Какие условия договора могут подпадать под действие п. 2 ст. 428 ГК РФ?

Как уже отмечалось ранее, не всякое условие может выступать предметом контроля в рамках механизма ст. 428 ГК РФ. Условия о предмете договора и о размере встречного предоставления (цене) исключены из-под его действия в силу существа данных условий.

Как отмечалось ранее, предмет договора выражает интерес присоединяющейся стороны, при отсутствии которого она вряд ли заключит договор. В данном случае предмет договора - предмет волеизъявления присоединяющейся стороны договора, определенный исходя из своих разумно принимаемых интересов. Следовательно, данное условие уже не подпадает под характеристики п. 2 ст. 428 ГК РФ.

Цена в рыночной экономике определяется рыночными законами или государственными органами, но никак не судом. Однако это не означает, что все условия, так или иначе связанные с ценой договора, автоматически исключаются из-под контроля: суд не должен проверять лишь соразмерность встречных предоставлений сторон. Но условия, регламентирующие механизм определения цены, в том числе право в одностороннем порядке пересмотреть ее размер, вполне подпадают под определение явно обременительных условий в п. 2 ст. 428 ГК РФ и должны быть предметом контроля. Также не следует забывать, что цена, которая существенно отклоняется от среднерыночной, может являться одним из аргументов в пользу злоупотреблений, имевших место со стороны экономически доминирующего субъекта, и основанием для применения мер антимонопольного законодательства.

Данные уточнения вполне укладываются в существующую зарубежную практику регулирования стандартных условий договора. Так, например, немецкие суды, воздерживаясь от контроля за размером цены, тем не менее анализируют сопутствующие условия, относящиеся к цене (Preisnebenabreden), - условия о порядке ее определения, изменения, а также условия, относящиеся к цене дополнительных обязательств (Preise von Nebenleistungen), например доставки или установки <99>. Подобный подход воспринят и в Директиве 93/13/EEC (п. 19 преамбулы).

--------------------------------

<99> Nebbia P. Unfair Contract Terms in European Law: A Study in Comparative and EC Law. Oxford; Portland, 2007. P. 124.

Положения договора, воспроизводящие императивные нормы правовых актов, а также дословно повторяющие диспозитивные нормы, также выпадают из-под контроля в рамках ст. 428 ГК РФ: первые - по причине наличия специальной процедуры обжалования нормативных правовых актов (гл. 23 АПК РФ, гл. 24 ГПК РФ, гл. IX Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. N 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации"), а вторые, помимо вышеуказанного, - как воплощающие наиболее оптимальное и сбалансированное с точки зрения интересов сторон решение <100>. Данный подход справедлив и в отношении условий типовых договоров, утвержденных нормативными правовыми актами, поскольку такие условия являются не чем иным, как императивными требованиями законодательства <101>. Такие типовые договоры не являются договорами присоединения в гражданско-правовом смысле, хотя с бытовой точки зрения они мало чем от них отличаются. В этой связи ошибочными являются утверждения о том, что договор социального найма является гражданско-правовым договором присоединения, так как типовой договор социального найма утверждается уполномоченным органом исполнительной власти <102>.

--------------------------------

<100> Marsh P. Comparative Contract Law. England, France, Germany. Glower Publishing, 1994. P. 302; Markesinis B., Unberath H., Johnston A. Op. cit. P. 164; Kramer E.A. Zur Theorie und Politik des Privat- und Wirtschaftsrecht. Wien, 1997. S. 162.

<101> Например, Постановлением Правительства РФ от 6 февраля 2004 г. N 60 утверждена форма типового договора об обязательном пенсионном страховании между негосударственным пенсионным фондом и застрахованным лицом; Постановлением Правительства РФ от 11 октября 1993 г. N 1018 утверждены формы типовых договоров обязательного медицинского страхования работающих и неработающих граждан; Постановлением Правительства РФ от 23 января 1992 г. N 41 утверждена форма типового договора добровольного медицинского страхования граждан.

<102> См.: Киминчижи Е.Н. Гражданско-правовой договор найма жилого помещения // Налоги. 2009. N 4.

Условия, не соответствующие требованиям закона, также не должны выступать предметом контроля в рамках договора присоединения. На это прямо указывает и п. 2 ст. 428 ГК РФ: "...договор присоединения хотя и не противоречит закону и иным правовым актам..." Если же условие не соответствует императивной норме, то оно является ничтожным в силу ст. 168 ГК РФ. В данном случае никакой дополнительной оценки обременительности такого условия со стороны суда не требуется: режим ничтожности превалирует над режимом договора присоединения. За кажущейся простотой данного правила скрывается весьма сложная проблема о соотношении п. 2 ст. 428 ГК РФ и п. 2 ст. 426 ГК РФ, являющейся частью более общего вопроса о соотношении режимов публичного договора и договора присоединения. Данный вопрос будет рассмотрен далее.

Представляется, что предметом контроля п. 2 ст. 428 ГК РФ не должны также являться те условия, контроль над справедливостью которых уже осуществляется специальными нормами. Так, например, справедливость размера неустойки является предметом регулирования ст. 333 ГК РФ, которая содержит свои критерии, при которых неустойка может быть снижена, соответственно, механизм ст. 333 ГК РФ полностью перекрывает действие п. 2 ст. 428 ГК РФ в части условия о неустойке.

За приведенными исключениями, под действие механизма п. 2 ст. 428 ГК РФ подпадают всякие условия, которые явно обременительны для присоединившейся стороны и которые она исходя из своих разумно понимаемых интересов не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора. Таким образом, российское законодательство закрепляет лишь общий критерий несправедливости условия, хотя и с некоторыми примерами таких условий ("лишают прав, обычно предоставляемых по договорам данного вида"; "исключают или ограничивают ответственность другой стороны"). Примером более конкретного подхода к определению несправедливых условий является Директива ЕС от 5 апреля 1993 г. 93/13/EEC "О несправедливых условиях в договорах с потребителями", которая содержит отдельное приложение, содержащее приблизительный и неисчерпывающий перечень условий, которые могут быть несправедливыми. Законодательство некоторых стран, например Германии, содержит перечень тех стандартных условий, которые являются недействительными изначально (так называемый черный список (black-list)), и тех, которые могут являться таковыми по результатам оценки их судом с учетом всех обстоятельств (так называемый "серый список" (gray list)).

Возвращаясь к российскому регулированию договора присоединения, следует попытаться выделить те условия, которые являются наиболее вероятными кандидатами на контроль в порядке п. 2 ст. 428 ГК РФ. Представляется, что большинство условий, которые могут соответствовать критериям данной нормы, можно разделить условно на три группы:

1) условия, связанные с ответственностью сторон за нарушения договора;

2) условия, определяющие судьбу договорного обязательства;

3) условия, связанные с порядком разрешения споров.

Первая группа условий может быть разделена на две подгруппы: а) условия, связанные с ответственностью стороны, использующей договор присоединения, и б) условия, связанные с ответственностью присоединившейся стороны.

1. Условия, относящиеся к первой подгруппе, могут:

- устанавливать виновную ответственность такой стороны, что допускается п. 3 ст. 401 ГК РФ в отношении большинства договоров с участием предпринимателя;

- конкретизировать обстоятельства, освобождающие такую сторону от ответственности, например действия (бездействие) третьих лиц либо же иные события. Тем самым риск наступления таких обстоятельств перекладывается на слабую сторону договора. Судебная практика признает допустимым освобождение от ответственности не только в случаях наступления обстоятельств непреодолимой силы, но и при наступлении каких-либо других обстоятельств, точно оговоренных в договоре в качестве оснований для освобождения от ответственности <103>;

--------------------------------

<103> Постановление Президиума ВАС РФ от 7 июля 1998 г. N 6839/97.

- исключать или ограничивать ответственность такой стороны. Для определения факта исключения или ограничения ответственности необходимо сначала установить, какая ответственность и в каком объеме установлена законодательством за соответствующий вид нарушения соответствующего типа договора по умолчанию. Общей мерой ответственности за нарушение обязательства является возмещение убытков в полном объеме (ст. 15, 393 ГК РФ). Законом могут быть установлены и иные виды ответственности (например, неустойка). Всякое условие, которое будет устанавливать меньший объем ответственности, попадет в данную группу. Так, например, ответственность может быть ограничена путем установления исключительной неустойки (ст. 394 ГК РФ), которая исключает требования о возмещении убытков. Также ответственность может быть ограничена возмещением только определенного типа убытков, например только реального ущерба. Наиболее часто встречаются условия об ограничении ответственности, устанавливающие наряду с определенным типом возмещаемых убытков их максимальный размер (англ. "cap") в виде цены договора или иной величины. Условия, ограничивающие или исключающие ответственность, являются следствием оценки различного рода возможных рисков и перекладывания части из них на другую сторону договора. Данные типы условий наиболее типичны для стандартных форм. Поскольку в современном гражданском обороте большая часть договоров заключается с использованием стандартных форм, вызывает некоторое недоумение высказанное в литературе мнение, что "бедность арбитражной практики применения в вопросе применения п. 4 ст. 401 ГК объясняется чрезвычайно малой практической распространенностью соглашений об устранении или ограничении ответственности" <104>. Следует отметить, что, имея определенный положительный эффект для присоединяющейся стороны, заключающийся в виде снижения цены, так как в нее более не закладывается риск, связанный с возможностью наступления соответствующего вида ответственности, данные условия часто поощряют ненадлежащее исполнение и прочие нарушения договора <105>.

--------------------------------

<104> Практика применения Гражданского кодекса РФ, части первой. С. 1031.

<105> Mattei U. The Comparative Law and Economics of Penalty Clauses in Contracts // American Journal of Comparative Law. 1995. Vol. 43. P. 431.

Действующее российское законодательство не позволяет ограничить или исключить ответственность за умышленное нарушение обязательства (п. 4 ст. 401 ГК РФ), а также за причинение вреда жизни и здоровью гражданина (ст. 1084, п. 3 ст. 1085 ГК РФ). Однако российское законодательство не содержит нормы о недопустимости исключения или ограничения ответственности за грубую неосторожность. Конечно, на практике данный тип вины практически невозможно отграничить от умысла <106>, однако п. 1 ст. 963 ГК РФ упоминает данные типы вины раздельно. Так что определенный теоретический и практический интерес разграничение данных типов вины имеет. Также необходимо учитывать положения п. 2 ст. 400 ГК РФ, запрещающего под страхом недействительности соглашения об ограничении размера ответственности должника по договору присоединения или иному договору, в котором кредитором является гражданин, выступающий в качестве потребителя, если размер ответственности для данного вида обязательств или за данное нарушение закона определен законом и если соглашение заключено до наступления обстоятельств, влекущих ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное).

<106> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. С. 613.

Условия, относящиеся ко второй подгруппе, могут заключаться в возложении на присоединившуюся сторону дополнительных видов ответственности, не предусмотренных законодательством по умолчанию, например неустойки. Аналогичным образом должны рассматриваться условия, возлагающие дополнительные имущественные обременения на присоединившуюся сторону, например условия о бонусе в связи с надлежащим исполнением, об увеличении объема обязательства должника на случай нарушения договора, о праве кредитора уменьшить объем встреченного предоставления в связи с допущенными должником нарушениями, о лишении нарушившего договор должника права требовать возврата ранее переданного им кредитору в счет выполнения договора имущества <107>. Условие о начислении процентов на проценты (сложные проценты) при просрочке исполнения денежного обязательства также является примером данной подгруппы условий.

--------------------------------

<107> Подробнее о квалификации таких видов условий см.: Карапетов А.Г. Неустойка как средство защиты прав кредитора в российском и зарубежном праве. М.: Статут, 2005. С. 271 - 283.

В целом условия, отнесенные к первой группе, можно охарактеризовать тем, что они создают дисбаланс в правах и обязанностях сторон договора, поскольку с законными правами одной из них (присоединившейся стороне) не корреспондирует обеспеченная реальной ответственностью другой стороны обязанность. И наоборот, обязанности присоединившейся стороны соответствует право другой стороны, реализация которого может повлечь чрезмерные преимущества такой экономически более сильной стороны за счет имущественных интересов слабой стороны.

2. Ко второй группе условий, которые должны быть предметом контроля в порядке п. 2 ст. 428 ГК РФ, можно отнести условия, предоставляющие права по одностороннему изменению или расторжению договора стороне, использующей стандартные условия, а также условия, которые можно рассматривать как заранее выраженное согласие присоединившейся стороны на уступку прав, перевод долга, привлечение субподрядчиков.

Условия, предоставляющие одной из сторон права по одностороннему изменению условий заключенного договора, являются одними из наиболее опасных, так как могут привести к тому, что другая сторона не получит то, что разумно ожидала от договора в момент его заключения. Нарушение таких ожиданий вследствие нарушения обязательств другой стороной может явиться основанием для расторжения договора в судебном порядке в связи с существенным нарушением его другой стороной (п. 2 ст. 450 ГК РФ). Однако одностороннее изменение условий договора, которое будет иметь те же самые последствия, далеко не всегда может явиться основанием для применения мер ответственности.

Многие стандартные условия объединяет то, что они предоставляют стороне, их использующей, неограниченную возможность усмотрения при решении вопросов, связанных с изменением или дополнением условий договора. Присоединившейся стороне "предлагается" путем подписания договора, содержащего данное условие (либо отсылку к нему), заранее согласиться с подобной практикой. Формально подобного рода условия соответствуют положениям п. 3 ст. 450 ГК РФ, согласно которой "в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным".

Однако в случаях, когда в качестве клиента выступает гражданин, возникает противоречие со ст. 310 ГК РФ, которая допускает одностороннее изменение условий обязательства, стороной которого является гражданин, только в случаях, предусмотренных законом. В некоторых случаях приоритет отдается положениям п. 3 ст. 450 ГК РФ как специальной норме, посвященной договорным обязательствам, по сравнению с общей нормой ст. 310, посвященной обязательствам в целом. Специальный характер данной нормы обосновывается ссылкой на п. 3 ст. 420 ГК РФ, согласно которому к обязательствам, возникшим из договора, применяются общие положения об обязательствах (ст. 307 - 419), если иное не предусмотрено правилами гл. 27 и правилами об отдельных видах договоров, содержащимися в Гражданском кодексе <108>. Так, например, ФАС Северо-Кавказского округа в решении по одному из дел указал: "Применительно к договорным обязательствам в пункте 3 статьи 450 Гражданского кодекса не содержится ограничения, предусмотренного статьей 310 Гражданского кодекса, из чего следует, что закон допускает включение условия о праве на односторонний отказ и в договоры, не связанные с предпринимательской деятельностью" <109>.

--------------------------------

<108> В этой связи особый интерес представляет точка зрения С.А. Соменкова, который, анализируя текст п. 3 ст. 420 ГК РФ, приходит к выводу, что применение общих положений об обязательствах к обязательствам, возникшим из договора, допускается, если иное не предусмотрено гл. 27 ГК РФ и правилами об отдельных видах договоров, поскольку, по его мнению, "...статья 450 входит в главу 29 ГК, следовательно, положения пункта 3 статьи 420 ГК к ней не относятся. Таким образом, положения правила статьи 310 ГК могут и должны учитываться при применении пункта 3 статьи 450 ГК" (см.: Соменков С.А. Расторжение договора в гражданском обороте: теория и практика. М., 2005. С. 95).

<109> Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 15 февраля 2000 г. по делу N Ф08-204/2000 // СПС "КонсультантПлюс": СудебнаяПрактика.

Действительно, ст. 310 ГК РФ допускает установление законом случаев, когда односторонний отказ или изменение условий договора, заключенного с гражданином, допустимы. Однако представляется, что в качестве такого закона нельзя признать положение п. 3 ст. 450 ГК РФ, закрепляющее возможность установления условий и порядка одностороннего изменения условий договора в самом договоре, в том числе и с гражданином. Иное толкование перечеркнуло бы значение ст. 310 ГК РФ, поскольку она оказалась бы неприменимой к самой многочисленной разновидности обязательств - договорам. Хотя ст. 310 ГК РФ и находится в подразделе, посвященном общим положениям об обязательствах, но прямо говорит о том, что соответствующее условие не может быть включено именно в договор. А.Л. Маковский пишет о том, что при разработке данной статьи составители ГК имели в виду регулирование именно договоров <110>.

--------------------------------

<110> Маковский А.Л. Общие правила об обязательствах в Гражданском кодексе // Вестник ВАС РФ. 1995. N 9. С. 96.

Определенным подтверждением указанного вывода является правовая позиция КС РФ, высказанная им в одном из постановлений <111>. Суд указал, что только федеральным законом, а не договором должно определяться, возможно ли (а если возможно, то в каких случаях) снижение банками в одностороннем порядке процентных ставок, с тем чтобы исключалось произвольное ухудшение условий договора для гражданина-вкладчика в отсутствие каких-либо объективных предпосылок. Таким образом, без дополнительного правового регулирования, конкретизирующего основания и пределы необходимых ограничений, по существу отсылочное положение ч. 2 ст. 29 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности" <112> применяться не может. Иное его истолкование правоприменителем не согласуется с Конституцией Российской Федерации.

--------------------------------

<111> См.: Постановление КС РФ от 23 февраля 1999 г. N 4-П "По делу о проверке конституционности положения части второй статьи 29 Федерального закона от 3 февраля 1996 г. "О банках и банковской деятельности" в связи с жалобами граждан О.Ю. Веселяшкиной, А.Ю. Веселяшкина и Н.П. Лазоренко" // Вестник КС РФ. 1999. N 3.

<112> Согласно ч. 2 ст. 29 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" кредитная организация не имеет права в одностороннем порядке изменять процентные ставки по кредитам, вкладам (депозитам), комиссионное вознаграждение и сроки действия этих договоров с клиентами, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом или договором с клиентом. В ст. 838 ГК РФ прямо установлено, что размер процентной ставки по договору срочного банковского вклада с гражданином не может быть односторонне уменьшен банком, если иное не предусмотрено законом. Таким образом, ГК РФ, в отличие от ч. 2 ст. 29 Федерального закона "О банках и банковской деятельности", не допускает включения в договор срочного банковского вклада с гражданином условия о возможности одностороннего изменения банком процентных ставок в случаях, когда это предусмотрено только договором. Между тем на практике при наличии указанной коллизии норм продолжалось применение оспариваемого положения ч. 2 ст. 29 Федерального закона "О банках и банковской деятельности", которое толковалось банками в качестве закона, который устанавливает "иное" по сравнению с положениями ст. 838 ГК РФ. Данный случай аналогичен рассматриваемой нами коллизии между ст. 310 ГК РФ и п. 3 ст. 450 ГК РФ.

Таким образом, в данном Постановлении изложена правовая позиция КС РФ относительно правомерности одностороннего изменения условий договора с гражданином экономически более сильной стороной. Однако зачастую арбитражные суды придерживаются другой логики при рассмотрении споров, связанных с потребительскими договорами.

Так, в одном из дел ФАС Уральского округа отметил, что "в договоре не установлен механизм изменения условия договора о стоимости услуг, в частности право образовательного учреждения в одностороннем порядке изменять размер стоимости услуг. Следовательно, договор может быть изменен лишь по согласию сторон, а в ином случае только с соблюдением требований ст. 450, 452 ГК РФ". Таким образом, можно сделать вывод, что, по мнению суда, если бы такое право образовательного учреждения было предусмотрено в договоре, то соответствующие изменения были бы возможны <113>. По-видимому, для себя суд разрешил коллизию ст. 310 и 450 ГК РФ в пользу последней. В другом случае ФАС Уральского округа еще более четко высказал данную идею: "Учитывая особенности договора присоединения (п. 1 ст. 428 ГК РФ), каковым являются Правила предоставления услуг сотовой радиотелефонной связи, исполнитель (оператор связи) вправе в одностороннем порядке изменять условия такого договора в указанных в договоре либо законе случаях, что не противоречит ст. 310, 450 ГК РФ" <114>.

--------------------------------

<113> Постановление ФАС Уральского округа от 11 октября 2004 г. N Ф09-3317/04-ГК.

<114> Постановление ФАС Уральского округа от 11 октября 2004 г. N Ф09-3315/04-ГК.

Как ни странно, подход судов общей юрисдикции часто весьма схож с подходами зарубежных судов, имеющих богатую практику разрешения споров, связанных с использованием стандартных условий договора. Так, в одном из решений суд указал, что "ни законом, ни договором на предоставление услуг сотовой связи не предусмотрено право оператора в одностороннем порядке изменять стоимость услуг, а также порядок расчета стоимости услуг. Подписи истца в договоре о том, что он ознакомлен с Правилами предоставления услуг и согласен с условиями, не имеется. Поэтому не могут быть приняты во внимание доводы представителя ответчика о том, что поскольку Правила предусматривают возможность изменения тарифного плана, то его действия являются обоснованными" <115>. Примечательно, что суд пошел по пути, которому следовали многие суды до введения специальных механизмов контроля над стандартными условиями, - признания несправедливого условия не являющимся частью договора (отсутствие подписи и согласия с ним) <116>. Почему-то суд "забыл" о существовании ст. 310 ГК РФ, которая позволила бы достигнуть того же эффекта, но с более веской мотивировкой. Суд также не использовал и п. 2 ст. 428 ГК РФ, хотя и процитировал его.

--------------------------------

<115> Определение Судебной коллегии по гражданским делам Свердловского областного суда от 17 мая 2007 г. N 33-3445/2007 // Бюллетень судебной практики по гражданским делам Свердловского областного суда (второй квартал 2007 г.), утв. Постановлением Президиума Свердловского областного суда от 17 июля 2007 г.

<116> Судебная практика в Германии следует принципу "Подписанный покупателем текст обязательно должен содержать ссылку на общие условия сделки" (см.: Клочков А.А. Указ. соч. С. 109).

Если оценить данную ситуацию максимально беспристрастным взглядом, то можно прийти к выводу, что лицо, использующее стандартные условия, имеет законный интерес в том, чтобы иметь возможность вносить в них те или иные изменения. Коммерческий оборот достаточно динамичен, что обусловливает необходимость оперативного реагирования на новые условия, если предприниматель хочет остаться "на плаву". Предусмотреть в правовом акте "конкретизирующие основания и пределы необходимых ограничений" применительно к каждому типу договора, в котором участвует гражданин-потребитель, - задача нереальная. Да и сама ст. 310 ГК РФ, чрезмерно ограничивая договорную свободу, плохо защищает и слабую сторону <117>.

--------------------------------

<117> Как отмечает А.Г. Карапетов, "если закон хотел предоставить дополнительную защиту в отношении условно менее защищенных некоммерческих должников, то ему следовало бы указать на невозможность для лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, ссылаться на предоставленное ему договором право одностороннего отказа. В таком случае закон позволял бы использовать договорные условия о праве одностороннего отказа в тех случаях, когда они направлены на защиту прав некоммерческих участников сделки. В данном же своем виде положения ст. 310 ГК решают поставленную задачу слишком грубо, приводя в ряде случаев к искажению самой идеи" (Карапетов А.Г. Расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве. М.: Статут, 2007. С. 243 - 244).

В качестве оптимального решения, содержащего баланс интересов слабой и сильной сторон, представляется, что только суд может разрешить вопрос о справедливости таких изменений применительно к каждому конкретному случаю. Такому контролю должны быть подвержены в первую очередь существенные изменения. В качестве критерия существенности изменения возможно использование критерия существенности нарушения договора по аналогии: изменения предполагаются существенными, если вследствие таких изменений другая сторона в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора. Естественно, что это не препятствует установлению в законодательстве императивных норм, запрещающих отдельные виды односторонних изменений применительно к различным видам договоров.

Что же касается условий, предоставляющих стороне, использующей стандартные условия, право на односторонний отказ от договора в различных обстоятельствах, в том числе и вследствие нарушений (независимо от их значительности), то такие условия тоже могут быть предметом контроля в рамках п. 2 ст. 428 ГК РФ. Хотя с точки зрения последствий такого контроля, указанных в данной норме, это может выглядеть несколько нелогично - ведь одним из двух возможных последствий является расторжение договора. Если же речь идет о тех договорах присоединения, которые являются еще и публичными, то в данном случае необходимо учитывать позицию Конституционного Суда РФ: "Обязательность заключения публичного договора... при наличии возможности предоставить соответствующие услуги означает и недопустимость одностороннего отказа исполнителя от исполнения обязательств по договору, если у него имеется возможность исполнить свои обязательства (предоставить лицу соответствующие услуги), поскольку в противном случае требование закона об обязательном заключении договора лишалось бы какого бы то ни было смысла и правового значения" <118>. Следует отметить, что данное толкование было дано в контексте медицинских услуг и при выступлении на стороне потребителя гражданина. "Такое ограничение свободы договора... учитывающее существенное фактическое неравенство сторон в договоре о предоставлении медицинских услуг и особый характер предмета договора (в том числе уникальность многих видов медицинских услуг, зависимость их качества от квалификации врача), направлено на защиту интересов гражданина (пациента) как экономически более слабой стороны в этих правоотношениях, обеспечение реализации им права на медицинскую помощь".

--------------------------------

<118> Определение КС РФ от 6 июня 2002 г. N 115-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Мартыновой Евгении Захаровны на нарушение ее конституционных прав пунктом 2 статьи 779 и пунктом 2 статьи 782 Гражданского кодекса Российской Федерации" // Вестник КС РФ. 2003. N 1.

Данная позиция не ограничена только рамками медицинских услуг, поскольку наличие экономически более слабой стороны характерно для всех видов публичных договоров. По крайней мере это презюмируется в силу факта отнесения законодателем того или иного договора к числу публичных, а следовательно, в данных отношениях, по его мнению, существует существенное экономическое неравенство, которое подлежит выравниванию с помощью правового режима публичного договора. Соответственно, правовая позиция Конституционного Суда потенциально может быть распространена на все виды публичных договоров, а не только на те из них, которые связаны с медицинскими услугами. К тому же, поскольку в качестве потребителей по публичным договорам могут быть и юридические лица, т.е. законодатель признает тот факт, что в некоторых случаях юридические лица, как и граждане, могут выступать в качестве экономически слабой стороны, недопустимость произвольного отказа от публичного договора справедлива и в отношении данной категории субъектов гражданского права. Данный вывод поддерживается и арбитражной практикой <119>.

--------------------------------

<119> См.: Постановление ФАС Московского округа от 10 апреля 2003 г. N КГ-А41/1987-03.

Зачастую стандартные формы предусматривают допустимость перевода долга по такому договору, что может быть расценено как заранее выраженное согласие кредитора (присоединяющейся стороны) на такой перевод долга. Также может быть предусмотрена допустимость привлечения субподрядчиков к исполнению договора даже в тех случаях, когда личность должника имеет существенное значение, например в договорах возмездного оказания услуг (ст. 780 ГК РФ). В тех случаях, когда стороны договора согласовывают данное условие, проблем с действительностью заранее выраженного согласия нет, ведь лицо может защитить свои интересы, возражая против такого условия и не давая такого согласия в договоре <120>. Однако применительно к договорам присоединения возражать против такого условия бесполезно. Поэтому контроль данных условий судом в порядке п. 2 ст. 428 ГК РФ является весьма актуальным. Другое дело, что существующие у суда полномочия по изменению или расторжению договора неспособны защитить интересы присоединившейся стороны: изменение или расторжение всегда относится к будущему времени, а соответствующий судебный спор в подавляющем большинстве случаев будет иметь место, когда данные права, с которыми "согласилась" заранее присоединившаяся сторона, уже были реализованы стороной, использующей стандартные формы. Это лишний раз свидетельствует о целесообразности значительного пересмотра существующего регулирования договора присоединения, что будет предметом подробного рассмотрения далее.

--------------------------------

<120> См.: Сарбаш С.В. Некоторые проблемы обеспечения исполнения обязательств // Вестник ВАС РФ. 2007. N 7. Данная позиция им высказана применительно к отношениям поручительства, но представляется, что ее можно распространить и на другие случаи заранее выраженного согласия в договоре.

3. Потенциально несправедливыми могут быть признаны условия договора присоединения, связанные с порядком рассмотрения споров по такому договору. К ним могут относиться условия, устанавливающие сложный и дорогостоящий претензионный порядок: необходимость проведения экспертиз за свой счет, обязательность присутствия определенных должностных лиц компании, длительный срок ответа на претензию, необходимость ее оформления на иностранном языке и т.д. Поскольку несоблюдение претензионного порядка, установленного договором, является основанием для оставления судом искового заявления без рассмотрения (п. 2 ст. 148 АПК РФ, ч. 1 ст. 222 ГПК РФ), присоединившаяся сторона вынуждена ему следовать, так как иначе судебной защиты своих прав она не получит. Как отмечается, обязательность соблюдения претензионного порядка может использоваться недобросовестными хозяйствующими субъектами, корыстно использующими все процессуальные средства, в том числе претензионный порядок, с целью задержки расчетов, продления периода незаконного пользования имуществом. К тому же "претензионный порядок возможен в условиях идеального законопослушного поведения обеих сторон, что не без основания можно считать утопией" <121>. Применительно к договорам присоединения в условиях экономического и информационного превосходства "сильной" стороны последний тезис следует считать вдвойне справедливым. Расчет "сильной" стороны при включении таких условий заключается в том, что временные и стоимостные издержки, связанные с соблюдением претензионного порядка, создадут достаточный стимул для другой стороны не инициировать спор. Представляется, что такие условия претензионного порядка вполне подпадают под определение явно обременительных условий, поэтому в случае обращения в суд по поводу данных условий в порядке п. 2 ст. 428 ГК РФ суд должен принять иск к рассмотрению и оценить данные условия по существу и в случае необходимости изменить их. В случае признания их несправедливыми суд должен рассмотреть спор, который явился поводом для оценки действительности претензионного порядка, по существу. Послать присоединившуюся сторону соблюдать претензионный порядок в таких случаях вряд ли было бы идеалом правового регулирования.

--------------------------------

<121> Суворов Д.А. Претензионный и иной досудебный порядок в системе альтернативных форм рассмотрения спора // Юридический мир. 2006. N 7.

В настоящее время действительность арбитражной оговорки, включенной в договор присоединения, регулируется отчасти императивным положением п. 3 ст. 5 Федерального закона от 24 июля 2002 г. N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации", в соответствии с которым "третейское соглашение о разрешении спора по договору присоединения действительно, если такое соглашение заключено после возникновения оснований для предъявления иска". Цель данной нормы - не дать возможность экономически более сильной стороне навязать другой стороне удобный для себя третейский суд. Однако действие данного Федерального закона не распространяется на международный коммерческий арбитраж. Закон РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" не содержит подобной нормы, так что споры по соглашениям, которые подпадают под юрисдикцию таких судов, могут рассматриваться в них и на основании арбитражной оговорки, включенной в договор присоединения. Следовательно, ее действительность можно оспорить в государственном суде РФ в порядке п. 2 ст. 428 ГК РФ.

Таким образом, основными кандидатами на контроль с точки зрения справедливости условий являются сопутствующие условия договора - условия же, выражающие существо исполнения сторон (предмет договора и размер встречного предоставления), находятся за рамками такого контроля: никакой суд не может заменить волеизъявление сторон по данному вопросу.

Безусловно, данные три группы условий выделены с известной долей условности, имея в виду, что ни одна классификация не может претендовать на абсолютную точность. Естественно, могут существовать несправедливые условия, которые не подпадут ни под одну из вышеуказанных групп. Как известно, то, что запрещено в одних формах, легко обнаруживает себя в других. Для того чтобы право "улавливало" такие условия и давало "асимметричный" ответ усилиям талантливых юристов, обслуживающих интересы крупных предприятий, необходимо существование общего критерия, который бы позволял анализировать такие условия на предмет их соответствия требованиям разумности и справедливости. Представляется, что общий критерий, используемый в п. 2 ст. 428 ГК РФ ("явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она исходя из своих разумно понимаемых интересов не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора"), является в целом удовлетворительным. Правда, необходимо уточнить, что речь должна идти не о наличии возможности участвовать в определении условий договора, а о наличии реальной возможности влиять на существо содержания соответствующего условия. В противном случае у сильной стороны появится достаточно удобный способ уклонения от неудобного для себя режима судебного контроля над справедливостью условия. Такая сторона может в ответ на замечания присоединяющейся стороны переформулировать условие иным образом, оставив неизменным его существо. Формально такой результат будет свидетельствовать о некотором участии присоединившейся стороны в определении условий договора, однако реально заметных улучшений ее положения от таких изменений не произойдет. Другой пример: предоставление присоединяющейся стороне различных вариантов того или иного условия на выбор, который осуществляется путем проставления галочки. Естественно, все возможные для выбора варианты были изначально составлены другой стороной и отражают в первую очередь ее интересы. Такие попытки "изобразить" видимость переговоров знакомы зарубежным правопорядкам, имеющим опыт регулирования стандартных условий договора, и получили название в зарубежной доктрине "бегство в индивидуальные условия" <122>.

--------------------------------

<122> См.: Клочков А.А. Указ. соч. С. 92.

В заключение рассмотрения данного вопроса необходимо указать те обстоятельства, которые суд должен принимать во внимание при оценке справедливости того или иного условия договора присоединения. При ответе на данный вопрос целесообразно обратиться к зарубежному опыту. Приложение 2 к английскому Закону о несправедливых условиях договора 1977 г. содержит руководящие начала по применению теста разумности для оценки справедливости условий, подпадающих под действие данного Закона (в основном это условия, исключающие или ограничивающие ответственность, в том числе содержащиеся в стандартных условиях). Некоторые из них, как представляется, вполне актуальны и применимы в рамках п. 2 ст. 428 ГК РФ: сопоставимость переговорных возможностей сторон, определяемая их экономическим статусом; наличие у присоединившейся стороны реальной возможности заключить аналогичный договор с другим лицом без соответствующего спорного условия.

Однако в отношении использования последнего критерия следует проявлять повышенную осторожность. Дело в том, что большинство производителей товаров и услуг конкурируют между собой по ценам и качеству, а не в том, что касается сопутствующих условий договора. Исключение могут составлять лишь те из них, которые наиболее заметны и просты для восприятия покупателем, например гарантийные сроки. Эти условия потребитель и сравнивает с предложениями других продавцов <123>. Однако потенциально несправедливые договорные условия обычно сложны для восприятия и служат "правовым инструментом решения сложных проблем распределения договорных рисков между сторонами" <124>. Их оценка и сравнение с соответствующими условиями других продавцов требуют повышенных временных и материальных затрат, которые обычно не устраивают покупателя, рассчитывающего на то, что до применения этих положений в его случае дело не дойдет <125>. К тому же в подавляющем большинстве случаев стандартные условия, связанные с распределением рисков, будут одинаковы у всех поставщиков в соответствующей сфере; новые участники рынка просто копируют в свои договоры соответствующие условия, используемые "старожилами" <126>.

--------------------------------

<123> В исследованиях в области психологии права отмечается, что человек в процессе сравнения различных вариантов может сфокусировать свое внимание лишь на относительно небольшом количестве условий договора, например цене и качестве. Остальные условия договора не участвуют в сравнении и не влияют на конечный выбор. Людям свойственно упрощать вещи и принимать решения, основываясь на как можно меньшем количестве факторов (см.: Korobkin R. The Efficiency of Managed Care "Patient Protection": Incomplete contracts, bounded rationality and market failure // Cornell Law Review. 1999. Vol. 85. P. 307 - 310).

<124> Zweigert K., Kotz H. Op. cit. P. 335.

<125> Людям свойственно недооценивать риски, зная о возможности наступления негативных последствий, но надеясь на то, что они не произойдут в его случае. Информация о таких негативных последствиях "вытесняется" сознанием, которое создает взамен убежденность в безопасности (см.: Kennedy D. Distributive and Paternalist Motives in Contract and Tort Law, with Special Reference to Compulsory Terms and Unequal Bargaining Power // Maryland law review. 1982. Vol. 41. P. 627).

<126> Slawson D. Standard Form Contracts and Democratic Control of Lawmaking Power // Harvard Law Review. 1971. Vol. 84. P. 549.

В качестве дополнительных критериев можно использовать степень отклонения договорного условия от диспозитивной нормы (немецкий критерий несовместимости с основными идеями законодательного регулирования - "wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung" <127>) и то, насколько такое условие ставит под угрозу достижение цели договора (т.е. не соответствует разумным ожиданиям другой стороны).

--------------------------------

<127> Чем больше различие между сторонами в экономическом плане, тем меньше сильная сторона может отклоняться от правила, установленного диспозитивной нормой (см.: Kramer E.A. Zur Theorie und Politik des Privat- und Wirtschaftsrecht. Wien, 1997. S. 113).

Если же спорное условие связано с перекладыванием риска наступления какого-либо неблагоприятного события на другую сторону, что бывает, как правило, в форме условия об исключении ответственности за что-либо, то необходимо определить, какая сторона имеет больше возможностей и информации для того, чтобы исключить или минимизировать данный риск. Например, если идентификация клиента происходит по электронной цифровой подписи или иным средствам индивидуализации (PIN-код, например), сохранение данных идентифицирующих средств втайне от третьих лиц зависит в большинстве своем от действий самого клиента, поэтому исключение ответственности банка за исполнение соответствующих платежных документов, фактически отправленных неуполномоченным лицом, вполне правомерно. Однако если оператор связи исключает свою ответственность за убытки, возникшие вследствие технических неисправностей линии связи, перекладывание такого риска на присоединившуюся сторону - потребителя вряд ли можно считать справедливым: оператор связи является профессионалом в сфере услуг связи и должен принимать все разумные меры, в том числе и превентивные, во избежание подобных ситуаций.

Другой пример. Ответственность продавца за заводские дефекты в совокупности с ответственностью покупателя за надлежащее использование товара вполне логична, так как продавец имеет больше средств повлиять на производителя, а покупатель может лучше проконтролировать процесс использования товара. Таким образом, каждая сторона несет те риски, на которые она в состоянии повлиять в большей степени, нежели другая сторона.

Однако нередко можно встретить и ситуации, когда экономически более сильная сторона перекладывает на слабую сторону и те риски, с которыми она сама может в лучшей степени справиться. Например, производитель программного обеспечения продает программу для использования в сети Интернет, которая содержит ошибку ("баг"), позволяющую хакерам получать доступ к компьютерным данным пользователя. Производитель в условиях договора исключает свою ответственность за ошибки в программе, которые могут повлечь неправомерный доступ к данным пользователя. Затраты производителя на устранение такой ошибки существенно ниже, чем возможный ущерб, который она может принести пользователям. Тем самым потенциальная стоимость продукта в реальности оказывается выше той, которая кажется покупателю. Производитель использует свое информационное превосходство (лучшее знание рисков) для перекладывания рисков на покупателя.

Несправедливость соответствующих условий договора будет очевидна в излишне "односторонних" договорах, в которых учитываются только интересы одной стороны (использующей стандартные условия) путем минимизации ее обязательств с перекладыванием рисков на другую сторону. По выражению американских судей, такие договоры "шокируют совесть" ("shock the conscience") <128>. Подобные ситуации вполне подпадают под требование п. 2 ст. 428 ГК РФ о необходимости "явной" обременительности условия. Представляется, однако, что явная обременительность может иметь место не только в данных очевидных ситуациях, но и во всех случаях, когда такая обременительность становится явной по результатам сопоставления этого условия с другими условиями и обстоятельствами дела с учетом критериев, указанных выше.

--------------------------------

<128> Ingle v. Circuit City Stores, Inc., 328 F. 3d, 9th Circuit, 2003; Kinney v. United Healthcare Servs, Inc., 70 Cal. App. 4th, 1999.

Как видно, четких критериев несправедливости условия быть не может, так как в каждом конкретном случае, в зависимости от обстоятельств, решение будет разным. В какой-то степени здесь можно провести параллель с другим явлением, с которым также сталкиваются судьи. Применительно к порнографии судья Верховного Суда США А. Стюарт сказал как-то: "Я не знаю, как ее определить, я лишь узнаю ее, когда вижу" <129>. Перефразируя данное высказывание, можно сказать, что узнать, является ли условие несправедливым или нет, можно, только увидев его и оценив в контексте всех обстоятельств дела. Данная задача, конечно, сложнее, чем механическое применение норм материального права к обстоятельствам дела. Но зарубежный опыт показывает, что судьи вполне успешно справляются и с такими более "творческими" задачами. Применение закона не только в соответствии с его буквой, но и в соответствии с его духом является правосудием в подлинном смысле этого слова. Jus est ars boni et aqui.

--------------------------------

<129> Jacobellis v. Ohio, 378 U.S. 184, 197 (1964).

Не стоит рассматривать расширение пределов вмешательства судов в договорные отношения как "опубличивание" частного права. В конечном счете понятие "договор" настолько же относится к публичному праву, как и к праву частному. Ведь договорное право может рассматриваться и с другой позиции - как подотрасль публичного права, содержащая совокупность норм, определяющая пределы усмотрения сторон при определении условий соглашений между собой, а также основания и пределы осуществления суверенной власти государства в отношении сторон таких соглашений. При возникновении споров государство в лице суда определяет, какой из сторон договора принадлежит право на использование принудительного аппарата государства. Сам по себе договор не имеет ценности, являясь лишь инструментом регулирования обмена, в то время как свобода и справедливость являются теми ценностями, которые призвано обеспечивать право. Поскольку все эти понятия далеко не всегда присутствуют изначально в единстве, суды в ряде случаев должны вмешиваться в договорные отношения сторон и восстанавливать его.

Дата добавления: 2015-11-04