимой возможности обсуждения отдельных условий договора, для того чтобы избежать впоследствии возможных неблагоприятных для себя последствий применения судом п. 2 ст. 428 ГК РФ.

И в заключение рассмотрения этого вопроса хотелось бы отметить справедливое замечание, высказанное Ю.Л. Ершовым, о том, что весьма сложно объяснить, почему законодатель, запрещая преддоговорные споры, напрямую фиксирует возможность последующих "последоговорных" споров об изменении или расторжении договора <69>. Если сам законодатель во имя справедливости допускает наличие индивидуальных условий в договоре присоединения после его заключения, то вряд ли логично запрещать сторонам согласовывать отдельные условия договора, оставаясь при этом в рамках договора присоединения.

--------------------------------

<69> Ершов Ю.Л. О некоторых особенностях конструкции договора присоединения в российском праве // Журнал российского права. 2003. N 1.

Дата добавления: 2015-11-04