Как соотносятся правовые режимы договора присоединения и публичного договора?

Публичный договор и договор присоединения представляют собой новые институты гражданского законодательства, неизвестные ни ранее действовавшим Основам гражданского законодательства Союза ССР и республик, ни Гражданскому кодексу РСФСР 1964 г. Б.М. Сейнароев, рассматривая публичный договор и договор присоединения в российском праве, отмечает, что "неразработанность этих институтов можно объяснить их новизной. Между тем современная судебно-арбитражная практика при разрешении конкретных дел испытывает трудности, связанные с неразработанностью этой проблемы..." <133>.

--------------------------------

<133> Сейнароев Б.М. Указ. соч. С. 108.

Предпосылок для конфликтов данных правовых режимов существует немало. Обе данные конструкции преследуют одну и ту же цель - защиту слабой стороны договора <134>. Нормы о публичном договоре в большей степени делают акцент на порядке заключения договора, а нормы о договоре присоединения - на исправлении того, что было заключено <135>. Но в то же время нормы о публичном договоре в определенной степени регулируют и содержание договора, запрещая различные условия в отношении одной категории потребителей, если иное не установлено законодательством (п. 2 и п. 5 ст. 426 ГК РФ).

--------------------------------

<134> Интересная позиция о соотношении публичного договора и договора присоединения высказана в Комментарии к Гражданскому кодексу ИГП РАН применительно к договору проката, который квалифицирован и как публичный договор, и как договор присоединения: "Отсутствие у арендодателя права свободно выбирать контрагента, направленного на защиту прав более слабой стороны в правоотношении с профессионалом, компенсируется, можно сказать, отсутствием у арендатора права определять условия договора" (см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) / Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М.: Юрайт-Издат, 2006. Комментарий к ст. 626 (автор комментария - Е.Н. Васильева)). В литературе данная мысль находит свое творческое развитие: Е.В. Вавилин предлагает применять данную логику и к другим гражданско-правовым отношениям и делает в результате вывод о том, что однозначного ответа на вопрос о том, является ли в публичных договорах и договорах присоединения одна из сторон изначально слабой или изначально сильной, дать нельзя (см.: Вавилин Е.В. Осуществление и защита гражданских прав. М.: Волтерс Клувер, 2009. С. 68). Если абстрагироваться от теоретических вопросов и взглянуть на конкретный договор присоединения или публичный договор, то, я думаю, найти в нем слабую сторону все же не составит особого труда.

<135> Кучер А.Н. Указ. соч. С. 310.

Таким образом, рассматриваемый вопрос является весьма непростым, и попытки создать некую идеальную теорию, которая бы определила каждому понятию свое место, и провести четкую границу между ними зачастую приводят к извращению сути одного из них. Рассмотрим существующие в доктрине и практике позиции по данному вопросу.

М.И. Брагинский, отмечая конкуренцию между положениями ст. 428 и ст. 426 ГК РФ, указывает, что различие между условиями применения каждой из этих статей состоит в том, что последняя рассчитана на специальный субъектный состав (договор заключен коммерческой организацией, которая осуществляет публичные функции, указанные в п. 1 ст. 426 ГК РФ), в то время как применение норм о договоре присоединения может иметь место независимо от того, кто выступает в роли контрагентов. Кроме того, отмечает он, ст. 426 ГК РФ вступает в действие независимо от воли стороны, которая, разумеется, свободна в использовании соответствующего права. В отличие от этого ст. 428 ГК РФ рассчитана на выступление с соответствующими требованиями стороны, присоединившейся к договору (формуляру) <136>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное).

<136> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 262.

Таким образом, по мнению указанного автора, основными критериями разграничения данных видов договора являются: 1) субъектный состав и 2) механизм реализации правового режима соответствующего договора (в публичном договоре он применяется в силу закона, а в договоре присоединения - только при наличии волеизъявления присоединившейся стороны).

Е.А. Мищенко указывает на еще одно различие между публичными договорами и договорами присоединения: в рамках публичного договора существует возможность согласования сторонами отдельных условий, а условия договора присоединения могут быть приняты только целиком <137>. На невозможность преддоговорных споров по договорам присоединения указывает и К.И. Забоев <138>.

--------------------------------

<137> См.: Мищенко Е.А. Публичный договор в российском гражданском праве: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 15.

<138> Забоев К.И. Принцип свободы договора в российском гражданском праве: Дис.... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2003. С. 117.

Рассмотрим данные различия подробнее.

Возможно, специальный субъектный состав, характерный для публичного договора, и может выступать в качестве некоего критерия разграничения рассматриваемых договорных конструкций. Однако он не помогает в тех ситуациях, когда субъектный состав договора присоединения характеризуется наличием коммерческой организации и потребителя в качестве присоединяющейся стороны. При заключении публичного договора с использованием стандартных форм неизбежно возникает конкуренция между положениями п. 2 ст. 428 ГК РФ, признающего действительность обременительных и недобросовестных условий в отношении присоединяющейся стороны (иначе как бы суд мог быть наделен правомочием по их изменению?), и положениями п. 5 ст. 426 ГК РФ, устанавливающего ничтожность условий договора, не соответствующих требованиям п. 2 и 4 ст. 426 ГК РФ (о необходимости равенства всех условий договора для всех потребителей и соблюдения предписаний правил, принятых Правительством РФ, регламентирующих порядок заключения и исполнения договора). В тех случаях, когда условия договора присоединения различаются между собой (что вполне возможно при наличии разных формуляров в отношении разных категорий потребителей в тех случаях, когда подобная дифференциация потребителей не предусмотрена законом или иными правовыми актами), то они являются ничтожными <139>. Соответственно, в отношении их не подлежит применению механизм, заложенный в п. 2 ст. 428 ГК РФ. Аналогичным образом должен решаться вопрос о статусе условий договора присоединения, ущемляющих права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей. Такие условия в силу п. 1 ст. 16 Закона РФ от 7 февраля 1992 г. (с послед. изм.) N 2300-1 "О защите прав потребителей" <140> являются также ничтожными.

--------------------------------

<139> Положения п. 2 ст. 426 ГК РФ о необходимости обеспечения равенства условий публичного договора для всех потребителей вызывают немало трудностей на практике, в частности при применении положений ст. 446 ГК РФ о возможности разрешения судом преддоговорных споров, возникших между сторонами в случаях, когда заключение договора обязательно для одной из сторон. К тому же данное правило не позволяет индивидуализировать условия публичного договора с учетом специфики конкретных потребностей потребителя, а также учесть опыт договорных отношений с ним, в том числе его недобросовестное поведение или ненадлежащее исполнение им своих обязательств по прежним договорам с данной коммерческой информацией (см. подробнее: Савельев А.И. Применение судами норм Гражданского кодекса РФ о публичных договорах // Вестник гражданского права. 2009. N 4). Примечательно, что в Концепции совершенствования гражданского законодательства Российской Федерации предлагается изменить п. 2 ст. 426 ГК РФ таким образом, чтобы "цена в публичном договоре могла устанавливаться как единая для одинаковых категорий потребителей или контрагентов, тогда как иные условия публичного договора не могли определяться исходя из личных предпочтений или статуса (особенностей) того или иного конкретного потребителя или контрагента" (п. 7.4). В таком случае положения п. 2 ст. 426 ГК РФ превратятся из инструмента принудительной стандартизации договорных условий в механизм противодействия дискриминации при определении условий публичного договора, в качестве которого они изначально и задумывались.

<140> Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. 9 апр. N 15. Ст. 766.

В оставшихся случаях, когда на стороне присоединяющейся стороны выступает предприниматель, проблемы конкуренции между ст. 426 и 428 ГК РФ вообще не возникает. Обусловлено это тем, что в этих случаях положения п. 2 ст. 428 ГК РФ не работают, так как их применение возможно только тогда, когда присоединившаяся сторона - предприниматель - не знала и не должна была знать, на каких условиях заключает договор (п. 3 ст. 428 ГК РФ). На практике удовлетворить указанным критериям нереально <141>, да и с точки зрения теории гражданского права это невозможно. Если лицо не знало и не должно было знать о содержании определенных условий заключаемого договора, то они просто не могут стать частью договора, ведь любой договор является результатом взаимного согласования воль лиц, в нем участвующих <142>.

--------------------------------

<141> Отсутствие судебных решений в пользу присоединившейся стороны-предпринимателя по данному вопросу - лишнее подтверждение данного факта. Пример отрицательного решения - Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 июня 2008 г. N 09АП-6138/2008-ГК по делу N А40-2255/08-51-27, в котором суд, признав договор на оказание услуг по контекстной рекламе на Яндексе публичным договором присоединения, отказал индивидуальному предпринимателю в изменении его условий со ссылкой на п. 3 ст. 428 ГК РФ.

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (под ред. О.Н. Садикова) включен в информационный банк согласно публикации - КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2005 (3-е издание, исправленное, переработанное и дополненное).

<142> См.: Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1954. С. 95; Халфина Р.О. Значение и сущность договора в советском социалистическом гражданском праве. М., 1952. С. 50; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Отв. ред. О.Н. Садиков. М., 2006. С. 938 (автор комментария к данной статье - Н.И. Клейн); Комментарий к Гражданскому кодексу, части первой (постатейный) / Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М., 2004 // СПС "КонсультантПлюс".

Вряд ли можно оправдать существование п. 3 ст. 428 ГК РФ презумпцией наличия у предпринимателя специальных знаний и опыта, как полагает М.Н. Малеина <143>. Как показывает практика, далеко не каждый предприниматель a priori обладает знанием и опытом в соответствующей сфере. В ряде случаев у него их столько же, сколько и у обычного потребителя: например, при закупке компьютерного оборудования для сети продовольственных магазинов либо установке охранной системы для офиса. Если заключенный договор не является частью его обычной хозяйственной деятельности, то о каких знаниях и опыте может идти речь? Можно, конечно, утверждать, что предприниматель имеет возможность обратиться к специалистам в соответствующей сфере либо иметь их в штате, но, во-первых, потенциальная возможность обратиться к специалистам существует и у потребителя, а во-вторых, далеко не каждый предприниматель может фактически это себе позволить. Именно информационное превосходство предпринимателя - специалиста в соответствующей области над предпринимателем, у которого отсутствуют соответствующие специальные познания, указывается обычно в европейской литературе в качестве основания для введения определенных защитных мер в отношении последних <144>. Да и потом, никакое наличие знаний и опыта не поможет перед лицом крупного и экономически мощного предприятия, способного диктовать свои условия, - оно скорее играет против такого "опытного" предпринимателя. Он ведь по терминологии п. 3 ст. 428 ГК РФ "должен знать, на каких условиях заключает договор".

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Гражданское право: В 4 т. Обязательственное право" (том 3) (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное).

<143> См.: Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Под ред. В.П. Мозолина, М.Н. Малеиной. Комментарий к статье 428 ГК РФ // СПС "КонсультантПлюс". См. также: Гражданское право: В 4 т. Т. 3. С. 187.

<144> Lurger B. Contract Law and the New Principle of Regard and Fairness // Towards a European Civil Code. 3rd ed. Kluwer Law International: Nijmegen, 2004. P. 274.

Ограничение применения положений п. 2 ст. 428 ГК РФ, содержащего меры защиты от несправедливых условий договора только теми условиями, о которых присоединяющаяся сторона не знала и не должна была знать, создает условия для недобросовестности стороны. Можно включать в договор любые обременительные условия, исключать свою ответственность по договору (если они не противоречат императивным нормам законодательства), главное - создать условия для ознакомления с ними, и присоединяющаяся сторона, вынужденная в ряде случаев заключать договор, уже не сможет ссылаться на незнание таких условий, а следовательно, и на их несправедливость. Вряд ли это можно назвать идеалом правового регулирования.

Неудовлетворительность положений п. 3 ст. 428 ГК РФ была признана и в Концепции совершенствования гражданского законодательства Российской Федерации <145>. В ней отмечается, что исключение данного пункта создаст равные возможности для защиты лиц, присоединяющихся к договору присоединения, и "будет упреждающим образом воздействовать на "сильную сторону" (п. 4.8). Данное предложение можно только всячески поддержать. В конечном счете именно в предпринимательских отношениях положения о контроле над несправедливыми условиями наиболее актуальны, учитывая, что потребители-граждане имеют в настоящее время куда более эффективные механизмы защиты. Как отмечает А.С. Комаров, "...содержание конкретных коммерческих договоров определяется не столько удовлетворением взаимных интересов контрагентов, сколько возможностями и желаниями экономически более сильного партнера и необходимостью, которую диктует конкретная ситуация более слабому участнику сделки" <146>. Нередко небольшие торговые предприятия оказываются "между молотом и наковальней", выступая в качестве промежуточного звена между производителем и потребителем. С одной стороны, они несут полную ответственность перед потребителями, а с другой - они не могут предъявить регрессные требования к своим поставщикам-производителям, поскольку последние исключили или существенно ограничили свою ответственность в договорном порядке <147>. Причем данная ситуация не является чем-то характерным только для российского гражданского оборота. В немецкой доктрине отмечается, что проблема экономического неравенства и навязывания недобросовестных договорных условий, от которых "зачастую волосы встают дыбом", более ярко выражена в отношениях между предпринимателями, чем это представлял себе законодатель при разработке закона (имеется в виду принятый в 1977 г. Закон об общих условиях сделок - AGB-Gesetz) <148>. Однако в Германии контроль над стандартными условиями пусть и с определенными ограничениями, многие из которых постепенно нивелировались судебной практикой, но распространялся на договоры между предпринимателями. В первые 10 лет было вынесено более 2500 решений, после чего счет судебным решениям был потерян <149>. Данные цифры не идут ни в какое сравнение с российской "практикой" применения ст. 428 ГК РФ.

--------------------------------

<145> Концепция совершенствования гражданского законодательства Российской Федерации / Вступ. ст. А.Л. Маковского. М.: Статут, 2009.

<146> Комаров А.С. Ответственность в коммерческом обороте. М., 1991. С. 34.

<147> Там же. С. 42.

<148> См.: Bunte H.-J. Zehn Jahre AGB-Gesets - Ruckblick und Ausblick // NJW. 1987. Heft 16. S. 921.

<149> См.: Wolf M., Ungeheuer Ch. Zum Recht der AGB - Teil 1 // JZ. 1995. N 2. S. 77.

Вряд ли соответствует букве действующего закона подкупающая своей внешней логичностью позиция Г.И. Калашниковой, которая отмечает, что п. 2 ст. 426 ГК РФ направлен против дискриминации (неравных условий) потребителей в рамках данной организации ("внутренняя дискриминация"), а п. 2 ст. 428 ГК РФ - против дискриминации "внешней", т.е. по отношению к условиям договоров других коммерческих организаций <150>. Во-первых, не понятно, почему внутренняя дискриминация карается более жестко, чем внешняя, - ничтожностью условия, а не возможностью его изменения по результатам долгих споров. Во-вторых, п. 2 ст. 428 ГК РФ вполне может применяться и по отношению к случаям внутренней дискриминации, так как не содержит соответствующих ограничений. И, наконец, в-третьих, ранее уже отмечалось, что производители (поставщики) часто используют одинаковые стандартные условия, часто копируя их друг у друга. Режим договора присоединения предназначен для защиты слабой стороны от диктата экономически сильных контрагентов путем исправления несправедливых условий договора, а не для обеспечения равенства стандартных форм одной организации со стандартными формами других хозяйствующих субъектов в этой сфере. В противном случае их всеобщий сговор с целью унификации используемых стандартных условий блокировал бы в принципе действие норм о договоре присоединения (а в зарубежных странах - о стандартных условиях).

--------------------------------

<150> См.: Калашникова Г.И. Публичный договор: Дис.... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 180.

Однако если п. 3 ст. 428 ГК РФ будет исключен или переформулирован таким образом, который бы распространял действие механизма контроля над справедливостью стандартных условий на договоры между предпринимателями, в какой-то степени позиция Г.И. Калашниковой будет иметь право на существование. В то время как предметом контроля норм о договоре присоединения была бы справедливость именно стандартных условий, п. 2 ст. 426 ГК РФ позволил бы осуществлять контроль над теми условиями, которые были составлены специально для конкретного потребителя и носят дискриминационный характер.

Как отмечалось выше, еще одним критерием для разграничения публичного договора и договора присоединения является невозможность преддоговорных споров по договорам присоединения. Он имеет в своей основе рассматривавшуюся ранее позицию о возможности квалификации соглашения в качестве договора присоединения, только если имело место присоединение к условиям такого договора в целом. Данный аргумент возник как следствие отсутствия более-менее внятных критериев разграничения договоров присоединения и публичных договоров. Но поскольку они в ГК РФ разделены, им посвящены отдельные статьи, несмотря на то что их целевая направленность во многом совпадает, доктрина и судебная практика выделили (а по сути - создали) этот критерий для спасения стройности теории договорного права.

Как указано в одном из решений, "возможность передачи разногласий по договору присоединения на рассмотрение арбитражного суда законом не предусмотрена" <151>. Данный подход является не чем иным, как следствием проанализированной ранее позиции о возможности квалификации соглашения в качестве договора присоединения, только если имело место присоединение к условиям такого договора в целом. Действительно, ст. 428 ГК РФ не предусматривает возможности передачи разногласий по условиям стандартной формы на рассмотрение суда до заключения договора. Однако вряд ли это можно считать сознательным решением законодателя, основанным на четком понимании различий между публичным договором и договором присоединения. В связи с этим хотелось бы отметить справедливое замечание, высказанное Ю.Л. Ершовым, о том, что весьма сложно объяснить, почему законодатель, запрещая преддоговорные споры, напрямую фиксирует возможность последующих "последоговорных" споров об изменении или расторжении договора <152>. Если сам законодатель во имя справедливости допускает наличие индивидуальных условий в договоре присоединения после его заключения, то вряд ли логично запрещать сторонам согласовывать отдельные условия договора, оставаясь при этом в рамках договора присоединения. Это понимают и суды, которые в тех случаях, когда договор может быть квалифицирован как публичный договор и договор присоединения одновременно, отдают приоритет публичному характеру данного договора и принимают к рассмотрению преддоговорные споры <153>. В том случае, если потребитель по публичному договору выразил отказ с предложенной ему стандартной формой договора и выставил разногласия по его условиям, такие разногласия подлежат рассмотрению судом, поскольку закон никак не ограничивает право потребителя отказаться от заключения публичного договора путем присоединения к нему в целом и участвовать в определении его условий.

--------------------------------

<151> Постановление ФАС Московского округа от 26 мая 1998 г. N КГ-А40/1007-98.

<152> Ершов Ю.Л. О некоторых особенностях конструкции договора присоединения в российском праве // Журнал российского права. 2003. N 1.

<153> Постановление ВАС РФ от 26 января 1999 г. N 2509/98; Постановление Президиума ВАС РФ от 15 мая 2001 г. N 7717/00.

Таким образом, рассматриваемый критерий также не может служить в качестве сущностного критерия, разграничивающего рассматриваемые смежные договорные конструкции. Скорее он является следствием уже состоявшейся квалификации договора в качестве договора присоединения или публичного договора. В любом случае, поскольку нормы о договоре присоединения не регулируют вопросы, связанные с порядком заключения договора, противоречий или коллизий в этой части с правовым режимом публичного договора быть не может. Что же касается некоторых коллизий в части режимов контроля над содержанием договора (требованием равенства с ничтожностью в качестве последствия и требованием справедливости с учетом всех обстоятельств дела с возможностью изменения или расторжения договора), то здесь необходимо отметить следующее.

Формально-юридически данная коллизия разрешена в пользу положений п. 2 ст. 426 ГК РФ, поскольку нормы п. 2 ст. 428 ГК РФ применяются лишь постольку, поскольку соответствующие условия не противоречат закону и иным нормативным правовым актам, а несоответствие договорного условия требованиям п. 2 ст. 426 ГК РФ как раз и будет таким противоречием. Однако конкуренция между указанными положениями все же имеет место быть, поскольку параллельно существуют два механизма, направленные на защиту слабой стороны в договоре в виде контроля над "репрессивными" условиями договора; подпадающие под такой контроль договоры, как правило, одновременно обладают признаками публичного договора и договора присоединения. В идеале, конечно, должен быть единый механизм, применяемый к такого рода ситуациям. Возможно, наиболее оптимальным решением было бы сведение норм о публичном договоре к правилам об обязательном заключении такого рода договоров и недопущении дискриминации, в то время как содержательный контроль был бы отведен нормам о договоре присоединения (при условии внесения коррективов, которые были обсуждены выше), что придало бы необходимую гибкость существующему регулированию публичных договоров, которой ему так не хватает в настоящее время <154>.

--------------------------------

<154> См. подробнее: Савельев А.М. Применение судами норм Гражданского кодекса РФ о публичных договорах // Вестник гражданского права. 2009. N 4.

Тем не менее, пока контроль над справедливостью стандартных условий не распространяется на договоры между предпринимателями, проблема конкуренции правовых режимов публичного договора и договора присоединения носит во многом теоретический характер и на практике не возникает, поскольку механизм п. 2 ст. 428 ГК РФ в реальной жизни не работает. Если будет выбор между положениями о договоре присоединения и нормами о публичном договоре, участники гражданского оборота выберут последние как имеющие сложившуюся практику применения и более легкие с точки зрения предмета доказывания.

Заключение

Представляется, что после предпринятого рассмотрения ряда проблем с формулировками положений ст. 428 ГК РФ и анализа альтернативных механизмов контроля над справедливостью условий договоров, в которых одна из сторон является слабой, ответ на вопрос, поставленный в начале статьи, о причинах отсутствия практики применения ст. 428 ГК РФ стал более очевидным. Равно как и очевидным становится заблуждение А.Н. Кучер, что "с теоретической точки зрения положения о договоре присоединения сформулированы квалифицированно", а отсутствие практики споров по такого рода договорам обусловлено соображениями целесообразности, поскольку присоединившаяся сторона не хочет тратить время и средства на споры с экономически более сильной стороной <155>. Напротив, существующее в российском праве регулирование стандартных условий договора является одним из самых неудачных в мире. В условиях, когда существующая доктрина и судебная практика, опираясь на формальное и буквальное толкование положений ст. 428 ГК РФ, ограничивают ее применение лишь предельно узкой группой отношений, участники гражданского оборота предпочитают пользоваться другими правовыми конструкциями со сложившейся практикой применения, что, вопреки мнению А.Н. Кучер, отнюдь не свидетельствует об отсутствии у них желания связываться с экономически более сильной стороной. Условия договоров с гражданами-потребителями контролируются законодательством о защите прав потребителей с более эффективными нормами, а условия договоров между предпринимателями могут быть откорректированы при помощи механизмов антимонопольного законодательства. В ряде случаев договоры с данными субъектами будут подпадать под категорию публичных договоров со всеми вытекающими последствиями. Однако каждый из данных механизмов не является совершенным и имеет свои существенные ограничения в применении. Все это обусловливает необходимость совершенствования положений ст. 428 ГК РФ. В идеале необходимо прямо закрепить в данной статье, что она распространяется на стандартные условия, исключив упоминание о договоре присоединения как частном и крайнем случае использования стандартных форм. Также необходимо в полной мере распространить ее на договоры между предпринимателями, исключив не обоснованную в условиях современного гражданского оборота норму п. 3 ст. 428 ГК РФ. Эти предложения в той или иной степени высказывались и ранее в научной литературе. Однако если ограничиться только ими, то это не повлечет ощутимых изменений. Во-первых, необходимо изменить последствия признания того или иного условия несправедливым - в первую очередь это должна быть недействительность данного условия, на "смену" которому приходит соответствующая диспозитивная норма. Изменение данного условия должно производиться судом лишь в исключительных случаях. Во-вторых, необходимы разъяснения высших судебных инстанций относительно критериев несправедливости условия, обстоятельств, которые необходимо учитывать при его оценке, соотношении со смежными правовыми конструкциями: ст. 426, ст. 333, ст. 10 и др. В отсутствие таких разъяснений суды будут "бояться" применять новые нормы и будут пытаться решить спор, используя по возможности другие, более привычные положения. А участники гражданского оборота, ориентируясь на судебную практику, точнее - ее отсутствие, будут также стараться обойтись другими средствами.

--------------------------------

<155> Кучер А.Н. Указ. соч. С. 313.

Если же единственным изменением в ст. 428 ГК РФ будет лишь исключение п. 3 ст. 428 ГК РФ, поскольку, как следует из Концепции совершенствования гражданского законодательства Российской Федерации, это вроде как единственная проблема данной статьи, то реального применения положений этой статьи можно будет добиться лишь путем расширительного и творческого толкования ее положений. Во-первых, необходимо признать, что ст. 428 ГК РФ потенциально применима ко всем случаям, когда были использованы стандартные условия, которые другая сторона была вынуждена принять независимо от присутствия некоторых индивидуально согласованных условий в договоре, а также независимо от указания нормативно-правовых актов или возможности (невозможности) заключения подобных договоров в ином порядке. Во-вторых, необходимо установление презумпции стандартного характера условия в отношении тех договоров, предметом которых являются товары и услуги, на предоставлении которых специализируется та сторона, которая их использует. И, наконец, в-третьих, без разъяснений высших судебных инстанций по вопросам, которые указывались чуть выше, реального функционирования ст. 428 ГК РФ не будет.

В завершение необходимо отметить, что в идеале с точки зрения предсказуемости и определенности оборота конкретные формы поведения, в том числе сформулированные в виде договорных условий, должны быть запрещены в нормативных правовых актах, что позволило бы заранее принимать их во внимание при построении своих отношений с контрагентами. Однако невозможно предусмотреть все многообразие возможных ситуаций на уровне законодательства. В то же время нельзя оставлять их и без всякого регулирования, что обусловливает существование "каучуковых" норм вроде недопустимости злоупотребления правом или принципов добросовестности. Некоторая неопределенность, порождаемая их существованием (а точнее - возможностью применения их судами) является ценой, которую надо платить за издержки невозможности осуществления контроля ex ante. В большинстве западных правопорядков единодушно признано, что эта цена оправданна. К тому же не следует забывать, что в конечном счете конкретные императивные нормы редко являются чем-то абсолютно новым, придуманным "с нуля", напротив, они зачастую оформляют те подходы, которые были выработаны судебной практикой. Таким образом, совершенствование норм о договоре присоединения будет способствовать не только появлению более эффективной судебной защиты прав экономически более слабых субъектов, но и судебной практики, подходы которой впоследствии будут являться основой для введения новых императивных норм в законодательство, а следовательно, и большей предсказуемости в договорных отношениях сторон.

[1] Причем, как отмечается в самом авторитетном издании по договорному праву, написанном участниками рабочей группы по подготовке Гражданского кодекса РФ, данная новелла относится к числу "важных" (см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М.: Статут, 2003. С. 258).

[2] См., например: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 30 сентября 2004 г. N А79-2319/2004-СК2-2133; Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 22 ноября 2007 г. N А78-1733/07-Ф02-8360/07 по делу N А78-1733/07, 8 февраля 2007 г. N А33-11227/06-Ф02-7292/06-С1 по делу N А33-11227/06; Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 13 сентября 2007 г. N Ф04-6250/2007(38048-А45-8) по делу N А45-17105/2006-47/459; Постановление ФАС Московского округа от 1 ноября 2008 г. N КГ-А40/8933-08 по делу N А40-10952/08-84-156; Постановление ФАС Поволжского округа 18 января 2008 г. по делу N А12-8682/07; Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 1 декабря 2008 г. N Ф08-7160/2008 по делу N А32-8727/2007-27/119; Постановление ФАС Уральского округа от 1 сентября 2008 г. N Ф09-6199/08-С5 по делу N А71-10735/2007 и ряд других.

Дата добавления: 2015-11-04