Правові аспекти забезпечення адвокатської таємниці.

Загальна декларація прав людини (1948 р.) заклала нове розуміння людини, її гідності, честі, особистої недоторканності, права на життя, свободу тощо. Але поряд із загальними правами ми віднаходимо перелік сукупності економічних прав (ст. 22), що включає захист моральних і матеріальних інтересів (ст. 27, п. 2). І всі ці засади базуються на основному постулатах (принципах): справедливості, моралі, громадського порядку, загального добробуту тощо (ст. 29, п. 2).

Міжнародна політико-правова ситуація, яка складається на сучасному етапі, вимагає перегляду як міжнародно-правових гарантій забезпечення прав та свобод людини та громадянина, так і розгляду власне конституційних засад та конкретного застосування і дії чинного законодавства. Саме нагальні потреби соціально-економічного, політичного та інших напрямків розвитку державності вимагають від правничого загалу України активних дій, спрямованих на правове врегулювання саме цих проблем. Звернення до світового правового досвіду необхідно стає елементом правової культури.

В основних положеннях Загальної декларації прав людини відмічається, що кожна людина має право на ефективний засіб правового захисту (ст. 8). Ця ефективність забезпечується компетентністю судів на основі національних конституцій, тобто закону. Ст. 12 Декларації конкретизує ці положення, захищаючи приватне життя, обмежуючи, при цьому, повноваження державних органів: ніхто не може безпідставно втручатися у особисте життя громадянина, не має права на безпідставне посягання на його недоторканність, таємницю кореспонденції, честь і репутацію. Кожна людина має право на захист закону від такого втручання або таких посягань. Держава, встановлюючи законодавчі заборони, може запровадити лише ті обмеження прав і свобод особи, метою яких є сприяння забезпеченню загальнонародних інтересів у цілому, добробуту суспільства, і ці обмеження можуть бути визначені лише Конституцією і законами. Іншими словами, Декларація заклала механізми противаг, визначаючи цим державу, її інститути, включаючи і державно-правові, як такі, що слугують власне людині як громадянину. Саме тут на рівні міжнародного права закладається прецедент таємниці, тобто важливості тієї сторони життя людини, що і формує сучасне розуміння свободи особистості. А це означає, що сучасна людина повинна усвідомлювати себе як суб’єкта не тільки з боку сукупності обов’язків, але і як отримувача тих обов’язкових послуг, що забезпечуються демократичним устроєм суспільства. Наприклад, у Декларації відмічається, що “при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина повинна зазнавати тільки тих обмежень, які встановлені законом виключно з метою забезпечення належного визнання і поваги до прав і свобод інших та забезпечення справедливих вимог моралі громадського порядку і загального добробуту в демократичному суспільстві”.

На перший погляд, може здатись непослідовним обмеження повноважень державних органів при виконанні ними своїх функцій стосовно отримання, контролю чи оцінки інформації. Ще чіткіше ця вимога постає під час розслідування і переслідування кримінальних правопорушень. В той же час, ст. 8 Загальної декларації прав людини веде мову не просто про таємницю, тут йде мова про повагу до людини, що і стає одним із основних принципів захисту приватного життя.

Європейська Конвенція про захист прав і основних свобод людини (1950 р.), впроваджуючи, по суті, Загальну декларацію прав людини в життя, впорядковує, деталізує як проблеми захисту прав і свобод людини і громадянина, так і визначає основні права людини, виявляючи, одночасно, межі втручання державно-правових інститутів. Наприклад, ст. 5 Європейської Конвенції веде мову про умови захисту в кримінальному процесі, про конфіденційність інформації та запобігання її розголошення.

Міжнародний пакт про громадянські і політичні права (1966 р.) веде мову про можливості судового захисту кожної країни зокрема, що визначається відповідною правовою системою (ст. 2), тобто посилання на конкретну державно правову систему, на наш погляд, потенційно задає обмеження прав людини. Цей Пакт не розкриває сукупності економічних прав і не загострює питання захисту. В той же час, Пакт лише повторює основні вимоги попередніх міжнародно-правових актів. Як бачимо, правова система отримує так зване абсолютне право, а також вводить нове розуміння поняття “інтереси правосуддя” (ст. 15).

Європейська конвенція “Про запобігання тортурам та нелюдському або такому, що принижує гідність, поводженню чи покаранню” (1987 р.) та Конгрес ООН “Про попередження злочинності і поводження з правопорушниками” (1990 р.) виявляють нові нагальні проблеми, які потребують іншого правового врегулювання, а саме: з одного боку, зростає необхідність державно-правового захисту, тоді як, з другого боку, - необхідне врегулювання правового захисту саме в умовах цього державно-правового тиску.

З цією метою, на наш погляд, Конгресом ООН в тому ж 1990 році, приймаються Основні положення про роль адвокатів. Ст. 8 цих Положень вводить поняття “повної інформаційної конфіденційності”, яка включає і “адвокатську таємницю”. У п. 21 Основних положень про роль адвокатів відображено процес правового забезпечення діяльності адвоката: “Обов’язком компетентних властей є забезпечення адвокату можливості своєчасно знайомитися з інформацією, документами і матеріалами справи, а у кримінальному процесі – не пізніше закінчення розслідування досудового розгляду”. Пункт 22 визначає основні положення і щодо адвокатської таємниці: “Уряди повинні визнавати і додержувати конфіденційності і консультацій між адвокатом і клієнтом в рамках відносин, пов’язаних з виконанням адвокатом своїх професійних обов’язків”.

Таким чином, Основні положення про роль адвокатів, що прийняті VIII Конгресом ООН (1990 р.), заклали базові вимоги як власне до правової системи, так і, зокрема, її складової частини - адвокатури, тобто заклали умови для “адекватного забезпечення прав людини і основних свобод, на які усі люди мають право, і яка надається їм в економічному, соціальному, культурному, суспільному і політичному житті і вимагає, щоб усі люди мали ефективну можливість користування юридичною допомогою, здійснюваною незалежною юридичною професією”.

Зазначимо, що “юридична професія” у вказаних документах повинна тлумачитись в категоріях демократичного суспільства – як вільна і незалежна професія, основним принципом якої є верховенство права. Загальний Кодекс правил для адвокатів країн Європейської Співдружності розкриває зміст принципу незалежності: “...адвокату необхідно уникати будь-яких ущемлень власної незалежності і не поступатись принципами професійного обов’язку заради інтересів клієнта, суду або інших осіб. Незалежне становище адвоката сприяє зміцненню правосуддя і неупередженості суду”.

Отже, Загальна декларація прав людини (1948 р.) Європейська Конвенція з прав людини (1950 р.) та інші міжнародно-правові акти становлять правову, морально-етичну, іншими словами, - практичну основу норм та стандартів права для держав та для відносин між ними в галузі забезпечення та захисту прав людини. Вказані історичні документи не тільки увібрали в себе багатовіковий досвід історії, а й послужили відправною точкою для нового етапу подальшого розвитку людства.

Стосовно особливостей підходу Радянського Союзу та більшості держав соціалістичного табору слід відмітити так зване селективне відображення у національному законодавстві проголошених Загальною декларацією прав, обмеження їх підзаконними актами щодо можливостей практичної реалізації особою прав і передбачених Конституцією та законами держави, заперечення необхідності створення міжнародних інститутів контролю, невизнання обов’язковими для себе рішень та санкцій міжнародних організацій. Такі дії вважались втручанням у внутрішні справи, але, по суті, фіксували неможливість реального захисту від неправомірних дій державних органів та їх посадових осіб чи неможливість компенсації завданих ними матеріальних та моральних збитків через відсутність необхідних процедурно-процесуальних норм, тобто відсутність встановленої законодавством відповідальності державних органів, їх посадових осіб за свою діяльність перед людиною, що фіксувало низьку розвиненість правозахисних інститутів, спрямованість державних органів, в основному, на захист так званих державних інтересів і держави від громадянина або групи громадян.

Перед Україною, яка проголосила незалежність, постало завдання орієнтації на загальновизнані людські цінності. 16 липня 1990 р. була прийнята Декларація про державний суверенітет України, яка визначила необхідність побудови України як правової держави, що було необхідною умовою для визнання держави світовою спільнотою та умовою входження України у Європейське співтовариство держав.

Конкретне визначення поняття “правової держави” було зафіксовано у міжнародно-правовому документі - Копенгагенській нараді - конференції по людському виміру ОБСЄ у червні 1990 р., в якому зокрема зазначено, що “правова держава означає не просто формальну законність, яка забезпечує регулярність і послідовність у досягненні і підтримці демократичного порядку, а й справедливість, засновану на визнанні та повноті прийняття вищої цінності - людської особистості і гарантуванні закладами, що утворюють структури, забезпечення їх найповніший вираз”.

В усіх державно-правових актах, законах, прийнятих у перші роки незалежності України, простежується єдина мета: - побудова демократичного суспільства і, при цьому, наголошується пріоритетність забезпечення прав і свобод людини. Наприклад, у преамбулі Закону України “Про дію міжнародних договорів на території України (1991 р.) зазначено, що виходячи з пріоритету загальнолюдських цінностей, загальновизнаних принципів міжнародного права, слід прагнути забезпечити непорушність прав і свобод людини та включитись у систему правових відносин між державами.

Основні положення чинного законодавства України, у тому числі і міжнародних договорів України у галузі прав людини, знаходять свій концентрований вираз у чинній Конституції України. Так, у ст. 3 говориться, що утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов’язком держави, а у ст. 15 - що цензура заборонена, у статті 19 - що ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством тощо. Статті 21-64 відображають основні положення Загальної декларації прав людини, Європейської конвенції прав людини та ряду інших актів міжнародного права.

Розглянемо правове забезпечення адвокатської таємниці як в діючій Конституції України, так і в чинному законодавстві. Вже в першому розділі Конституції України відмічається, що людина, її життя, честь і гідність, недоторканність і безпека визначаються найвищою соціальною цінністю, а сукупність прав і свобод, їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Іншими словами, інститут захисту прав і свобод людини та громадянина і є найважливішим механізмом державного регулювання в цілому. Таку правову ситуацію і закладають ст. ст. 3, 8, 19 вказаного розділу.

У другому розділі Конституції України “Права, свободи та обов’язки людини та громадянина” йде мова про забезпечення державного регулювання щодо людини та громадянина, а саме: гідності (ст. 29), недоторканності (ст. 29, 30), таємниці листування, телефонних розмов (ст. 31, 32) тощо.

Виділимо основний зміст ст. 32: “не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди”. Як бачимо, тут закладається правовий механізм забезпечення особистої таємниці, який і може розглядатись через призму адвокатської таємниці. Дана стаття має відповідне продовження: “Кожному гарантується судовий захист права спростовувати недостовірну інформацію про себе і членів сім’ї та права вимагати вилучення будь-якої інформації, а також право на відшкодування матеріальної і моральної шкоди, завданої збиранням, зберіганням та поширенням такої недостовірної інформації”. Але, якщо ст. 32 веде мову про недостовірну інформацію, включаючи конфіденційну, то ст. 34 вводить обмеження в інтересах національної безпеки для захисту репутації або прав людини і веде мову про запобігання розголошення інформації, одержаної конфіденційно. Отже, на нашу думку, ст. ст. 31, 32, 34 можуть розглядатись як правове підґрунтя для законів України “Про інформацію” та “Про адвокатуру”. Поєднавши розглянуті нами статті зі ст. 59 Конституції України, ми виходимо на основні проблеми як адвокатури, так і адвокатської таємниці. Але, якщо поняття “таємниця” визначається через перелік основних ознак, то поняття “адвокатура” в ст. 59 не визначається. А це означає, що лише на основі конституційних положень ми не можемо розмежувати поняття “правовий інститут”, “адвокатура” і, отже, і “адвокатська таємниця”. Таким чином, можна стверджувати, що поняття “адвокатура” не є визначеним на конституційному рівні, хоча, з іншого боку, інституту захисту прав і свобод в Конституції України відведено належне місце. В цілому, відсутність виписаності функцій інституту адвокатури дає нам підстави стверджувати, що функції суду та прокуратури не врівноважуються необхідною складовою системи правосуддя, тобто адвокатурою. А така ситуація, на наш погляд, і призвела до визначення адвокатури як “громадського об’єднання”, що, в свою чергу, веде до невизначеності і самого інституту захисту прав і свобод людини і громадянина. Що ж до згаданого принципу самоврядності у діяльності судів, то для адвокатури цей принцип виявляється визначальним.

Отже, нечіткість, правова непослідовність у вияві взаємодії основних правових інститутів, що забезпечують правосуддя, і породжують, на нашу думку, не тільки проблеми захисту, проблеми адвокатури в цілому, але і, зокрема, проблеми адвокатської таємниці. Даний аналіз місця адвокатури в системі правосуддя, що не визначена чітко вже Основним законом, показує, що зміст адвокатури міг би бути розглянутий подібно до згаданих правових інститутів, тобто суду і прокуратури. Невизначеність адвокатури, як правового інституту, веде не тільки до правового нігілізму, але і спотворює формування інституту захисту прав і свобод людини і громадянина.

Щодо правового забезпечення адвокатської таємниці в кримінальному судочинстві. Основним завданням кримінального судочинства України є забезпечення охорони прав та законних інтересів фізичних та юридичних осіб, які беруть в ньому участь (ст. 2 КПК). Кримінально-процесуальний закон діє під час дізнання, проведення досудового слідства, судового розгляду. Саме на цих етапах і реалізується право на захист підозрюваного, обвинуваченого, підсудного (ст. 21 КПК) та виникає проблема адвокатської таємниці.

У Кримінально-процесуальному кодексі України визначено і коло осіб, що можуть бути захисниками, включаючи до них осіб, які мають свідоцтва на право заняття адвокатською діяльністю. Відповідно до ч. 1 ст. 44 КПК України, до професійного захисту підозрюваних, обвинувачених і підсудних допускались лише особи, які мали свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, що видається їм відповідно до вимог ст. 2 Закону України “Про адвокатуру”. Не допускались до участі в справі як професійні захисники і особи, які мали інші документи, наприклад, ліцензії на здійснення юридичної практики чи підприємницької діяльності. Згідно ст. 44 КПК України до професійного захисту допускаються і інші фахівці в галузі права, які за законом мають право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи. У випадках і в порядку, передбачених КПК, як захисники допускаються близькі родичі обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого, його опікуни або піклувальники. Однак, на сьогоднішній день ця вимога суперечить як ст. 59 Конституції України, так і Закону України “Про адвокатуру”.

Однією з гарантій правового забезпечення адвокатської таємниці є право підозрюваного, обвинуваченого, поряд з іншими правами, згідно зі статтями 43 і 43¹ КПК України, є право на побачення з захисником до першого допиту. Кримінально-процесуальний кодекс України встановлює і право захисника на конфіденційне побачення віч-на-віч зі своїм підзахисним (ст. 48). Надання побачення з захисником до першого допиту має важливе значення як для здійснення права на захист, так і для об’єктивного розгляду справи.

Під час ведення справи захисник в бесіді дізнається про те, чого немає в справі про обставини, які пом’якшують або усувають відповідальність обвинуваченого. Результатом бесіди можуть бути витребування адвокатом відомостей, які необхідні для захисту або заявлення клопотання про витребування ряду документів. Захисник роз’яснює обвинуваченому значення доказів, які як підтверджують, так і заперечують обвинувачення. Щодо інформації, яку може зібрати захисник для використання як докази у справі, то п. 13 ст. 48 КПК України накладає обмеження, а саме: “Захиснику не дозволяється ознайомлюватися з документами та матеріалами, таємниця яких охороняється законом. Ця стаття визначає збереження таємниці адвокатом як професійний обов’язок: “захисник не в праві розголошувати відомості, які стали йому відомі у зв’язку з виконанням професійних обов’язків”. За порушення цього обов’язку захисник може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності, а за розголошення даних досудового розслідування або відомостей, що становлять державну таємницю, - до кримінальної відповідальності за ст. 387 чи 114 КК України.

Дані досудового слідства або дізнання можуть бути розголошені лише з дозволу слідчого чи прокурора і в такому обсязі, який вони визнають можливим (ст. 121 КПК). Слідчий попереджає учасників слідства і в тому числі захисника (адвоката) про нерозголошення даних досудового слідства і пояснює, яку кримінальну відповідальність вони несуть. В цілому статті 114, 132, 145, 159, 168, 163, 182, 232, 328, 422 КК України можуть охоплюватись ст. 9 Закону України “Про адвокатуру”, оскільки в кожній з них йде мова про таємниці, які можуть стати змістом (предметом) адвокатської таємниці, тобто вимога щодо адвокатів про нерозголошення даних досудового слідства підтверджується ч. 2 ст. 4 цього Закону. Дане положення ще раз підкреслює необхідність дотримання адвокатами норм процесуального закону та відповідальності в разі їх порушення.

Інтереси підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного захищає ч. 2 ст. 61 КПК України, в якій зазначено, що захисником не може бути особа, яка брала участь у даній справі як дізнавач, слідчий, прокурор, суддя, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач, понятий, представник потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача, яка відповідно до цього Кодексу є свідком і в зв’язку з цим допитувалась або підлягає допиту. Не може бути захисником особа, яка є родичем особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора, будь-кого із складу суду, потерпілого, цивільного позивача. Особа не може брати участь у справі у випадку, коли вона у даній справі надає або раніше надавала юридичну допомогу особі, інтереси якої суперечать інтересам особи, що звернулась з проханням про надання юридичної допомоги. Одна і та ж особа не може бути захисником двох і більше підозрюваних, обвинувачених чи підсудних, якщо інтереси захисту одного з них суперечать захисту іншого. Документи, які пов’язані з виконанням адвокатами обов’язків захисника у кримінальній справі, не підлягають огляду, розголошенню чи вилученню особою, яка проводить дізнання, слідчим, прокурором, суддею і судом без згоди захисника (ст. 48 КПК). У Законі України “Про адвокатуру” також закріплена аналогічна норма (ч. 2 ст. 10). Саме ці вимоги спрямовані на захист таємниці.

Кримінально-процесуальним Кодексом України (п. 2 ч. 2 ст. 69) передбачено, що захисник не може допитуватись про обставини справи, які стали відомі йому у зв’язку з виконанням ним обов’язків захисника, а також не може допитуватись адвокат, представник професійної спілки чи іншої громадської організації про обставини, які стали їм відомі у зв’язку з виконанням ними обов’язків представника. Заборона про допит адвоката які свідка зазначена і в ст. 10 Закону України “Про адвокатуру”, за якою забороняється будь-яке втручання в адвокатську діяльність, вимагати від адвоката, його помічників, посадових осіб і технічних працівників адвокатських об’єднань відомостей, що є адвокатською таємницею.

На захист адвокатської діяльності і, зокрема, адвокатської таємниці спрямована ст. 397 КК України, яка передбачає кримінальну відповідальність за вчинення в будь-якій формі перешкод до здійснення правомірної діяльності захисника чи представника особи по наданню правової допомоги або порушення встановлених законом гарантій їх діяльності та професійної таємниці.

Про захист адвокатської таємниці йде мова і в ст. 11 Закону України “Про оперативно-розшукову діяльність”: “Забороняється залучати до виконання оперативно-розшукових завдань… адвокатів, якщо особа, щодо якої вони мають здійснювати оперативно - розшукові заходи, є їх… клієнтом”. Як бачимо, ця норма також гарантує захист прав і свобод клієнта і, з другого боку, забезпечує адвокатську таємницю. Ця норма закону може бути порушена лише у виняткових обставинах, але які теж чітко визначені в Законі “Про оперативно-розшукову діяльність” (ст. ст. 6-8).

Однією з гарантій, яка забезпечує право на захист, є право захисника спілкуватися зі своїм підзахисним, яке закріплене як в міжнародно-правових актах, так і в українському законодавстві. Вказані норми відповідають також змісту ст. 8 “Основних положень про роль адвокатів”, прийнятих Восьмим конгресом ООН по запобіганню злочинам, що відбувся у серпні 1990 р. у Нью-Йорку, де прямо зазначено, що всім заарештованим, затриманим чи ув’язненим у тюрму особам надаються відповідні можливості, час і умови для їх відвідання юристом, зносини та консультації з ними без затримки, втручання чи цензури і з дотриманням повної конфіденційності. Такі консультації можуть проводитись у присутності посадових осіб для підтримання правопорядку, але без права слухати їх розмову. Ст. 22 цих Положень прямо говорить про право будь-якої людини на спілкування з юристом в умовах, які перешкоджають порушенню таємниці побачень: “Уряди визнають і забезпечують конфіденційний характер будь-яких зносин і консультацій між юристом та їх клієнтами в рамках їх професійних відносин”.

Національне законодавство також надає подібні права особі, яка знаходиться під вартою. Так, в Законі України “Про попереднє ув’язнення” записано: “Особа, яка взята під варту, має право на побачення з захисником наодинці без обмеження кількості побачень та їх тривалості з моменту допуску захисника до участі у справі, підтвердженою письмовим повідомленням особи або органу, в провадженні яких знаходиться справа… Адміністрація установи повинна забезпечити умови для проведення побачень”. Вказана стаття гарантує умови як конфіденційності, так і, зокрема, адвокатської таємниці.

Досліджуючи правовий інститут адвокатської таємниці, як одну з основних гарантій права на захист, не можна не зупинитись на ще одному аспекті досліджуваної нами проблеми. Практика показує, що не зважаючи на законодавче закріплення правового статусу адвокатської таємниці, на неодноразові роз’яснення вищих судових органів з даного питання, все ще зустрічаються випадки порушення принципу адвокатської таємниці. Трапляються випадки, коли відомості, що складають адвокатську таємницю, перетворюються на докази у справі і стають підставою для пред’явлення обвинувачення. Трапляється безпідставне усунення адвокатів від здійснення захисту, вилучення у них документів, що становлять адвокатську таємницю, зняття інформації з технічних засобів в адвокатських об’єднаннях тощо, що і слід розглядати як порушення прав людини.

Одним з найважливіших питань КПК України є те, що має значення для правильного вирішення справи: визначення допустимості доказів і джерел їх одержання, законності засобів їх збирання. Наприклад, недопустимим є використання у судочинстві доказів, одержаних з порушенням прав і свобод людини, зокрема права підозрюваного на захист, та вимог КПК, які їх гарантують. Стаття 65 КПК України визнає доказами у справі будь-які дані, які отримані у встановленому законом порядку і можуть свідчити про вину чи невинуватість особи.

Слід також зазначити, що складовою частиною принципу презумпції невинуватості є положення, згідно з яким обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом (ст. 62 Конституції України). Отже, результати будь-яких незаконних дій, які пов’язані з порушенням конституційних прав особи, повинні визнаватись неприпустимими.

Послідовний аналіз проблем адвокатської таємниці проводить О.Г. Яновська. Вона визначає адвокатську таємницю як принцип, правову норму і виявляє, що адвокатська таємниця складає не тільки право, а і обов’язок адвоката, що “адвокат не може і не повинен розкривати жодних відомостей. Тобто, ніяких меж у цьому питанні не може бути поставлено.

О. Г. Яновська вважає за необхідне передбачити в Кримінальному Кодексі відповідальність про порушення адвокатської таємниці. З цією метою вона передбачає норму такого змісту: “Порушення адвокатської таємниці особою, яка проводить дізнання, слідчим, прокурором, суддею, адвокатом, адміністрацією ізоляторів тимчасового утримання затриманих, місць попереднього ув’язнення чи виправно-трудової колонії караються…”. О. Г. Яновська також піднімає складну проблему, що стосується адвокатської таємниці, а саме: проблему морального конфлікту, коли захисника зобов’язують зберігати в таємниці ті чи інші дані, що стосуються пред’явленого обвинувачення (ст. 181 КК України та ст. 121 КПК України).

Слід погодитись з позицією Т. В. Варфоломеєвої, яка стверджує, що заборона розголошувати матеріали підзахисному повинна мати місце лише у випадку, коли захисник про це спеціально попереджений (ч. 2. ст. 121 КПК України). Т. В. Варфоломеєва також зазначає що “захиснику може бути відома інформація, яку не знає підзахисний. Тому в таких випадках захисник, наділений самостійними правами по здійсненню захисту, може у випадках, які вимагають негайного реагування, прийняти необхідні дії, не розголошуючи підзахисному матеріалів слідства, але обов’язково переконавшись, що це не погіршує становища його підзахисного”.

Обґрунтованою видається позиція М. М. Михеєнка та А. Я. Дубинського, відповідно до якої передчасне розголошення даних досудового розслідування підзахисному “може негативно вплинути на розслідування справи, дати можливість винному приховати або знищити сліди злочину, предмети і документи, що можуть стати доказами, ухилитися від слідства і суду, а іноді також завдати шкоди обвинуваченому та іншим особам”.

О. Г. Яновська заперечує можливість звуження прав захисника до меж прав обвинуваченого, позбавлення захисника права знайомитись з матеріалами справи. На її думку, цим звуженням зводиться нанівець ефективність захисту, він стає формальним. Щодо проблеми повідомляти чи не повідомляти підзахисному дані досудового слідства, О. Г. Яновська пропонує таке вирішення проблеми: “розширити права обвинуваченого до рівня прав захисника, оскільки у слідчого залишається цілий арсенал засобів процесуального примусу”.

На наш погляд, приховування даних досудового слідства від обвинуваченого становить проблему таємниці дізнання та досудового слідства. Але приховування цих таємниць від захисника знижує ефективність захисту. Необхідно, на нашу думку, не тільки не звужувати, а, навпаки, розширити сукупність прав захисника і, водночас, врегулювати на законодавчому рівні межі відповідальності захисника за розголошення тих даних, що складали зміст таємниці дізнання та досудового слідства. Розширення прав підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, як і прав захисника, задає нову систему правосуддя, що є необхідним для гарантування демократичних засад в українському праві, що, в свою чергу, закладається соціально-економічними перетвореннями, які відбуваються в Україні.

Щодо питання про допит як свідка захисника, який бере участь у справі і з приводу обставин, які стали йому відомі як захиснику, то воно було предметом дослідження вчених процесуалістів, а саме: Т. В. Варфоломеєвої, Г. Ф. Горського, О. Д. Бойкова, Л. Д. Кокорєва, Д. П. Котова, М. М. Михеєнка, В. Т. Нора, І. Л. Петрухіна, О. Д. Святоцького, Ю. І. Стецовського, М. С. Строговича, А. Л. Ципкіна, В. П. Шибіки та ін.

Можна погодитись з думкою М. С. Строговича, що захисник обвинуваченого може бути допитаний як свідок лише в тих випадках, коли з’ясовується, що захиснику відомі деякі обставини справи не в зв’язку з його участю як захисника. Наприклад, він був очевидцем злочину, чи так чи інакше сприйняв той чи інший факт, який досліджується у справі до того, як він вступив у справу як захисник. Не можна не погодитись з думкою зазначеного автора про те, що у цьому разі захисник повинен бути усунений від захисту і дати покази як свідок. Таке перетворення захисника у свідка допустимо лише у виняткових випадках, коли захиснику відомі до вступу його в справу такі суттєві і важливі факти, які без його допиту як свідка з’ясовані бути не можуть, а без їх з’ясування справа не буде правильно вирішена.

На наш погляд, праві автори Г. Р. Горський, Л. Д. Кокорєв, Д. П. Котов, які висловлюють думку, що захисник може бути допитаний як свідок тільки у тих виняткових випадках, якщо про обставини справи йому стало відомо не у зв’язку з здійсненням захисту, а, наприклад, коли він до прийняття захисту опинився свідком вчинення злочину особою, яка тепер стала його підзахисним. Але таке перевтілення захисника в свідка можливе, на думку вказаних авторів, якщо він до прийняття захисту опинився свідком суттєвих і важливих фактів, які без його допиту які свідка не можуть бути виявлені, а тому справа не буде досліджена всебічно, повно і об’єктивно. Допит захисника як свідка неприпустимий про обставини, які не пов’язані з суттю злочину, що є предметом дослідження у справі. Якщо ж захиснику до вступу у справу стали відомі другорядні обставини, які не пов’язані із суттю справи, допит захисника як свідка недопустимий, бо усунення даного захисника від справ може значно обмежити право обвинуваченого на захист.

Правильно підкреслює І. Л. Петрухін, відповідаючи на такі ж питання, що якби захисник був зобов’язаний давати показання про обставини, які стали відомі йому у зв’язку з виконанням своєї професійних обов’язків, то це призвело б до дискредитації інституту захисту і до підриву довіри громадян до захисників. Адже інститут захисту є життєво важливим і необхідним для успішного здійснення правосуддя, охорони прав і законних інтересів громадян.

Слід підтримати позицію М. М. Михеєнка та О. Д. Святоцького, що допит захисника як свідка неприпустимий про обставини, які не пов’язані з суттю злочину, який є предметом дослідження по справі. Тобто, підозрюваному, обвинуваченому, підсудному гарантована можливість збереження адвокатської таємниці. Якби такий факт був неможливий, то це порушило би право на захист і завдало б шкоди інтересам підзахисних, довірителів та інших осіб, від яких стали відомі обставини у справі.

З іншого боку, М. М. Михеєнко висловлює думку, що правове забезпечення необхідно включає дотримання процесуальних форм, тобто забезпечення режиму законності. І саме в такому підході будь-яке порушення забезпечення адвокатської таємниці повинно вести до визнання незаконними таких дій.

Послідовною, на нашу думку, є позиція Т. В. Варфоломеєвої, яка стверджує, що необхідно встановити відповідальність, в тому числі і кримінальну, до осіб, які порушують гарантії адвокатської діяльності. Т. В. Варфоломеєва також підкреслює, що адвокатська таємниця не може бути розголошена і звертає увагу на додаткові гарантії адвокатської діяльності, а саме: “помічник адвоката, посадові особи і технічні працівники адвокатських об’єднань не можуть бути допитані як свідки”. Слушною є думка і М. І. Леоненка, який пропонує посилити гарантії адвокатської таємниці шляхом введення у кримінальний процес правила про недопустимість допиту як свідка перекладача, який здійснював переклад в ході побачення віч-на-віч захисника з підзахисним (ст. 69 КПК України).

Суттєвою в позиції Т. В. Варфоломеєвої є вимога заборони використання відомостей в особистих інтересах адвоката, чи в інтересах третіх осіб. Тобто, адвокатська таємниця повинна захищати того громадянина, інтереси якого представляє адвокат.

О. Г. Яновська, досліджуючи проблеми адвокатської таємниці, заперечує так звані “розумні межі адвокатської таємниці”, тобто веде мову про неможливість перегляду змісту адвокатської таємниці в сторону зменшення можливості захисту.

Таким чином, на підставі проведеного аналізу точок зору досліджуваних авторів ми приходимо до висновку, що моральною і гуманною слід визнати норму, яка забороняє допит захисника як свідка про обставини справи, які стали йому відомі у зв’язку з виконанням професійних обов’язків. Така норма стала гарантією захисту адвокатської таємниці та сприяє довірі до захисника та дає можливість підзахисному вільно висловлювати захиснику все, знаючи, що сказане ним не буде використано проти нього.

У кримінальному процесі адвокат може виступати в якості представника потерпілого, цивільного позивача і цивільного відповідача. Представник може діяти в кримінальному процесі як поряд з потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, так і замінюючи його, користуючись процесуальними правами, інтереси яких він представляє, але як представник потерпілого не має окремого права давати покази. Але важливим для нашого розгляду є те, що адвокат не вправі використовувати інформацію (відомості) на шкоду інтересам особи, яку він представляє.

Отже, правове забезпечення таємниці необхідно включає відповідальність адвокатаза її розголошення, оскільки лише тоді права громадянина, людини будуть захищені в повному обсязі. Правове забезпечення адвокатської таємниці повинно бути доповнене обґрунтуванням шкоди, оскільки розголошення таємниці завдає її саме клієнту. У випадку ж порушення адвокатської таємниці відшкодування повинно бути співмірним. Іншими словами, зважаючи на матеріальні та моральні збитки, які завдаються клієнту, дисциплінарна відповідальність, на наш погляд, повинна діяти, і не тільки на рівні громадського об’єднання. Відповідальність слід розширити за рахунок запровадження адміністративної та кримінальної відповідальності за розголошення таємниці клієнта, тобто така відповідальність повинна наступати і при виконанні професійних обов’язків.

Не можна не розглянути питання правового забезпечення адвокатської таємниці в цивільному судочинстві. Адвокатська таємниця має свої особливості і в цивільному процесі, які визначають специфіку функцій адвоката. Відповідно до ст. 6 Закону України “Про адвокатуру” і глави 4 (ст. ст. 40, 56) ЦПК України адвокати в цивільному процесі виконують одночасно функції представництва та правозаступництва.

Представництво в цивільному процесі є процесуальним засобом реалізації громадянами права на судовий захист від посягань на честь і гідність, життя та здоров’я, на особисту свободу і майно, гарантоване Конституцією (ст. 55) та законами України.

З метою посилення гарантій захисту конституційних прав громадян, їх честі і гідності в порядку цивільного судочинства в правовій літературі висловлюється думка законодавчого, тобто обов’язкового забезпечення громадянина адвокатом - представником у справі. Існує й протилежна точка зору, в якій ряд вчених не погоджується з попередньою пропозицією, оскільки, на їх думку, це вступає в суперечність з диспозитивним началом в здійсненні сторонами своїх прав, в тому числі на ведення справи особисто або з участю представника. Вирішення питання про необхідність участі адвоката в цивільному процесі, як і вибір конкретної особи для виконання функцій представника, - це цивільно-процесуальне право сторони, яке може і повинно здійснюватися тільки на розсуд особи.

Стосовно представництва адвоката в господарському суді, то, згідно ст. 28 ГПК, передбачена участь в господарському процесі одночасно сторін, третіх осіб і адвоката як особи, що надає їм правову допомогу. Згідно ст. 28 ГПК, що визначає поняття представництва, адвокат входить до переліку осіб, які можуть виступати представниками за дорученням. Отже, процесуальна участь адвоката в господарському процесі передбачена.

Як уже зазначалось раніше, Закон України “Про адвокатуру” (ст. 7) містить перелік підстав, за яких адвокат не має права прийняти доручення про надання юридичної допомоги. Адвокат не може бути допитаний як свідок з обставин, які стали йому відомі у зв’язку з виконанням обов’язків представника. Поінформованість адвоката про будь-які обставини справи не у зв’язку з виконанням доручення і тим більше до його прийняття перетворює його в потенційного свідка. Він може бути викликаний і допитаний як свідок, але це стане перешкодою в його подальшій участі в процесі як представника. Тому виклик адвоката як свідка виключає прийняття доручення на надання правової допомоги кому-небудь з учасників по даній справі.

Правильно, на нашу думку, стверджують В. Д. Гольдинер та В. Д. Ватман, що, виходячи з інтересів правосуддя, а також беручи до уваги незамінність свідка, але можливість запросити іншого представника для ведення справи, адвокату слід відмовитись від прийняття доручення, якщо є підстави вважати, що він може бути викликаний як свідок.

В цілому, цивільне право регулює майнові і пов’язані з ними особисті немайнові відносини (ст. 1 ЦК України), тобто йде мова про сукупність цивільних прав, що охороняються законом. Закономірно, що адвокат також повинен нести відповідальність за завдані збитки в разі розголошення адвокатської таємниці.

У кримінальному судочинстві, в якому питання про вступ адвоката в процес, як слушно зазначає І. Павлуник, не залежить від законності чи обґрунтованості позиції підзахисного, тоді як в цивільному процесі прийняття адвокатом доручення клієнта на ведення справи в суді залежить від наявності правової позиції. Окрім цього, якщо адвокат брав участь у кримінальному процесі як представник потерпілого, то, виходячи з етичних міркувань, цілком припустимою є його участь і в цивільному процесі, що виник з відповідної кримінальної справи, як представника тієї ж особи. На думку вказаного автора, певні уточнення доцільно було б внести і до Закону України “Про адвокатуру”.

Правильною є позиція Д. П. Ватмана та В. А. Єлізарова, в тій частині, що адвокат не повинен приймати доручення на ведення цивільної справи, коли: а) виявиться відсутність фактів, які необхідні для обґрунтування вимог чи заперечень довірителя; б) обґрунтування вимог чи заперечень не можуть бути підтвердженні доказами, які допущені законом для певних правовідносин; в) вимоги чи заперечення не охороняються законом.

Аналізуючи питання правового забезпечення адвокатської таємниці, що адвокат не повинен брати участь у справі проти свого колишнього клієнта, якщо ця справа яким-небудь чином пов’язана чи випливає з тієї справи, де він представляв інтереси клієнта. Разом з тим, не можна погодитись з думкою, що адвокат може прийняти доручення на ведення справи, якщо вона не має ніякого зв’язку з колишньою справою і коли особа, проти якої вона направлена, вже на протязі певного проміжку часу не є клієнтом даного адвоката.

Слушною є думка Д. П. Ватмана, який стверджував, що адвокат не може приймати доручення на ведення цивільної справи від імені працівників підприємства чи установи проти тієї організації, з якою був укладений договір на юридичне обслуговування навіть в тому разі, якщо договір на таке обслуговування адвокатом розірвано, а спірні відношення виникли в період дії даного договору. Якщо цивільний спір виник після припинення юрисконсультських правовідносин, моральних перешкод для ведення адвокатом такої справи не існує.

Послідовною є думка М. Барщевського, який зазначає, що вирішення проблеми можливості ведення адвокатом справи проти свого колишнього клієнта не може залежати від того, чи є цей клієнт фізичною чи юридичною особою. Клієнт завжди повинен бути впевнений в тому, що передана своєму адвокату конфіденційна інформація ніколи і ні за яких обставин не може бути використана проти нього.

Слід також відмітити, що позиція адвоката-захисника у кримінальному процесі може не збігатись з позицією клієнта, тоді як в цивільному процесі позиція не повинна розходитись. Окрім цього, більшість вчених-процесуалістів, коли ведуть мову про адвокатську таємницю, піднімають її, на наш погляд, лише до рівня морально-етичних вимог. Тоді ж як саме там, де вичерпуються морально-етичні засади відповідальності, повинна закладатись правова відповідальність. Останнє в цивільному та кримінальному процесах повинно захищати таємницю і адвоката, і клієнта.

Дата добавления: 2015-08-21