Оперативно-розыскная деятельность.

ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»

Закон «Об ОРД» раскрывает деятельность, не являющуюся уголовно-процессуальной. Формами предварительного расследования (а расследование – это деятельность по выявлению преступления, заключению виновного, возмещению вреда потерпевшим) является только предварительное следствие и дознание.

Теперь изучать деятельность ФСБ, органов ФСБ стало чрезвычайно легко, т.к. количество сериалов, где всё это показывается, очень много.

Всегда был сыск, всегда были тайные осведомители и информаторы.

Сегодня, в условиях перестройки, разрядки, перезагрузки шпионить государство не перестанет. Поэтому первое направление деятельности ФСБ – контрразведывательная деятельность (изобличение шпионов на своей территории), разведывательная деятельность (внешняя разведка), борьба с терроризмом.

Не случайно статьи 5 и 6 закона «О ФСБ» регламентируют судебную защиту прав и свобод при применении гласных и негласных методов и средств: нарушение права на неприкосновенность жилища, нарушения неприкосновенности личной жизни, наблюдения, телефонные переговоры, прослушивания и т.п. Т.е. в те гарантии, которые предусмотрены Конституцией, неизбежно вторгается публичная власть в виде деятельности этих органов, и необходимо дать гарантии соблюдения прав человека в виде судебной защиты. Необходимо поставить деятельность этих органов (органов ОРД в т.ч.) на законодательную основу.

Ст.13. Органы, которые занимаются противодействием преступности. Выявлением, пресечением и предупреждением преступности, поэтому современное государство представить без разветвленной системы оперативно-розыскных органов нельзя. Правоохранительная деятельность неразрывно связана с ограничением прав.

Ст.1. Так определять чтобы то ни было нельзя. Квадратура круга. Грубейшее нарушение логического ряда. Что можно понять из этого определения? Ничего нельзя понять. Но здесь есть объективная сложность. Что такое оперативно-розыскная деятельность? Деятельность по слежке, внедрению, шпионажу, сбору информации. Вот содержание этой деятельности.

Почему в определении указан принцип сочетания гласных и негласных методов и средств. Почему нет других принципов?

Оперативно-розыскная деятельность – это деятельность органов оперативно-розыскной деятельности посредством осуществления оперативно-розыскных мероприятий. «Исчерпывающее определение». Сразу стало понятно, что это такое. Это определение никакого содержательного значения не имеет. Привлекают внимание цели ОРД. Цели наиблагороднейшие, они сформулированы так широко, что ОРД можно подчинить или оправдать любую деятельность. Прочитаны они должны быть узко.

Это концентрированная форма вторжения государства в сферу личной автономии. Нигде как здесь возникает вопрос о судебном контроле, о гарантии прав и свобод, о сфере, где допускается ОРД. Цели сформулированы так широко, что допустить можно в любых вопросах.

Ст.2. Пытается конкретизировать эти цели в задачах.

Сфера допустимости ОРД имеет принципиальное значение, чтобы поставить границы этому вмешательству в сферу личной автономии. По существу такая конкретизация осуществляется в статье 7.

Дополнение к ст. 13. Были в п. 3 – органы налоговой полиции, которые были ликвидированы в 2003 году, а в п. 5 – органы пограничной службы. Пограничная служба была создана отдельно, в 2003 году была упразднена, сейчас пограничной деятельность занимаются органы ФСБ. Это советская традиция. Пограничные войска (по крайней мере, после войны) не входили в состав Минобороны, а входили в состав КГБ. На волне демократии из ФСБ пограничные войска забрали, была специальная пограничная служба, а потом в 2003 году её упразднили, а пограничные войска передали ФСБ.

Ст.7. Эта статья обеспечивает известную степень конкретизации: а когда вообще может возникнуть деятельность, под названием ОРД.

Если уголовное дело есть, то можно осуществлять, если дела нет, то необходимы сведения о признаках.

В отношении оперативно-розыскных мероприятий, мы тоже чувствуем вопрос: достаточно ли они конкретны. Обладают ли они той степенью конкретизации, чтобы исключить произвольное осуществление оперативно-розыскных мероприятий тогда, когда оснований к этому нет. А ведь эта деятельность, которая связана с ограничением прав и свобод.

Ст.6. Это мероприятия, которые затрагивают права и свободы личности.

Ст.3. Этот закон избежал крайнего выражения человеколюбия в виде принципа гуманности и ограничился принципом законности (вторжение в сферу прав человека должно осуществляться на законных основаниях и в законных же пределах), уважения прав и свобод человека, и два специфических принципа (конспирации, сочетания гласных и негласных методов и средств).

Значение принципа законности: принципа законности, в принципе, быть не может. Устанавливать законы и говорить, что есть принцип законности – это бессмыслица. Но в таких законах, как закон «О ФСБ», закон «Об ОРД», закон «О прокуратуре» он приобретает вполне определенное значение. Сама эта деятельность нарушает права и свободы человека, но она легитимирована. Она законна тогда, когда осуществляется в установленных пределах и по установленным основаниям. Тогда она становится законной. Здесь законность оправдывает нарушение и ограничение этих прав человека. Принцип законности приобретает принципиальное значение.

Ст.5. Эти органы обязаны обеспечивать соблюдение прав человека. Как можно обеспечивать права человека, нарушая их (подслушивание телефонных переговоров, например)? Кстати говоря, оперативное внедрение, эксперимент – это все неразрывно связано с понятием провокации к совершению преступления. Целый ряд дел в ЕСПЧ государства успели проиграть, когда органы полиции, органы ОРД провоцируют на совершение преступления, прикрываясь тем, что это оперативно-розыскные мероприятия, в частности, контрольная закупка. Это имеет особое место в сфере незаконного оборота наркотиками. Когда, выходя на сбытовиков, продавцов, покупателей, организуют провокации и берут «тепленькими» на месте преступления, граждане доходят до ЕСПЧ, Россия проигрывает, потому что провокация совершения преступления запрещена. И в этом смысле, это еще одно ограничение по сути, нарушающей права деятельности. Это всегда вторжение в права и свободы человека, но оно становится легитимным, когда совершается в рамках закона.

Абзац 2. Когда мы ставим вопрос о пределах и основаниях, то мы сказали, что пределы и основания – это цели (ст.1) и задачи (ст. 2). Цели и задачи должны поставить законные рамки этой деятельности. Другое дело, какова степень конкретизации?

Абзац 4. Нужно вернуться в 7 ст. Парадокс в формулировке подпункта 1, пункта 2. Если это подготавливаемое преступление, то это понятно. ОРД будет осуществляться, чтобы предотвратить преступление. А «совершенное»? Если оно совершенное, т.е. совершено, то либо там есть преступление, либо преступления там нет. Как может быть так, чтобы оно было совершенное, а у нас не было данных для возбуждения уголовного дела? Какие же данные вообще тогда есть? Мы же знаем, что оно совершено. Но данных для возбуждения уголовного дела у нас нет. Мы знаем, что деяние совершено, мы знаем, что оно противоправное, но почему ты нет данных ля возбуждения уголовного дела.

Как лицо будет знать, что в отношении него были оперативно-розыскные мероприятия, которые проводились негласно, конспиративно.

Существует знаменитое Определение Конституционного суда РФ от 14 июля 1998 года № 86-О по делу о проверке конституционности отдельных положений ФЗ «Об ОРД». Дело было заведено Черновой. А Чернова являлась журналистом на Дальнем Востоке. И она писала статьи, в которых критиковала местные власти и знала, что местные власти «заказали» ее, т.е. начали против нее борьбу. И в частности, надо было обвинить ее в совершении преступления, были инсценированы прослушивания, другие оперативно-розыскные мероприятия в отношении нее с целью выявить, что якобы она совершала преступление. В итоге уголовное дело возбуждено не было. А она узнала, что хоть и не было никаких оснований для оперативно-розыскных мероприятия, но в отношении нее были проведены оперативно-розыскные мероприятия. Она пожаловалась в суд и требовала предоставить ей информацию. Ей, конечно, информацию не дали, т.к. в законе сказано: «… в пределах, допускаемых требованиями конспирации…». Чернова дошла до Конституционного суда РФ и требовала признать 5 статью закона «Об ОРД» не соответствующей Конституции. Было отказное Определение КС, но объем особых мнений судей Конституционного суда превосходит в несколько раз текст самого Определения КС РФ. 5 статья создает иллюзию защиты прав и свобод, продолжает традицию работы советских органов ОРД, в этом никаким правам человека не соответствует и никаких гарантий не дает. Но Определение было отказным, разбираться в деле по существу, КС не стал. Надо сказать, что вопрос этот непростой, чем большие вызовы бросает преступность государству, тем сложнее становится работа этих органов, тем больше полномочий они желали бы иметь для эффективной работы, тем в большем конфликте эти полномочия находятся с правами человека. Поэтому не случайно ст. 5 обозначает конфликт прав человека и правоохранительной (правонарушающей) деятельности.

Между тем, в своём определении Конституционный суд подчеркнул, что ОРД объективно невозможна без значительной степени секретности. (Речь идет не о самой секретности, а о том, что в связи с секретностью судебная защита прав становится затрудненной или невозможной). Это, прежде всего, касается сведений о лицах, участвующих в ней или способствующих ей. (Ст. 17, 18). Далее Конституционный суд подчеркнул, что осуществление негласных ОРМ с соблюдением требований конспирации и засекречивания само по себе не нарушает прав человека. (Ст. 12).

Чернова указывала на то, что наблюдение (ст. 6) при современном развитии уровня техники позволяет проникать в жилище, не входя в него. Сегодня системы снятия информации таковы, что можно узнать, что происходит в квартире, не проникая в нее. И мы уже отмечали, что такие оперативно-розыскные мероприятия, которые сопровождаются нарушением права на неприкосновенность жилища требуют судебной санкции. Она поставила вопрос, а если в жилище проникают, не проникая физически? Говоря о наблюдении и об иных мероприятий, которые перечислены в статье 6, закон не раскрывает содержания. Что такое наблюдение? Это просто поставить наблюдателя, который смотрит или можно использовать технические средства? Сторона обратила внимание на то, что содержание целого ряда ОРМ законом не раскрывается, поэтому сказать, что такое наблюдение (без физического проникновения, но с такими техническими средствами, которые позволяют создать эффект присутствия. А санкция суда нужна на физическое проникновение) не соответствует Конституции. Однако и в этой части Конституционный суд не согласился, посчитав, что судебных гарантий достаточно. Нельзя проникать в жилище иначе как на основании судебного решения.

Особое мнение судьи Кононова. Оперативно-розыскные мероприятия могут проводиться только тогда, когда иным путем достичь поставленной цели невозможно. Это вытекает из принципа соразмерности ограничения прав человека. Следовательно, они могут допускаться только тогда, когда есть основание полагать, что речь идет о тяжком и особо тяжком преступлении. Подверг критике отказ Конституционного суда признать несоответствующем Конституции положение статьи 7, согласно которому основанием для возбуждения уголовного дела могут служить сведения о подготавливаемых деяниях даже в условиях, когда еще нет возбужденного уголовного дела. Нет преступления, а уже есть ОРМ. Есть несоразмерное вмешательство в конституционные права и свободы.

Тезис о том, что проведение ОРМ само по себе не нарушает прав и свобод человека и допустимо уже потому, что преследует цели борьбы с преступлением, которое дескать не является сферой частной жизни, должен быть отвергнут, т.к. противоречит презумпции невиновности.

[Уж если и ограничивать права, то лица, которое подозревается или обвиняется, либо разыскивать лиц с возбужденным уголовным делом. Но ограничивать права в условиях, когда и уголовного дела нет, этого делать категорически нельзя.]

Ст. 24 Конституции РФ. Заведение дела оперативного учета, если оно касается подозрений в отношении конкретного лица, есть разрешение на сбор персональной информации о нем и поэтому (ст. 10, ч.3 утверждение, что факт заведения дела оперативного учета не является основанием ограничения конституционных прав и свобод, законных интересов человека и гражданина) неконституционна и не соответствует действительности, вводит в заблуждение правоприменителей, освобождает его от необходимости соблюдения судебных и иных гарантий ограничения прав человека.

Что имеется ввиду? Если сбор информации о частной жизни лица не допускается, то как можно написать, что заведение дела оперативного учета (а смысл дела оперативного учета – сбор информации) не является ограничением прав. Это является ограничением прав уже потому, что нельзя собирать информацию. Закон говорит, да, мы завели на вас дело, но это не затрагивает ваши права. Это очередная квадратура круга. Как можно в законе написать, что заведение дела оперативного учета не является основанием. Так, словно бы, завести дело само по себе не означает уже ограничения прав. Ведь оперативный учет – есть сбор соответствующей информации, а сбор информации не может не затрагивать прав человека, если это осуществляется в отношении конкретного лица. Это возвращает в ст.7, то, что возбуждать и осуществлять ОРМ можно при отсутствии уголовного дела.

В этой связи Кононов подчеркнул, что получается, что заводить дело оперативного учета можно даже в отношении лица и предположительно то еще не привлеченного, вообще, в отношении которого еще нет оснований думать, что совершено преступление. То есть имеет место непропорциональное ограничение прав и свобод.

Ст. 7 дает на полное усмотрение органам ОРД решение вопроса о начале оперативно-розыскного производства. Она не требует от них обоснования проведения ОРМ с точки зрения степени достоверности имеющихся сведений, их важности, необходимости, доказательности, реальности в конкретной ситуации в отношении конкретного лица. Она не обязывает учитывать и отражать возможность иных способов достижения цели.

Требование соразмерности предполагает, что такое вмешательство осуществляется тогда, когда оно необходимо. Но это означает, что в соответствующем правоприменительном решении должно быть обосновано, что достижение этих целей невозможно иначе как путем проведения ОРМ. Но данная формулировка статьи 7 освобождает от этой необходимости.

Но не только в России такая проблема, в Германии Федеральный КС рассматривал подобное дело. В Германии издали закон, что власти имеют право осуществлять видеозапись митингов, шествий, демонстраций. Сделали для защиты общих интересов. Федеральный КС Германии признал это все несоответствующим конституции. Почему? Они не могли не вспомнить события 1933 года – приход Гитлера к власти. А кто потом будет использовать эту видеозапись? Не для того, чтобы установить политических врагов? Такая видеозапись, сегодня оправдываемая интересами безопасности, завтра станет инструментом борьбы с политическими противниками. Федеральный КС признал этот закон несоответствующим Конституции. Надо обеспечить порядок? Да, конечно. А как это сделать так, чтобы это было демократично? Это тема отдельного разговора.

Абзац 7. Год прошел, виновность не доказана, дело не возбуждено. О каких интересах правосудия речь? Дела нет. А служебные интересы – святое дело, они всегда найдутся.

Ст. 8. Посвящена соблюдению прав и свобод человека, посвящена судебному санкционированию всех оперативно-розыскных мероприятий, который ограничивают конституционные права.

Ст.9.

Почему деятельность органов, осуществляющих оперативно-розыскные мероприятия не уголовно-процессуальная? Ведь все органы ОРД являются органами дознания, а дознание - это деятельность уголовно процессуальная.

Это один их пунктов горячей дискуссии либералов и демократов с консерваторами. Может ли один орган осуществлять эти функции. Если они совмещаются в одном органе, они не могут совмещаться в деятельности конкретного лица, которое бы было и дознавателем, и следователем, и оперативником. Это разные подразделения этих органов.

А теперь почему ОРД не является уголовно-процессуальной?

Уголовный процесс – это, в первую очередь, деятельность по сбору доказательств, которая детально регламентирована уголовно-процессуальным законом. (Ч.2, ст. 50 Конституции РФ). Доказательства, собранные в ходе ОРД, то есть полученные не процессуальным путем, не признаются доказательствами по уголовному делу по общему правилу. Ибо такие доказательства должны являться результатом следственных действий. Следственные действия совершает следователь, дознаватель. (А оперативные сотрудники – другие сотрудники.)

Ст.11. Результаты ОРД являются поводом к следственному судебному следствию, доказательства – результат следственного действия.

Абзац 2. Проблема «перелива» (перевода) оперативно-розыскной информации в статус уголовно-процессуального доказательства.

Это большая и интересная тема. Целый комплекс, который предполагает найти баланс между публичными интересами и частными. Закон далек от идеала, проблема надлежащего регулирования этой деятельности не решена.

Дата добавления: 2015-11-16