Взаємодія адвокатури України і Європейського Суду з прав людини.

В контексті теми цього матеріалу певне значення мають і положення, викладені в розділі VI Рекомендації - «Дисциплінарні заходи» (статті 3 і 4).

Від короткого огляду «допоміжного», інтерпретаційного інструментарію слід повернутися до практики Європейського Суду з прав людини (та колишньої Європейської комісії з прав людини). Як зазначалося, питання реалізації професійних прав адвокатів поставали в практиці ЄСПЛ, зокрема в контексті статті 8 «Право на повагу до приватного і сімейного життя», статті 6 «Право на справедливий судовий розгляд» і статті 10 «Свобода вираження поглядів».

В українському законодавстві норми, якими регламентуються професійні права адвоката і гарантії діяльності, вміщені у статтях 6, 9, 10 Закону України «Про адвокатуру», а у випадках, коли адвокат здійснює функцію захисту в кримінальному провадженні, - в Кримінально – процесуальному кодексі України (ст.ст. 44, 45, 48). Санкції за порушення низки прав захисника передбачені Кримінальним кодексом України (статті 374, 397, 398, 399, 400).

В українському контексті права адвокатів, захист яким надавався в практиці Європейського Суду з прав людини, такі:

Право адвоката на повагу до приватного життя, житла та таємниці кореспонденції (стаття 8 ЄКПЛ).

Право адвоката на повагу до приватного життя в сенсі статті 8 ЄКПЛ: найбільша, на думку автора, найактуальніша для України група справ стосується порушень цієї статті, а саме – такого її складника, як недоторканість житла та кореспонденції. Стаття 8 ЄКПЛ передбачає: «Кожен має право на повагу до його приватного і сімейного життя, до житла і до таємниці кореспонденції».

Важливо підкреслити, що, згідно з позицією Європейського суду, захист, забезпечений статтею 8 для житла, поширюється і на офіси адвокатів. У цьому плані знаковою є справа «Німіц проти Німеччини».

Суд визначив, що «повага до приватного життя має включати до певної міри також право встановлювати та розвивати відносини з іншими людьми. Більше того, немає принципових підстав чи причин, з яких інтерпретація поняття «приватне життя» має будуватися таким чином, щоб виключати діяльність професійного чи бізнесового характеру, оскільки врешті – решт саме в процесі професійної діяльності більшість людей дістає важливу, якщо не найбільшу змогу розвитку стосовно зовнішнього світу».

Суд додатково підкреслив, що позиція держави в цій справі була не тільки неправильною по суті, а такою, що не відповідала попередній практиці Суду. Зокрема, було зроблено посилання на справу «Ювіґ проти Франції», в котрій ішлося про підслуховування і особистих, і ділових дзвінків адвоката, а також на справу «Чеппел проти Сполученого Королівства», в якій обшук був пов'язаний із суто діловою діяльністю, однак це не було визнано обставиною, що виключала застосування статті 8.

Крім того, як зазначив Суд, громадський розголос міг негативно вплинути на професійну репутацію заявника в очах як його існуючих клієнтів, так і громадськості взагалі.

Суд також особливо наголосив на обставинах справи «Німіц проти Німеччини», котрі свідчили, що обшук проводився у приміщенні адвокатського офісу, а це своєю чергою поставило під загрозу професійну таємницю до меж, що видалися диспропорційними за наведених обставин. Суд далі підкреслив, що «там, де задіяний адвокат, посягання на професійну таємницю може поставити під загрозу належне відправлення правосуддя, а отже, права, гарантовані статтею 6 Конвенції».

Таким чином, підсумовуючи, можна обґрунтовано стверджувати, що Суд негативно поставився до обшуку в офісі адвоката через низку причин, пов'язаних не тільки з його правом як фізичної особи на повагу до приватного життя, а й передусім з його професійними правами й обов'язками та необхідністю дотримання їх гарантій в демократичному суспільстві.

В цьому контексті цікавою є дінаміка правової регламентації відповідних питань у законодавстві України.

Свого часу, при прийняті в 1992 році нині чинного Закону «Про адвокатуру» (ініційованого САУ), норми, які стосувалися прав адвокатів (стаття 6) та гарантій адвокатської діяльності (статті 9, 10) «проходили» в парламенті дуже тяжко, долаючи шалений опір. Втім певного, відносно задовільного, результату було досягнуто. Хоча прямої заборони на обшук в адвокатських приміщеннях не було встановлено, але частина друга статті 10 в імперативній формі закріпила, що «документи, пов'язані з виконанням адвокатом доручення, не підлягають оглядові, розголошенню чи вилученню без його згоди». Цікаво, що ніякої теоретичної дискусії з цього питання правоохоронні органи не порушували. Проблема виникла на набагато простішому рівні – масовою стала практика фактичного порушення відповідних гарантій представниками правоохоронних органів різної підвідомчості. Почастішали факти особистого огляду адвокатів та їхніх речей при відвідуванні клієнтів, що утримуються в слідчому ізоляторі, обшуків у приміщеннях адвокатських об'єднань та в особистих помешканнях адвокатів з вилученням адвокатських досьє (адвокатських проваджень), причому як тих, що мали якесь відношення до предмета обшуку, так і інших.

Подібні дії є не тільки незаконними з точки зору статті 10 Закону «Про адвокатуру», а й вочевидь становитимуть порушення статті 8 ЄКПЛ у світлі наведеної прецедентної практики.

Адвокатам, які звертатимуться до Європейського суду з подібних питань (якщо, звичайно, вони вичерпають усі внутрішні (національні) засоби захисту), доцільно наголошувати у відповідних заявах на тому факті, що існування проблеми масового порушення прав адвокатів в Україні було офіційно визнано в пункті 7 Указу Президента України «Про деякі заходи щодо підвищення рівня роботи адвокатури» від 30.09.1999 року № 12460/99.

Цей фактор є доволі важливим, оскільки Європейський суд з прав людини при оцінюванні фактів конкретної справи та при визначенні наявності порушення (зокрема статті 8 ЄКПЛ) досить часто враховує національний контекст відповідної проблеми, відсутність чи наявність подібної поширеної практики як доказ сумлінності (чи, відповідно, несумлінності) держави – відповідача в забезпеченні захисту зазначених прав та зважуванні пропорційності втручань у здійснення цих прав.

У зв'язку з обговорюваним предметом – порушення «права на житло» в розумінні ЄКПЛ стосовно адвокатів – доцільно наголосити ще на одному аспекті, важливому для розуміння як правоохоронними органами, так і парламентаріями, котрі розглядатимуть проект нової редакції Закону «Про адвокатуру».

Як зазначалось, інколи при проведенні обшуків у житлових приміщеннях, де мешкають адвокати та їхні сім'ї, правоохоронні органи посилаються на те, що захист, передбачений статтею 10 чинного Закону «Про адвокатуру», поширюється лише на адвокатські офіси.

У законопроекті такий захист (від обшуку включно) має бути поширено й на «приміщення, де адвокат проживає». Доцільно додатково наголосити, що такий підхід є цілком обґрунтованим і відповідає позиції ЄСПЛ у справах, у яких було особливо підкреслено невіддільність особистого життя адвоката від його професійної діяльності та вагу не формального, а сутнісного фактора – в особистому приміщенні адвоката, ймовірно, можуть бути матеріали, що стосуються його професійної діяльності.

Суд прагне дати національним урядам необхідні та достатні орієнтири, щоб вони могли оцінити відповідність власного законодавства Європейській конвенції з прав людини й гармонізувати його з тими змістовими складниками того чи іншого права, які наголошуються в прецедентній практиці Суду.

З тієї точки зору очевидно, що у наведених вище тезах з рішення у справі Німіца «смисловим стрижнем» є необхідність збереження адвокатської таємниці. В конкретній справі це було визнано підставою визнання обшуку в офісі адвоката порушенням статті 8.

З точки зору законотворчої проекції проблеми, Україна безперечно буде менш «уразливою» для звинувачень у порушенні статті 8, якщо питання про обшук щодо адвокатських приміщень буде вирішено з дотриманням норм Європейської конвенції з прав людини.

Українська практика продемонструвала, що діапазон можливих порушень «права на житло» за статтею 8 ЄКПЛ стосовно адвокатів є ширшим, ніж такі очевидні речі, як обшук чи вилучення документів.

Право адвоката на повагу до таємниці кореспонденції.

До порушень гарантій адвокатської діяльності, які не можуть одночасно становити порушення ЄКПЛ, належить і інша велика група обставин – це обставини, пов'язані з порушенням права на конфіденційність спілкування адвоката з клієнтом. Це право, як таке, стосовно адвокатів окремо в Конвенції не закріплено (бо, як зазначалося, вона надає загальний захист прав людини), але воно імплітитно випливає з цілої низки прав, гарантованих Конвенцією (статті 8, 6, певною мірою стаття 1 Першого протоколу), та практики їх застосування.

У статті 8 Конвенції поряд із правом на «повагу до житла» в якості самостійного права сформульовано й «право на повагу до таємниці кореспонденції». В аспекті предмета даної доповіді доцільно підкреслити, що стосовно листування адвоката можна умовно вичленити два види кореспонденції – листування з клієнтами та листування з іншими особами. У правозастосовчій практиці України нерідко трапляються ситуації, коли втручання в недоторканність кореспонденції вмотивовується тим, що, мовляв, йшлося про особисту кореспонденцію адвоката, а тому це жодним чином не порушувало принцип адвокатської таємниці.

В чинному Законі «Про адвокатуру» межі втручання в листування з адвокатом окремо також не визначені, хоча неприпустимість такого втручання випливає як зі статті 9 «Адвокатська таємниця», так і зі статті 10 «Гарантії адвокатської діяльності». Отже, важливо визначити межі захисту кореспонденції адвоката різних видів, який відповідав би засадничим положенням Конвенції. Видається, що хоча прямо це питання не розглядалося ЄСПЛ, але відповідь щодо можливої позиції останнього випливає з обґрунтування ним інших «порубіжних» питань.

Захист кореспонденції між адвокатом та його клієнтами (як і іншої кореспонденції) за статтею 8 не є абсолютним. Стаття 8 допускає в пункті 2 можливість органів влади втручатись у це право, але не інакше ніж згідно із законом і коли це необхідно в демократичному суспільстві в інтересах національної і громадської безпеки або економічного добробуту країни, з метою забопігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.

Таким чином, Суд при застосуванні статті 8 у відповідних випадках завжди звертатиметься до перевірки легітимності втручання за національним законодавством, відповідності мети втручання вичерпному переліку цілей (допустимого) втручання за пунктом 2 статті 8 і тесту на пропорційність втручання його меті. І от на цьому останньому етапі якраз і виявляється привілейоване становище «адвокатської» кореспонденції порівняно із «звичайною».

Зрозуміло, що такий підхід пов'язаний не з бажанням ЄСПЛ особливо захистити саме адвокатів, а із суспільною важливістю виконуваних ними професійних функцій, засадничою умовою належного відправлення котрих у демократичному суспільстві забезпечення конфіденційності спілкування адвоката з клієнтом.

Практика ЄСПЛ з питання права адвоката (та його клієнта) на конфіденційність кореспонденції є досить широкою і в ній знайшли подальший розвиток засадничі положення, викладені у справі Кемпбелла. Так, у справі «Фокслі проти Сполученого Королівства» (2000 рік) Суд послався на справу Кемпбелла в її ключових висновках і визнав прочитання та копіювання листів між заявником та його адвокатами втручанням у право, гарантоване статтею 8, незважаючи на досить добре продумані аргументи уряду щодо потреб слідства з урахуванням специфіки справи (справа стосувалась удаваного банкрутства).

Знову ж таки, для контексту української практики знаковим є рішення ЄСПЛ у справі Шоненберґера і Дюрмаза. Спілці адвокатів України доволі часто доводилося мати справу зі скаргами адвокатів щодо порушень їхніх прав і ґарантій їхньої діяльності, що полягали у вилученні в них записок, які передавались їм (чи ними) під час спілкування в слідчому ізоляторі і стосувалися тактики захисту. Письмова форма спілкування за таких умов зазвичай буває зумовлена обґрунтованим побоюванням, що розмова між адвокатом і клієнтом прослуховується адміністрацією.

Можна вважати, що справа Шоненберґера і Дюрмаза (в якій перший був адвокатом останнього) дає досить промовисту відповідь на ставлення суду до подібного листування між адвокатом і клієнтом, а також щодо підходів Суду стосовно пропорційності втручання в таємницю такого листування. Суд, зокрема, зазначив, що, для того, щоб бути необхідним у демократичному суспільстві, втручання має ґрунтуватися на нагальній суспільній потребі, і зокрема бути пропорційним поставленій легитімній меті.

Відтак, Суд дійшов висновку, що таке втручання не було «необхідним у демократичному суспільстві» в розумінні пункту 2 статті 8 Конвенції.

Немає жодних підстав вважати, що підхід був би іншим, якби лист було передано адвокатові особисто в руки.

Отже, положення статті 8 ЄКПЛ в частині права на повагу до таємниці кореспонденції поширюється і на таке листування між адвокатом та клієнтом, яке може бути розцінене як обговорення стратегії й тактики захисту.

Ця справа є прикметною ще з одного погляду. В ній Суд фактично визнав, що відповідні посилені гарантії від втручання поширюються на відносини адвокат – клієнт незалежно від того, чи ці відносини формалізовані угодою про надання правової допомоги з клієнтом. Суд зважає на сам зміст відносин.[34, c. 33]

Право адвоката на повагу до таємниці телефоного спілкування.

Практика ЄСПЛ продемонструвала, що стаття 8 (чи то в аспекті права на повагу до приватного життя, чи то до таємниці кореспонденції, чи то обох цих прав) поширюється й на телефонне спілкування адвоката.

У цьому сенсі своєрідним дороговказом може слугувати справа «Копп проти Швейцарії». Вона є вельми показовою, оскільки тут навіть не йшлося про втручання, спрямоване безпосередньо проти адвоката (та/або його клієнтів), а про втручання у сферу телефонних контактів адвоката як своєрідний побічний ефект парламентського розслідування, що здійснювалося щодо дружини адвоката – заявника, котра була членом Федеральної Ради і підозрювалась у розголошенні секретної інформації.

Суд визнав статтю 8 порушеною щодо заявника і наголосив, що:

1) телефонні дзвінки до бізнесових приміщень або телефонні дзвінки з таких бізнесових приміщень, як, наприклад, приміщення юридичної фірми, - можуть охоплюватись такими визначеннями, як «приватне життя» і «кореспонденція»;

2) прослуховування телефонів являло собою втручання у приватне життя заявника незалежно від того факту, що дані записи були знищені і ніяк не застосовувались;

3) таке втручання (у приватне життя) є порушенням статті 8, крім випадків, коли воно відбувається «відповідно до закону», має легітимну мету і є «необхідним у демократичному суспільстві»;

4) для того, щоб стеження (моніторинг, прослуховування) проводилося «відповідно до закону», його слід проводити таким чином, щоб надати громадянам адекватне уявлення щодо обставин та умов, за яких компетентні державні органи мають право на застосування таких заходів;

5) моніторинг (прослуховування) телефонних дзвінків мав законну основу, однак остання спиралася на недостатньо чіткі положення щодо того, яким чином (при цьому) гарантуються професійні привілеї;

6) у сфері конфіденційних відносин між адвокатом та його клієнтом, що стосуються прав на захист, необхідним є існування певного роду незалежного контролю за прослуховуванням телефонних розмов;

7) оскільки закон Швейцарії не розкривав з достатнім рівнем чіткості масштаб і спосіб такого прослуховування, то заявник не отримав мінімального рівня захисту, якого вимагає принцип верховенства права в демократичному суспільстві.

В умовах українського правового простору відсутні механізми «незалежного контролю» за прослуховуванням розмов. Отже, прослуховування телефонних розмов адвоката в Україні в принципі не може відповідати окресленим вище засадничим критеріям, визначеним ЄСПЛ у наведеній справі.

Право на недоторканність носіїв інформації.

В українській практиці зустрічається й інше порушення статті 8, яке, однак, досі не було предметом розгляду ЄСПЛ: це зняття (конфіденційної) інформації з носіїв інформації, які використовуються адвокатом при здійсненні ним своєї професійної діяльності, - вилучення дискет, комп'ютерів, зняття інформації з них. У світлі проаналізованих вище справ, розглянутих Судом за статтею 8 (та справ за статтею 6), подібні дії, вірогідно, можуть розглядатись як порушення поваги до права «на житло», а також права на правову допомогу захисника, якщо інтереси конкретних клієнтів буде піддано загрозі.

Нині за чинним законодавством України, існує певна розбіжність між обсягом предмета адвокатської таємниці, як його визначено статтею 9 Закону «Про адвокатуру», і статтею 9 Правил адвокатської етики, яка в широкому обсязі визначає предмет інформації, що має вважатися конфіденційною. Свого часу при прийнятті Закону України «Про адвокатуру» в 1992 році народні депутати вчинили досить серйозний спротив закріпленню поняття «адвокатська таємниця» в належно широких межах. Відтак воно зазнало штучного звуження. Тому САУ при розробленні Правил адвокатської етики закріпила ширше поняття конфіденційної інформації, наголосивши на праві та обов'язку адвоката зберігати її саме в цьому обсязі. Але, аби не наражати адвокатів на очевидну небезпеку притягнення до кримінальної відповідальності за відмову від надання свідчень у межах, що перебільшували визначені законом рамки адвокатської таємниці (адже Правила адвокатської етики є актом саморегуляції адвокатури, і органи слідства могли використати цей аргумент за відповідних обставин), частина четверта статті 9 Правил «зняла відповідальність» з адвоката на випадок «допиту його у встановленому законом порядку стосовно обставин, які виходять за межі адвокатської таємниці, визначеної чинним законодавством, хоча й охоплюються предметом конфіденційності інформації, передбаченої цими Правилами».

Отже, законодавцям, на думку автора, слід усвідомлювати, що спротив розширенню встановлених в Україні меж адвокатської діяльності є безглуздим – адже хоч як національний законодавець намагався б звузити обсяг цього поняття, воно при розгляді Європейським судом з прав людини відповідних справ тлумачиться автономно, а вже розглянуті Судом справи свідчать про те, що досі застосоване Судом автономне тлумачення цього поняття фактично було дуже широким.

Право на доступ до правової допомоги і право на захист як позитивні права.

Реалізація права на правову допомогу неможлива без забезпечення професійних прав адвоката. У справі «Артіко проти Італії» Суд зазначив, що держава не може нести відповідальність за будь – які недоліки у роботі призначеного захисника, однак, за певних умов, держава зобов'язана вжити заходів, аби особа могла ефективно скористатися правом на захист, яке їй належить. У класичному рішенні у справі «Ейрі проти Ірландії» Суд наголосив: «Пункт 3(с) статті 6 стосується лише кримінального процесу. Але, незважаючи на відсутність такого правила у спорах у цивільних справах, пункт 1 статті 6 може в деяких випадках примушувати державу забезпечувати правову допомогу адвоката, коли вона необхідна для забезпечення реального доступу до судочинства...»

Стаття 21 Кримінально – процесуального кодексу України, яка регламентує забезпечення підозрюваному, обвинуваченому, підсудному право на захист, не зазнала змін у процесі реформування кримінально – процесуального законодавства. Втім, розуміння і тлумачення цієї статті чи, власне, декларованого нею фундаментального принципу кримінального процесу має враховувати цілком новий соціальний та правовий контекст, адже за роки існування сучасної редакції даної норми було прийнято нову Конституцію, Україна ратифікувала Європейську конвенцію про захист прав людини та основних свобод, радикальних змін зазнало кримінальне законодавство. Отже, сприйняття права на захист має відповідно віддзеркалювати сьогоденну правову та соціально – політичну ситуацію у країні та світі, бути адекватним стану розвитку демократії в Україні і європейським та світовим стандартам.

Як зазначалося вище, Суд постійно наголошує, що права, захищені Конвенцією, є не ілюзорними, а реальними правами. Це означає, що право «використовувати правову допомогу захисника обраного на власний розсуд» (пункт 3(с) статті 6) може бути реалізоване в дусі Конвенції, тобто як дієве право, лише тоді, коли захисник за своїми професійними якостями, навичками, кваліфікацією здатен надавати кваліфіковану правову допомогу. В цьому відношенні діяльність «фахівців у галузі права», як було показано вище, викликає сумніви, а тому виникає питання, щодо її сумісності із конвенційними стандартами справедливого суду. Як зазначав Суд у вже згадуваному рішенні у справі Артіко, «...у пункті 3(с) статті 6 говориться про «допомогу», а не про «призначення захисника». Саме по собі призначення ще не забезпечує ефективної допомоги».

Однак тут, заради істини, належить згадати інше рішення Суду, в якому він явно відійшов від цієї позиції. Йдеться про рішення у справі «Морріс проти Сполученого Королівства», в якому Суд суворо критикував систему британських військових судів (що згодом зумовило зміну цієї системи), але не знайшов порушення Конвенції за окремою скаргою заявника про явно неадекватну правову допомогу.

Та як би там не було, орієнтуватися, очевидно, все – таки варто на магістральну лінію практики Євросуду і на його неодноразово висловлене переконання, що «Конвенція покликана гарантувати не теоретичні або ілюзорні права, а їх практичне та ефективне втілення, і це особливо справедливо стосовно права на захист, яке займає помітне місце у демократичному суспільстві». Варто ще раз наголосити, що держава не має права займати позицію стороннього спостерігача щодо умов реалізації цього права, хоча принцип незалежності адвокатської професії, безперечно, залишатись недоторканним.

Отже, право на захист, у певному розумінні, є позитивним правом, тобто держава в особі відповідних органів повинна не тільки не перешкоджати підозрюваному, обвинуваченому, підсудному здійснювати встановленими законодавством способами свій захист від обвинувачення, але й активно сприяти цьому. Закон покладає на державу певні обов'язки щодо забезпечення цього права, які для суб'єкта набувають значення гарантій, причому ці обов'язки/гарантії мають діяти системно і на кількох рівнях. По – перше, держава повинна створити у країні таку правову систему, у межах якої діяли б механізми реалізації права на захист від обвинувачення, та правову допомогу, і при цьому механізми не ілюзорні, а ефективні, дієві. Існування адвокатури як незалежної інституції (елементу) правової системи є необхідною умовою для впровадження таких механізмів. Це, умовно кажучи, державотворчий, конституційний рівень. По – друге, держава повинна впровадити таке галузеве процесуальне законодавство, яке б відповідало загальним демократичним принципам правосуддя (рівність сторін, рішення тощо), надавало б широкі процесуальні права сторонам (у межах кримінального процесу мається на увазі не тільки підозрюваний, обвинувачений, підсудний, але й, звичайно, захисник чи законний представник) та покладало б на слідство, прокуратуру, суд, інші органи обов'язок забезпечувати реалізацію цих прав. Цей рівень можна назвати – рівнем процесуальних гарантій. Нарешті, третій рівень – рівень безпосередньої реалізації приписів законодавства у правозастосовчій практиці, на якому дискреційні повноваження посадових осіб досудового слідства набувають чи не вирішального значення, і тому гарантії прав сторони захисту мають бути тим більше захищеними. При такому підході зрозуміло, що одним з найважливіших елементів позитивного змісту обов'язків держави щодо забезпечення права на захист стають професійні права захисника, без реалізації котрих конвенційне право на захист лишається «абстрактним та ілюзорним».

Конфіденційні права побачення з підозрюваним/обвинуваченим без обмеження їх кількості та тривалості.

Стаття 48 КПК України надає право захисникові мати конфіденційні побачення з підозрюваним чи обвинуваченим, а після першого допиту – такі побачення без обмеження їх кількості та тривалості. Це право є абсолютним і не може обмежуватися, побачення не може не надаватися. Разом з тим, практика складається таким чином, що на кожне побачення захисник має отримувати спеціальний дозвіл від особи, яка провадить дізнання, або слідчого, судді.

У рішенні в справі «S проти Швейцарії» Суд висловив принципове положення про те, що, хоча, Європейська конвенція прямо не гарантує право особи, яка обвинувачується у вчиненні злочину, спілкуватися із захисником без обмежень, це право є, однак, частиною основних вимог щодо справедливого суду в демократичному суспільстві і випливає з пункту 3 (с) статті 6 Конвенції. Якщо адвокат не мав змоги бачитись зі своїм клієнтом і отримувати від нього конфіденційні інструкції, його правова допомога стає неефективною.

Цю позицію Євросуд послідовно проводить у своїй практиці. Втім, будь – яке ясне і розумне правило може мати певні винятки. У даному випадку такі винятки стосуються деяких обмежень, що встановлюються при спілкуванні адвоката з клієнтом, але, на думку Суду, не порушують Конвенцію.

У справі «Кепмбелл проти Сполученого Королівства», апліканти вказували, що вищезгадане право було порушене присутністю поліції або співробітників в'язниці при їхніх побаченнях із захисниками.

Хоча у рішенні Суду і зазначалося, що обвинувачений повинен користуватися правом контактувати зі своїм захисником в умовах, які гарантують конфіденційність таких контактів та адвокатську таємницю, Суд, однак, визнав дозволеними і певні специфічні обмеження цього права в конкретних виняткових обставинах.

Правова позиція адвоката у справі в контексті свободи вираження поглядів.

Адвокат самостійно і без будь – якого втручання обирає правову позицію. Зрозуміло, адвокат не може відстоювати позицію, яка погіршить становище клієнта. Це випливає з обов'язку адвоката не використовувати свої повноваження на шкоду особі, в інтересах якої він прийняв доручення. У разі, коли в кримінальній справі підзахисний не визнає себе винним, адвокат – захисник не може відстоювати іншу позицію і має ставити питання про невинуватість підзахисного і його виправдання. Коли у захисника – адвоката є підстави для сумніву стосовно визнання підзахисним вини, він є незалежним у правовій позиції і має право спростовувати визнання підзахисним своєї вини. У разі, коли адвокат дійде висновку про відсутність фактичних і правових підстав для виконання доручення, він зобов'язаний повідомити про це клієнта та узгодити з ним зміну доручення або відмовитись від прийнятого доручення. Про необхідність інформування клієнта щодо правової позиції у справі йдеться у статті 21 Правил адвокатської етики. Зокрема, адвокат до підписання угоди про надання правової допомоги повинен з'ясувати всі відомі клієнтові обставини, які можуть позначитися на визначенні правової позиції та її змісті. Саме особливості відносин адвоката з клієнтом обумовлюють недозволеність втручання в адвокатську діяльність, зокрема стосовно правової позиції адвоката. Забороні впливу з боку третіх осіб на формування правової позиції відповідає обов'язок адвоката не керуватися вказівками інших осіб стосовно змісту, форм, методів, послідовності і часу здійснення його професійних прав та обов'язків, якщо такі вказівки суперечать його власній уяві про оптимальний варіант виконання доручення (стаття 5 Правил адвокатської етики).

Європейський суд з прав людини розглядає право адвоката мати незалежну правову позицію у справі не стільки у зв'язку з пунктом 3 (с) статті 6 Конвенції, скільки під кутом зору права на свободу вираження поглядів (стаття 10). Доволі показовим у цьому сенсі є нещодавнє рішення у справі «Стеур проти Нідерландів». Адвокат Петер Стеур будував свою позицію на тому, що до його підзахисного було застосовано незаконні методи ведення розслідування. Він стверджував, що показання його клієнта, які стали підставою для порушення кримінальної справи та цивільного провадження, були отримані за відсутності адвоката та перекладача внаслідок неприпустимого тиску з боку особи, що проводила дізнання. Дізнавач, щодо якого були спрямовані ці заяви, звернувся до місцевої асоціації адвокатів зі скаргою, вважаючи, що зазначені твердження є безпідставними і ганьблять його честь та професійну репутацію.

Дисциплінарний орган асоціації адвокатів ухвалив рішення, за яким пан Стеур не притягався до будь – якої відповідальності, однак визнавалось, що він у своїх заявах вийшов за межі припустимого і порушив стандарти поведінки, яких має дотримуватися адвокат. Апеляційний трибунал розгляду дисциплінарних справ адвокатів підтвердив це рішення, зазначивши, що адвокат не має права виголошувати подібні заяви, не обґрунтовуючи їх жодним фактом, окрім тверджень свого клієнта.

Європейський суд у своєму рішенні сказав, що не має значення, чи було притягнуто заявника до дисциплінарної відповідальності, чи ні, оскільки його було фактично визнано винним у порушенні правил адвокатської етики. Суд висловив думку, що це могло негативно вплинути на заявника з огляду на його професійну діяльність: адвокат Стеур міг у подальшому почувати себе обмеженим в обранні правової позиції під час ведення наступних справ. Отже, Суд визнав, що свободу вираження поглядів заявника було обмежено формальними рамками, що не відповідає критерію необхідності у демократичному суспільстві.

Тут, мабуть, буде доречним нагадати також і норму Основних положень про роль адвокатів, де зазначено, що адвокати повинні мати кримінальний і цивільний імунітет від переслідувань за заяви, які стосуються справи, а уряди мають забезпечити їм можливість здійснювати їхні професійні обов'язки без залякування, перешкод, завдання турботи і недоречного втручання.

Усунення та відмова захисника від участі у справі

Усунення захисника від участі у справі (стаття 61 – 1 КПК) – порівняно нова інституція українського кримінального процесу. Ця новела піддавалась критиці у фаховій літературі, але застосування даної норми не справило помітного впливу на загальний план здійснення правосуддя, хоча на практиці трапляються випадки необгрунтованого усунення захисників від участі у справі. Але в межах даного дослідження інтерес викликає не стільки практика застосування статті 61 – 1 КПК, скільки відповідність самої інституції усунення захисника конвенційним стандартам справедливого суду.

Таким чином, участь адвоката у справі може бути поставлена, на підставі статті 61 – 1 КПК, у залежність від обставин, які знаходяться під майже повним дискреційним контролем слідства чи суду.

Європейський суд розглядав подібну ситуацію саме під таким кутом зору. Він аналізував положення, коли участь адвоката у справі ставилася в залежність від певних умов. У схожих між собою справах «Лала проти Нідерландів» та «Пелладоа проти Нідерландів».

«Для того, щоб це право було дієвим і реальним, а не просто теоретичним, його здійснення не повинно залежати від виконання неправомірних формальних умов: саме суди мають забезпечувати, щоб розгляд справи був справедливим і, отже, щоб захисник, присутній на судовому розгляді з очевидним наміром захищати обвинуваченого...дістав можливість здійснити цей захист».

Суд визнав, що мало місце порушення пункту 1 статті 6 у поєднанні з пунктом 3(с) статті 6 Конвенції.

Звичайно, робити висновок про те, чи вписується інституція усунення захисника від участі в справі (принаймні, у чинному варіанті) у конвенційне розуміння права на справедливий судовий розгляд, може лише сам Європейський суд. Поки що таке питання перед ним не поставало. Але, як видається, наведені аналогії дають певні підстави вважати, що проблема тут є, вона потребує уваги, а новий КПК має враховувати позицію Суду і бути більш виваженим, ніж чинний, торкаючись права захисника здійснювати свої професійні обов'язки у кримінальному процесі.

Європейський суд до відмов адвокатів вести справу ставиться таким чином: нещодавнє рішення у справі «Бертуцці проти Франції» (у рішенні Суд зазначив, що для даної справи немає значення, стосуються його висновки кримінального чи цивільного судочинства).

Сюжет цієї справи виглядає приблизно так: заявник мав намір подати позов проти свого адвоката про відшкодування збитків, нібито завданих тим внаслідок неякісного представництва у суді. Він звернувся із заявою про надання йому безоплатної правової допомоги, і хоча така допомога не передбачається у даній категорії справ, йому все – таки було надано відповідний грант, зважаючи на те, що потенційний відповідач є професійним юристом, і, отже, позивач в інтересах правосуддя також має бути представлений адвокатом. Утім, заявник так і не зміг скористатися з цього гранта – йому тричі призначалися різні адвокати, але всі вони по черзі відмовлялися від участі у справі, посилаючись на особисті стосунки з відповідачем. Врешті – решт після спливу строку наданого гранта в офісі з надання безоплатної правової допомоги заявникові порадили поновити аплікацію, чого він, однак, не зробив.

Здається ніяких претензій до держави бути не могло: грант на безоплатну правову допомогу був наданий миттєво, причому на засадах доброї волі – у справі, де обов'язкова участь адвоката не передбачається. Дії призначених адвокатів не суперечили закону, отже, компетентна влада, хоча і мала певні позитивні обов'язки щодо забезпечення участі адвоката у справі, однак реальними важелями впливу, а тим більше примусу, щодо адвокатів – членів незалежної професії, які діяли в межах закону, - не користувалась. Утім, Суд вирішив інакше.

«Зважаючи на ту позицію, яку зайняли голова колегії адвокатів та місцеві адвокати, Суд вважає, що заявнику не можна дорікати за те, що він не подав аплікацію після того як дізнався, що строк попереднього гранта на правову допомогу сплив.

Суд вважає, що умови, у яких опинився заявник, коли мусив самостійно виступати у суді проти юриста – практика, не забезпечували йому доступу до суду на засадах, які дозволяли б ефективно скористатися рівністю процесуальних засобів, що є невід'ємною частиною справедливого суду.

Отже, Суд вважає, що заявник не мав ефективного доступу до правосуддя. Відповідно мало місце порушення пункту 1 статті 6».

Дещо несподіване рішення, але надзвичайно важливе тим, що Суд фактично поклав відповідальність за брак ефективного доступу до правосуддя на адвокатуру (недержавну, незалежну, самоврядну інституцію) та навіть на окремих адвокатів. Тут є над чим замислитись. Принцип незалежності адвокатури не означає її самодостатньої ізольованості, відстороненості від здійснення правосуддя – виключна прерогатива суду, але адвокатура як інституція правової системи має певні зобов'язання щодо забезпечення та ефективної реалізації невід'ємних елементів права на справедливий судовий розгляд – доступу до суду, рівності сторін, змагальності процесу.

Рекламування адвокатом своєї професійної діяльності.

Ставлення до рекламування адвокатами чи адвокатськими об'єднаннями своєї діяльності традиційно є обережним і навіть настороженим. Однак комерціалізація адвокатури, виникнення і розвиток «не адвокатського» ринку юридичних послуг поступово, але невблаганно змінюють уяви про межі допустимого у цій сфері, роблячи рекламу невід'ємним атрибутом професії.

Стаття 14 Правил адвокатської етики надає доволі широкі можливості українським адвокатам рекламувати свою діяльність: така реклама допускається практично у будь – яких формах (об'яви, інформаційні повідомлення, інші рекламні матеріали) та практично у будь – яких джерелах (періодичні видання, довідники, інформаційні бюлетені, інші друковані видання, а також радіо і телебачення). Обмеження щодо змісту реклами адвоката чи адвокатського об'єднання, по суті, збігаються з обмеженнями, які стосуються реклами взагалі.

Аналізуючи подану скаргу адвоката Італії, Суд дійшов висновку, що правила колегії адвокатів щодо обмеження реклами були призначені, з одного боку, для захисту інтересів широкої громадськості, а з другого – для забезпечення поваги до адвокатської професії. Суд підкреслив особливий характер професії адвоката як підґрунтя для обмеження реклами:

Разом з тим, Суд не заперечував і соціальну корисність реклами адвокатської діяльності – він зробив висновок, що відомості, включені до рекламної об'яви, можуть містити корисну для осіб, що потребують правової допомоги, інформацію, яка полегшує для них доступ до правосуддя.

Підбиваючи підсумки цим своїм міркуванням, Суд зазначив:

«Завдяки прямим безпосереднім контактам зі своїми членами керівництво колегії адвокатів та суди країни знаходяться у кращому становищі, ніж міжнародний суд, аби визначити, як у даний період часу знайти рівновагу між різними інтересами, а саме вимогами належного відправлення правосуддя, достоїнством професії, правом кожного отримувати інформацію щодо пропонованої правової допомоги та наданням членам колегії адвокатів можливості рекламувати свою адвокатську практику».

Отже, підсумовуючи вищевикладене, автор робить такий висновок, що Європейська конвенція чітко не визначає, чи повинні вноситись зміни в законодавство у зв'язку з рішенням Страсбузького суду, тому в Україні існує проблема вдосконалення процедури застосування практики Європейського суду з прав людини. Конституційний Суд України значно відстав від Верховного Суду України у застосуванні практики Європейського суду з прав людини. Проте така практика застосування є обов'язковою в національному судочинстві, бо Україна приєдналася до Міжнародних договорів. За даними на 1 жовтня 2006 року Судом були прийняті рішення з 55 справ проти України, по одній справі ЄСПЛ не зафіксував порушення Конвенції, спрямовано Уряду на комунікацію 498 справ. Однак у листопаді 2006 року Суд розглянув значну кількість українських скарг, у зв'язку з чим, станом на кінець грудня 2006 року, рішень проти України прийнято було понад 100, але останнім часом, через непересічне прагнення українських адвокатів до ознайомлення з сьогоденним прецедентним правом Європейського суду, тонкощами стратегії, тактики та юридичної техніки, необхідними для успішного ведення справ в Європейському суді з прав людини, значне підвищення професіоналізму українських адвокатів – учасників тренінгу у практичному застосуванні ЄКПЛ, який організовується Спілкою адвокатів України спільно з Радою Європи, готовність адвокатів до ефективного використання правозахисних можливостей, що відкриваються Європейською конвенцією з прав людини дають новий поштовх до кваліфікованого правозахисту як в Україні, так і за її межами.

Під захистом Європейської Конвенції з прав людини зараз знаходиться близько 100 мільйонів чоловік, у число яких з 11 вересня 1998 року ввійшли і мільйони українців. Тому дуже важливо, що Конвенцію і прецеденти Євросуду вже застосовують на практиці найбільш активні українські правозахисники – адвокати, а фізичні, юридичні особи, особи без громадянства та іноземці почали отримувати кваліфіковану інформацію про порядок і підстави звернення до Європейського суду з прав людини. Цілком можливо, що це – одне з пояснень того факту, що якість заяв від українських громадян в Європейському суді з прав людини за останній час покращилась, а кількість справ, які Суд вирішує на їх користь, значно зросла.

Дата добавления: 2015-08-21