Особливості процесуальної діяльності адвоката на різних стадіях цивільного процесу

До подачі позову адвокат виконує значну і складну допроцесуальну роботу по вивченню матеріалів справи і написан­ню заяви. Матеріали справи складаються з усних пояснень заінтересованих осіб і поданих ними документів — договорів, посвідчень, постанов, довідок, квитанцій, актів, ордерів, лис­тів службового і особистого характеру, що містять відомості, які мають значення для справи. Згідно з ст. 6 Закону про адвокатуру адвокат має право збирати відомості про факти, які можуть бути використані як докази в цивільних справах.

Вивчення матеріалів справи дає можливість адвокату: визначитися у правовій природі позову, його елементах і наявності необхідних підстав для реалізації права на пред'яв­лення позову, намітити склад сторін та інших осіб, які візь­муть участь в справі, та інших учасників процесу; визначити предмет доказування і докази для їх підтвердження, зібрати їх і подати судові з позовною заявою.

Для того щоб позов міг виконати роль засобу порушення су­дової діяльності, він повинен містити в собі певні складові час­тини (елементи). Елементи позову визначають зміст судової діяльності, індивідуалізують позови. За елементами проводить­ся класифікація позовів на види, встановлюються межі судового розгляду і предмет доказування. Елементи позову мають важливе значення для організації захисту відповідача проти позову, для вирішення питання про прийняття позову до судового провад­ження. Вони визначають суть вимоги, на яку суд повинен дати відповідь у своєму рішенні.

Кожний позов складається з трьох елементів: предмета, під­стави, змісту.

Предметом позову є матеріально-правова вимога позивача до відповідача, відносно якої суд повинен винести рішення. Ця вимога повинна носити правовий характер, тобто бути врегульованою нормами матеріального права, а також бути підвідомчою суду.

В процесі розгляду та вирішення цивільної справи по суті по­зивач має право змінити предмет позову (ст.31 ЦПК), тобто, звернувшись до суду з однією вимогою, в процесі розгляду справи він може замінити цю вимогу іншою. Таке право позивача забезпечує швидкість і оперативність розгляду справи. Однак зміна предмета позову можлива лише протягом розгляду справи по суті і в межах спірних правовідносин. У випадку, коли нова вимога
позивача виходить за межі спірних правовідносин, позивач зобов'язаний пред'явити новий позов.

Правильне визначення предмета позову має важливе прак­тичне значення, оскільки предмет позову визначає суть вимоги, на яку суд повинен дати відповідь у рішенні. За предметом позо­ву визначається підвідомчість даної справи, проводиться класи­фікація на окремі категорії справ.

Матеріально-правова вимога позивача повинна опиратися на підстави позовної заяви.

Так, підставою позову визнають обставини, якими адвокат об­ґрунтовує вимоги свого клієнта. Цими обставинами можуть бути лише юридичні факти, тобто такі факти, які тягнуть за со­бою певні правові наслідки: виникнення, зміну чи припинення правовідносин. Тому в підставу позову не можуть входити обста­вини, що виступають доказами по справі. З ними закон не пов'я­зує виникнення, зміни або припинення прав чи обов'язків. Вони лише підтверджують наявність чи відсутність юридичних фактів, які входять у підставу позову.

В підставу позову може входити як один, так і декілька юридич­них фактів. Однак для обґрунтування вимоги адвокат повинен на­водити завжди повний комплекс фактів. Відсутність одного з них може зробити вимогу необґрунтованою. Так, наприклад, підставою позову про стягнення коштів на утримання дітей (аліменти) є: а) факт перебування позивача і відповідача в зареєстрованому шлюбі; б) факт народження дитини в цьому шлюбі; в) факт перебування дитини на утриманні позивача. Тільки при наявності цього комплек­су (складу) фактів позовна вимога може вважатися обґрунтованою.

Підстава позову включає в себе ті юридичні факти, які під­тверджують наявність чи відсутність спірних правовідносин, а також факти, які підтверджують порушення прав позивача (при­від до пред'явлення позову).

Юридичні факти, покладені в підставу позову, свідчать про те, що між сторонами існують правовідносини і що внаслідок певних дій відповідача ці відносини стали спірними. Від характеру спірних правовідносин залежить правова кваліфікація спору.

Слід підкреслити, що чинне процесуальне законодавство не ви­магає від позивача обґрунтування своїх вимог відповідними норма­ми права. На суд покладається обов'язок встановити спірні правовід­носини і застосувати до них відповідні норми матеріального права.

Підстава позову має важливе практичне значення. Правильне її встановлення визначає межі доказування, а також є гарантією прав відповідача на захист проти позову.

Підстава позову викладається в позовній заяві. Однак, як вже
зазначалося, протягом всього часу розгляду справи по суті позивач має право змінити підставу позову. Така зміна може мати місце і допускається чинним законодавством з метою встановлення об'єктивної істини і дійсних взаємовідносин між сторонами. Разом з тим закон дещо обмежує позивача у можливості зміни підстави позову: міняючи її, позивач не може
вийти за межі спірних правовідносин.

Слід зазначити, що в теорії цивільного процесуального пра­ва немає єдиної думки щодо складових частин (елементів) позову. Одні процесуалісти вважають, що немає необхідності виділя­ти зміст позову як окремий елемент, оскільки він охоплюється предметом і підставою, інші — заперечують проти цієї точки зору і обґрунтовують необхідність виділення такого елементу.

Виділення змісту позову як його елементу є необхідним, ос­кільки в позові повинні відобразитися дві вимоги позивача: ви­мога до суду про захист порушеного чи оспорюваного права і вимога позивача до відповідача. Тому під змістом позову необ­хідно розуміти вид судового захисту, за яким позивач звертається до суду. Позивач може просити суд винести рішення: про присуд­ження йому певної речі; про поновлення порушеного права; про визнання наявності чи відсутності суб'єктивних прав; про зміну чи припинення існуючого між сторонами правовідношення. Тому вимога позивача про присудження, визнання чи перетворення певних правовідносин і є змістом кожного позову.

Виділення змісту позову як вимоги позивача, направленої до суду, про здійснення певних дій має важливе практичне значення. Зміст позову допомагає визначити підвідомчість даної справи суду, а також встановити межі дослідження справи в судовому засіданні і постановити конкретне, повне і доступне рішення що є підставою для швидкого і правильного відновлення порушеного права. За змістом позови класифікуються на окремі види.

Всі елементи позову тісно пов'язані між собою. Юридичні
факти, які підтверджують суб'єктивне матеріальне право і є
підставою позову, визначають юридичну природу матеріально-правових вимог, що складають предмет позову. В той же час матеріально-правова вимога визначає процесуальну форму захисту, тобто зміст позову.

Позовна заява складається адвокатом у письмовій формі за визначеним ст. 119 ЦПК змістом. Суддя, до якого надійшла заява з додатками, вирішує питання про її прийняття. Відмова у прийнятті оформляється мотивованою ухвалою, яка може бути оскаржена адвокатом за наявності у нього відповідних повноважень. З прийняттям позовної заяви ви­никають цивільні процесуальні правовідносини, у яких бере участь адвокат, котрий набуває прав і обов'язків процесуаль­ного представника.

Підготовка цивільних справ до судового розгляду, метою якої є забезпечення своєчасного та правильного вирішення справи, покладена на суддю на стадії провадження у справі до судового розгляду (Глава 3 ЦПК України). Але процесуальні дії осіб, що беруть участь у справі, а також їх процесуальних представників (в тому числі адвокатів) здійснюються, в осно­вному, на вимогу судді. Разом з тим процесуальні дії по підготовці цивільної справи до судового розгляду можуть здій­снюватися і за ініціативою процесуальних представників-адвокатів і спрямовуватися на з’ясування можливості врегулювання спору до судового розгляду або забезпечення правильного та швидкого вирішення справи.

Адвокатові, перш ніж почати збирати докази, необхідно визначити, які докази повинні бути зібрані, треба установити предмет і межі доказування. Непоодинокі випадки, коли суб'єкти доказування починають збирати докази, не сформулювавши чітко його предмет, що приводить до помилок.

При підготовці справи до судового розгляду адвокат повинний чітко визначити предмет доказування. Правильно визначити предмет доказування по цивільній справі - значить додати всьому процесові збирання, дослідження й оцінки доказів потрібний напрямок. У юридичній літературі під предметом доказування розуміється сукупність юридичних фактів, від встановлення яких залежить розгляд справи. Щоб правильно визначити предмет доказування, необхідно визначити характер правовідносин сторін і закон, яким варто керуватися при розгляді суперечки. Без визначення обставин, що підлягають включенню в предмет доказування, не можна також правильно визначити і характер правовідносин сторін і відповідну до застосування норму матеріального права. Обидві ці задачі повинні виконуватися адвокатом одночасно.

Представники вправі ставити перед суддею питання про витребування доказів від осіб, які відхилили вимогу адвоката про їх добровільну видачу, а також можуть порушувати клопо­тання про забезпечення доказів і позову (ст.133, ст. 151-153 ЦПК), про зміну умов його забезпечення або скасування (ст. 154 ЦПК).

При оформлених повноваженнях на ведення справи в суді адвокат відповідача може використати загальні процесуа­льні засоби захисту, передбачені ст.ст. 31,42 та іншими статтями ЦПК, а також спеціальні процесуальні засоби — заперечення проти позову і зустрічний позов. Заперечення проти позову подаються у письмовій формі за ініціативою відповідача і на вимогу судді (ст. 128 ЦПК). Право на пред'явлення зустрічного позову може бути реалізоване адво­катом до чи під час попереднього судового засідання (ст.123 ЦПК України).

В стадії підготовки справи до судового розгляду процесу­альні представники сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, мають право заявляти суду клопотання про призна­чення експертизи, проведення огляду на місці, об'єднання і роз'єднання позовів та вирішення інших питань для забезпе­чення своєчасного і правильного вирішення справи.

Розгляд та вирішення цивільної справи є основною, цен­тральною стадією цивільного процесу. На цій стадії розвитку цивільно-процесуальної діяльності суд виконує завдання цивіль­ного судочинства, що були поставлені перед ним і полягають в охороні прав і законних інтересів фізичних, юридичних осіб, дер­жави шляхом всебічного розгляду та вирішення цивільних справ у повній відповідності з чинним законодавством (ст. 2 ЦПК).

Судовий розгляд досягає своєї мети лише в тому випадку, якщо він відбувається в суворій відповідності з вимогами цивіль­ного процесуального законодавства, з дотриманням процесуаль­ної форми, що є гарантією здійснення правосуддя у цивільних справах і забезпечує захист прав та інтересів громадян і органі­зацій, що охороняються законом.

Згідно із ст. 158 ЦПК розгляд цивільної справи відбувається у судовому засіданні з обов'язковим повідомленням осіб, які бе­руть участь у справі. Судове засідання проводиться в приміщенні суду, а з найбільш актуальних справ і справ, що мають широкий громадський інтерес, — безпосередньо на підприємствах, будо­вах, в установах, КСП та агрофірмах.

У літературі по-різному висвітлюється співвідношення по­нять «судовий розгляд» і «судове засідання». Одні автори вважа­ють судове засідання формою судового розгляду, в якому відбу­вається розгляд і вирішення спору по суті. Інші гадають, що термін «судовий розгляд» означає розгляд і вирішення справи по суті судом першої інстанції.

Думається, що перша думка є більш обґрунтованою, адже су­довий розгляд — це стадія цивільного процесу, що здійснюється у формі судового засідання. Судове засідання є зовнішньою формою стадії судового розгляду.

Стадія судового розгляду, як і інші стадії цивільного проце­су, має специфічну мету. Ця мета полягає у повному, всебічно­му, об'єктивному з'ясуванні фактичних обставин справи в судо­вому засіданні, у з'ясуванні дійсних взаємовідносин сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, їх прав і обов'язків, а та­кож у постановлені законних та обґрунтованих рішень на підставі дотримання процесуального законодавства.

В постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами процесуального законодавства при розгляді цивільних справ по першій інстанції» зазначається, що чітке і неухильне дотримання судами України норм процесуального законодавства при розгляді цивільних справ по першій інстанції є обов'язковою умовою здійснення завдань цивільного судочинства — забезпечити їх правильне, справедливе, швидке розв'язання з метою захисту і охорони су­спільного ладу і державності республіки, прав і законних інте­ресів громадян, організацій, установ, підприємств, подальшо­го зміцнення законності і правопорядку, недопущення правопо­рушень та виховання громадян у дусі неухильного виконання законів та поваги правил співжиття.

Процесуальним забезпеченням участі адвокатів у судово­му засіданні є своєчасне одержання від суду викликів і пові­домлень про день, місце і час розгляду судом спірної справи (ст. 74 ЦПК), а також про відкладення судом розгляду справи при відсутності відомостей, що їм вручено повістки (п. 1 ст. 169 ЦПК).

У підготовчій частині судового засідання процесуальні представники, крім іншого, з'ясовують можливість розглянути справу в даному судовому засіданні, при даному судді і учас­никах процесу. Ст. 166 ЦПК надає представникам можливість бути обізнаним із складом суду, а також із прізвищами проку­рора, експерта, перекладача, секретаря судового засідання і заявляти їм відвід за наявності для цього підстав (статті 18—20 ЦПК). Незважаючи на те, що обов'язок роз'яснення особам, що беруть участь в справі, їх прав покладається на суддю, процесуальний представник має проконсультувати особу, яку він представляє, про її права, порядок їх реалізації та правові наслідки зазначених дій. Вони можуть заявляти клопотання про витребування від третіх осіб додаткового доказового мате­ріалу, внесення змін до складу осіб, що беруть участь у справі, про зміну домагання у позовному спорі, подавати заяви про залучення до справи співучасників, третіх осіб, органів держа­вного управління, заміну неналежних сторін і внесення змін до позовного спору (ст.ст. 137,153, 143 ЦПК). Представ­ник позивача може подавати заяви про зміну предмета або підстав позову, збільшення або зменшення розміру позовних вимог, про відмову від позову; представник відповідача — про визнання позову повністю чи частково. Представники сторін можуть укласти мирову угоду. Правами позивача користується і третя особа з самостійними вимогами, а, отже, й її процесу­альний представник, коли у нього є належно оформлене пов­новаження.

При дачі сторонами та іншими особами, що беруть участь у засіданні, пояснень суду про обставини справи та інші питання, які підлягають розгляду (ст. 176 ЦПК), представник вправі ставити їм запитання для уточнення вимог, їх підстав і заперечень, висловлювати свої міркування з приводу питань, що постають у процесі провадження справи. До початку судо­вого засідання представник має проконсультувати довірителя, щоб останній у поясненнях уникав зайвої деталізації обставин, говорив суду тільки правду і називав лише ті факти, які стосуються справи.

Основним в поясненні є обов'язок сторін та їх процесуа­льних представників, пов'язаний з доказуванням обґрунтованості позову чи заперечень на нього (ст. 31 ЦПК). Активна участь сторін в доказовій діяльності регламентується процесуальними правами: при дачі свідком показань першими ставити йому запитання (якщо він викликаний за їх ініціативою), вимагати повторного його допиту, призначення очної ставки (ст.180 ЦПК); бути ознайомленими судом з письмовими доказами, що є у справі, або протоколом їх огляду і дати на них пояснен­ня (ст. 185 ЦПК); бути ознайомленими з речовими доказами із приверненням в разі потреби уваги суду до обставин, пов'­язаних з їх оглядом, із занесенням до протоколу судового засідання; бути ознайомленими з протоколом дорученьі дати свої пояснення по ньому; брати участь в огляді на місці речових і письмових доказів і подавати свої зауваження на його протокол; бути озна­йомленими з висновками спеціалістів, експерта, органу державного влади чи управління (ст.189 ЦПК України) тощо.

У даній стадії адвокат ставить перед собою задачу ідання адвокат повинний переконати суддів у своїй правоті за допомогою наявних доказів і інших доводів. Правильна постановка такої задачі має величезне значення. У практиці зустрічаються випадки, коли адвокат "переконує" суд у своїй мнимій правоті, і навпроти, бувають випадки, коли щира думка адвоката не приймається судом в увагу. Адже, у кінцевому рахунку, для переконання суду і проводиться все доказування. Здійснюючи доказування в ході розгляду справи, адвокат повинний ставити своєю задачею сприяння судові в досягненні істини в справі. Така допомога - не право, а обов'язок адвоката.

Беручи участь у пошуку істини, адвокат не вправі забувати, що головною його задачею залишається надання правової допомоги своєму клієнту, і він не може діяти на шкоду йому. Разом з тим ця однобічність не повинна заважати об'єктивності. Тому адвокат повинний постійно направляти дії свого довірителя шляхом рад, консультацій, допомагати у зборі доказів, давати їм попередню оцінку.

Доказування містить у собі дії по представленню, збиранню і дослідженню доказів, а також їхню оцінку. У логічному плані доказуванню передує формулювання предмета доказування. Перш ніж зібрати докази, їх треба знайти, попередньо систематизувати і визначитися, у яких напрямках вони можуть бути використані. Так, зокрема, адвокат має вирішити - яким способом можна одержати докази, якими він має намір оперувати, які ще додаткові матеріали можна використовувати для підтвердження своєї позиції і т. ін. Отже, збиранню доказів повинен передувати цілий етап попередньої роботи, що має свої особливості стосовно до діяльності адвоката. Якщо ж можливості по збиранню доказів немає, він повинний клопотатися перед судом про їхнє витребування.

Слід також зазначити, що перш ніж докази будуть зібрані, вони повинні бути знайдені й отримані. Таким чином, система доказування як діяльність адвоката в цивільному процесі повинна розглядатися як сукупність, що складається з двох груп елементів, перша з яких складає підготовчу стадію доказування, а друга - його здійснення. На першому етапі формулюється предмет доказування і визначаються його межі, здійснюються пошук і систематизація доказів. На другому етапі відбувається саме доказування адвокатом, що складається з ряду процесуальних дій: це збирання доказів, участь у дослідженні й оцінці доказів.

Після дослідження всіх доказів у справі, особи, що беруть участь у справі, вправі доповнити матеріали справи. У адвоката до цього моменту повинне скластися досить ясне представлення про достовірність доказів, що обґрунтовують заявлену вимогу. Виниклі в процесі розгляду справи сумніви варто обговорити з клієнтом, з'ясувати можливість представлення додаткових доказів, а потім заявити клопотання про виклик і допит додаткових свідків, витребування документів, призначення експертиз. Адвокатом також можуть бути повторно заявлені клопотання, у задоволенні яких раніше судом було відмовлено.

Суд після закінчення дослідження матеріалів справи переходить до судових дебатів, якими завершується розгляд справи по суті, що складаються з виступів осіб, що беруть участь у справі і їхніх представників. На початку свого виступу адвокат повинен викласти фактичні обставини, що передують виникненню суперечки, з посиланням на причини, які її породили. У цій же частині виступу формується позиція клієнта, що може відрізнятися від первісної. Адвокат, визначивши остаточну позицію, повинен показати співвідношення її з доказами, дослідженими у суді. Крім того, пропонуючи судові покласти в основу рішення ті або інші докази, адвокат має показати їх об'єктивність, переконливість. Адвокатові разом з тим не слід аналізувати тільки ту частину доказів, що підтверджує позицію його клієнта, і залишати без уваги докази, що спростовують її. Досить важливо показати, чому ті або інші докази не повинні бути прийняті судом, у чому полягає їх невірогідність і чим вони спростовуються.

Адвокат у своєму виступі повинний також дати юридичну оцінку виниклої суперечки, указати на ті правові норми, якими варто керуватися при вирішенні суперечки. У цій частині свого виступу адвокатові буде доречно не тільки послатися на відповідну норму, але й удатися до тлумачення закону з використанням роз'яснень вищих судових органів, оглядів, узагальнень судової практики розгляду окремих категорій справ. Крім виключно юридичних аспектів промова адвоката повинна мати моральну, соціальну спрямованість.

Виступ адвоката, його поводження під час виступу, повинні свідчити про поважне відношення до закону і суду. Це повинно виявлятися в змісті промови, у формі її вимови, у манері поводження адвоката. Точний виклад фактичних обставин справи, об'єктивна оцінка доказів, правильний юридичний аналіз у сполученні із шанобливим тоном і стриманою манерою повинні бути властиві кожному адвокатові. Після проголошення промови всіма учасниками суперечки вони можуть виступити вдруге у зв'язку зі сказаним у промовах. Необхідність скористатися правом репліки повинна виникати в адвоката у тих випадках, коли треба уточнити, додатково аргументувати які-небудь обставини, яким, на його думку, дана неправильна оцінка у виступах інших осіб, що беруть участь у справі. Після винесення судом рішення довірителю часом буває важко сприйняти зміст рішення, тому адвокат має у більш спокійній обстановці роз'яснити сутність рішення й обговорити з довірителем подальші дії.

Адвокат повинний пам'ятати, що під час судового розгляду справи здійснюється фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Одночасно з таким видом фіксування секретарем судового засідання ведеться журнал судового засідання. І рішення суду не може бути вважатися обґрунтованим, якщо порушуються вимоги щодо фіксування судового процесу, або він фіксується у протоколі судового засідання без посилання на поважність причин не застосування технічних засобів. Тому, під час самого судового процесу адвокат повинен прагнути до того, щоб він повно й об'єктивно був відображений у встановлений законом спосіб. При цьому, законодавець передбачив й шляхи усунення порушень, якщо вони вчинені судом під час введення судового засідання. Так, згідно ст. 199 ЦПК України, особи, які беруть участь у справі, мають право ознайомитися із технічним записом судового засідання і журналом судового засідання протягом семи дні з дня проголошення рішення у справі подати до суду письмові зауваження щодо неповноти або неправильності їх запису.

Нарешті, адвокати мають право одержати від суду роз'яснення щодо змісту винесеного рішен­ня та про строки і порядок його оскарження (ст. 221 ЦПК), отримати копії (ст. 222 ЦПК).

Але судовий процес не завжди може закінчуватися постановленням рішення. На будь-якій стадії судового розгляду, сторони за допомогою адвоката можуть укласти мирову угоду. Законодавство України передбачає укладення мирової угоди в цивільному процесі (статті 31, 130, 175 ЦПК) та виконавчому провадженні, але така мирова угода затверджується судом (ст. 372 ЦПК). За правовим змістом мирова угода має відповідати за основними вимогами нормам Цивільного кодексу. Мирова угода як у цивільному процесуальному праві, так і виконавчому провадженні може укладатись лише після порушення відповідних проваджень.

Слід розуміти, що укладена в цивільному процесі угода породжує праватаобов'язки для осіб не тільки процесуальні, а й матеріальні. Тому така угода має матеріальний зміст, укладається і затверджується судом відповідно до вимог не лише цивільного процесуального права, а й з урахуванням цивільного права.

Слід також зазначити, що до мирової угоди мають застосовуватись основні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину. При цьому зв'язок між цивільним законодавством та цивільним процесом має полягати в тому, що в межах цивільного процесуального права спеціальна процедура має забезпечити виконання всіх загальних вимог для набуття такою угодою властивостей законності.

На відміну від ЦПК України в редакції 1963 р., у ст. 175 діючого ЦПК України передбачена мета та спеціальна процедура розгляду та затвердження мирової угоди в цивільному процесі. Про інститут мирової угоди йдеться також у статтях 31, 34, 130 ЦПК України.

Аргументом, який свідчить про важливість нормативного закріплення мирової угоди як самостійного інституту свідчить положення ст. 372 ЦПК України, у якій ідеться про те, що сторони виконавчого провадження можуть укладати мирову угоду, але остання повинна затверджуватись судом. Отже, додатково потребує узгодження питання щодо процедури затвердження мирової угоди сторін виконавчого провадження судом, тобто мають узгоджуватись норми ЦПК України із нормами Закону України "Про виконавче провадження".

Крім того, аналіз ЦПК України дозволяє говорити, що мирова угода може затверджуватись судом на стадії попереднього судового засідання (ст. 130 ЦПК України), під час розгляду справи по суті (статті 174, 175 ЦПК України). Це положення випливає також з аналізу ст.31 ЦПК України.

При цьому, слід зазначити, що спірні відносини у справі не набудуть вирішення, якщо до аналізу умов мирової угоди не будуть залучені інші особи (окрім позивача і відповідача) які беруть участь у справі. Тобто, фактично в одній справі може брати участь один позивач та один відповідач, але чи можна такий випадок вважати загальним? Ні, цей випадок не може розцінюватись як загальний, оскільки в ньому робиться припущення про існування меншої кількості суб'єктів, ніж реально може існувати. Тому всі основні переваги мирової угоди (економія часу, сил, спрощення роботи суду тощо) втратять свій сенс, якщо мирова угода не буде кардинально вирішувати спірні правовідносини, враховувати інтереси всіх сторін тощо.

Процедура волевиявлення сторін щодо мирової угоди має двосторонній характер, що відрізняє її від односторонніх угод. Але в ЦПК передбачена лише формальна діяльність суду у визначенні намірів сторін щодо мирової угоди. Так, ст. 130 ЦПК передбачає, що для врегулювання спору до судового розгляду справи по суті суд з'ясовує чи не бажають сторони укласти мирову угоду, а стадія судового розгляду розпочинається доповіддю головуючого про зміст заявлених вимог, після чого він з'ясовує: чи підтримує позивач свої вимоги, чи визнає відповідач вимоги позивача та чи не бажають сторони укласти мирову угоду (ст. 173 ЦПК). Однак, формальність такого опитування не може привести до укладення мирової угоди. Практика свідчить, що судді пропонують сторонам самим залишитись в приміщенні залу судового засідання при обговоренні можливості та умов укладення мирової угоди. Слід погодитись із сучасною судовою практикою. Мирова угода в цьому випадку позбавляється впливу суду, який самоусувається від будь-якого впливу на процес обговорення умов угоди. Звідси випливає, що суд не буде брати до уваги хто із сторін не хотів або бажав примирення, які розглядались умови тощо. Оскільки суд наділений владними повноваженнями, то його вплив на умови мирової угоди може мати негативні наслідки, тому погодитись з теоретичними концепціями щодо спонукання сторін до укладення мирової угоди з боку суду буде некоректним.

Отже, з наведеного вбачається необхідність проведення комплексного аналізу підстав та обставин, що свідчать про можливість примирення і одночасно бажання сторін на укладення мирової угоди (вільне волевиявлення сторін). І тут, слід виходити з того, що зміна підстав або предмета позову, збільшення або зменшення розміру позовних вимог або відмова від позову - це одночасно процесуальні права позивача (ст. 31 ЦПК) та фактично - зміст односторонньої угоди, а відповідач користується виключно правом визнати позов повністю або частково і взагалі не визнавати його.

У першому випадку, відмова від позову або визнання позову таким, що не суперечить законодавству чи правам інших осіб - є одностороннім волевиявленням, яке можна розцінювати як згоду укластимирову угоду, але за таких обставин мирова угода не укладається - провадження у справі закривається або виноситься рішення по суті. У другому випадку, коли позивач частково зменшує позовні вимоги, а відповідач частково їх визнає, реально можна говорити про можливість компромісного вирішення спірних правовідносин. Таким чином, на відміну від односторонніх угод, які також мають місце у цивільному процесі, мирова угода є двосторонньою, а тому за змістом може характеризуватись як шлях взаємних компромісів. Саме тому вплив суду на сторони не може дозволятися і необхідно з'ясовувати наміри сторін на укладення мирової угоди лише в межах цивільної процесуальної форми, а не під час (в більшості випадків) неформального опитування сторін (бесіди). Діяльність суду поза межами процесуальної форми і неформальні контакти суду із сторонами можуть лише ускладнити чіткість і об'єктивність діяльності суду. Певною групою науковців-процесуалістів пропонується вести опитування сторін без протоколу і лише при здійсненні розпорядчих дій сторін, пов'язаних із відмовою від позову або укладанням мирової угоди і такі дії протоколювати. Але де та межа, після якої має настати протокольна форма? Реально її визначити неможливо, а тому неформальні контакти суду із сторонами можуть призводити до порушення прав однієї із сторін, що в подальшому неможливо буде довести. Так, вплив суду на одну зі сторін шляхом неодноразової пропозиції укласти мирову угоду може впливати на її волевиявлення. Але чи може формальна пропозиція суду сторонам укласти мирову угоду вплинути на їх рішення? Для пропозиції сторонам укласти мирову угоду необхідні певні підстави. Якщо позивач підтримує позовні вимоги, заявлені в позовній заяві, або збільшує їх, а відповідач не визнає навіть частково позовних вимог, то підстав для розробки умов мирової угоди немає. І навпаки, коли позивач зменшує розмір позовних вимог, а не збільшує, а відповідач хоча б частково визнає позовні вимоги, суду доцільно запропонувати сторонам укласти мирову угоду. Одна зі сторін у цьому випадку володітиме фактично "правом вето", яке може виявлятися в процесі розгляду справи як відведення пропозиції щодо укладення мирової угоди. Саме тому є доцільною така новела діючого ЦПК, як попереднє судове засідання, оскільки перед розглядом справи по суті у сторін є можливість продумати умови компромісних варіантів вирішення справи. На цьому етапі є необхідність розглянути й альтернативний варіант вирішення справи.

При складних умовах мирової угоди, сторони мають право заявити про бажання відкласти слухання справи на певний строк для обговорення проблемних питань мирової угоди.

О. Подцерковним ставиться питання й про можливість розцінювати пропозицію однієї зі сторін щодо укладення мирової угоди, як слабкість матеріально-правової позиції або визнання неправоти сторони тощо. Але таке волевиявлення сторони не може розцінюватись інакше, ніж як волевиявлення до укладення мирової угоди. Розглянемо цю ситуацію з іншого боку - чи можна якимось чином розцінювати непримиримість, безкомпромісність позиції іншої сторони? Ні, така позиція теж стосується лише мирової угоди, і не має ніякого доказового або іншого значення для справи. Це положення випливає з того, що особа має відповідні процесуальні права і може ними користуватись на власний розсуд. Будь-яких заходів відповідальності до позивача або відповідача не можна застосовувати, якщо мирову угоду не буде укладено. Хоча фактично такі заходи настануть, оскільки тривалість процесу судового розгляду справи впливає на розмір судових витрат та призводитиме до збільшення витрат однієї або обох сторін.

З аналізу змісту мирової угоди можна визначитиосновні процесуальні властивості мирової угоди:

1) вона може затверджуватися як на попередньому судовому засіданні, так і на стадії розгляду справи по суті;

2) на момент складання проекту мирової угоди провадження у справі має відкладатись або оголошуватись перерва;

3) умови мирової угоди не можуть суперечитиінтересам іншихосіб, які беруть участь у справі;

4) у процесі обговорення умов угоди або перед затвердженням її судом всім заінтересованим особам має бути надана можливість ознайомитись із проектом такої угоди для того, щоб вони мали реальну можливість висловити своє ставлення до можливості суду її затвердити. До заінтересованих осіб належать не тільки всі співпозивачі та співвідповідачі, а й треті особи з самостійними вимогами та без самостійних вимог. Згода співпозивачів та співвідповідачів, а також третіх осіб з самостійними вимогами з умовами мирової угоди підтверджується особистими підписами сторін або підписами їх представників, а третіх осіб без самостійних вимог - відсутністю заперечень проти її затвердження судом, що відображається в протоколі судового засідання;

5) представник для підписання умов мирової угоди повинен бути наділений довірителем спеціально обумовленими в нотаріально посвідченій довіреності повноваженнями;

6) у разі відмови одного зі співпозивачів або співвідповідачівчи третьої особи з самостійними вимогами на предмет спору підписати мирову угоду, суд продовжує розгляд справи по суті.

Тому слід погодитися з пропозицією науковців, якими пропонується при визначенні поняття мирової угоди брати до уваги як матеріальний зміст угоди, в основу якого покладаються норми ЦК та інших галузей права, так і процесуальні особливості її затвердження, що регламентуються ЦПК України.

Отже, мирова угода — це складена сторонами з врахуванням інтересів усіх заінтересованих осіб, які беруть участь у справі, угода, що затверджується судом лише після встановлення законності і обґрунтованості її умов, а також з'ясування думки всіх заінтересованих осіб щодо можливості її затвердження.

Іноді внесення змін до законодавства, навіть у тих випадках, коли вони логічно зумовлюються, призводить до парадоксального сприйняття норм законодавства. Так, наприклад, у пункті 5 ст. 3 Закону України "Про виконавче провадження", виключеного на підставі Закону № 1255-ГУ від 18 листопада 2003 р., безпосередньо зазначалося, що підлягають виконанню мирові угоди, затверджені судом. При цьому, цивільно-процесуальне законодавство передбачає, оскільки сторони на умови мирової угоди погоджуються в добровільному порядку і кожна зі сторін володіє правом заперечення проти її укладення, то мирові угоди мають виконуватися в добровільному порядку. Якщо одна зі сторін з будь-яких причин не виконує умов мирової угоди, то у іншої сторони виникає право на примусове виконання умов мирової угоди шляхом передачі її до виконавчої служби для примусового виконання. Наведене положення свідчить не про те, що нами заперечується чинність положення про виключення п. 5 ст. 3 Закону, а те, що у даному конкретному випадку ухвала суду про затвердження умов мирової угоди є загальнообов'язковою і підлягає виконанню у безспірному порядку. Це підтверджує і ст. 18 Закону "Про виконавче провадження". Тому важко погодитися з позицією деяких авторів, що є потреба в особливій процедурі надання такій угоді обов'язкового характеру.

Якщо більш уважно розглянути сучасну мирову угоду у виконавчому провадженні, то вона стає безпредметною, оскільки в ній говориться про закінчення виконавчого провадження, а не про умови виконання зобов'язань боржником. Якщо сторони виконавчого провадження звернуться з такою угодою, то перед судом постане лише питання про те, чи можна закінчувати виконавче провадження, чи треба проти волі сторін мирової угоди його продовжувати. Однак закінчення виконавчого провадження має бути результатом певної діяльності, а мирова угода - це домовленість, компроміс між сторонами. Тому немає логічних підстав обмежувати права сторін укладати мирову угоду і у виконавчому провадженні, яка, на думку авторів, може стосуватися поступок з боку стягувача, а також альтернативних варіантів виконання зобов'язань боржником. Інша річ, що умови мирової угоди та її зміст мають викладатися таким чином, щоб вона відповідала вимогам Закону України "Про виконавче провадження". Тому, ми підтримуємо позицію тих авторів, які вважають, що до останнього часу правовий зміст та процесуальні особливості мирової угоди процесуалістами досліджені недостатньо.

Така позиція була викладена автором у виданні "Фурса С.Я., Щербак С.В. Законодавство України про виконавче провадження: Науково-практичний коментар" (К.:Концерн "Видавничий Дім "Ін Юре", 2004). Проте вищезазначені аргументи аж ніяк не вплинули на позицію суду, який не вважає можливим затверджувати умови мирової угоди, посилаючись на те, що вона не має правового значення і не буде виконуватися у примусовому порядку державною виконавчою службою.

Проведемо аналогію між діяльністю суду та нотаріусів. Так, нотаріус посвідчує угоду (договір) двох осіб, а потім може вчинити виконавчий напис на ній (п. 17 ст. 34 Закону "Про нотаріат"), що зумовлює можливість звернення зацікавленої особи (кредитора) до державної виконавчої служби. Виходить, що суд, коли ним затверджується мирова угода сторін, має менше повноважень, ніж нотаріус, оскільки умови мирової угоди не будуть підлягати примусовому виконанню? Це парадокс, який виник через те, що багато "фахівців" не уміють читати закони та сприймати їх у сукупності. Вони побачили, що згідно із Законом,№ 1255-ІУ від 18 листопада 2003 р. п. 5 ст. З Закону України "Про виконавче провадження" виключено, тому вважають, що не підлягають виконанню: 5) мирові угоди, затверджені судом. І у теперішній редакцій ст. 17 Закону України «Про виконавче провадження» відсутнє посилання на примусове виконання мирових угод, затверджених судом.

Але вони не звернули уваги на те, що з'явилася нова стаття 18 Закону України "Про виконавче провадження", в якій ідеться про те, що виконавчими документами є: 1) виконавчі листи, що видаються судами на підставі: рішень, вироків, ухвал, постанов судів.

Отже, суд вправі на підставі своєї ухвали про затвердження умов мирової угоди та закриття виконавчого провадження виписати виконавчий лист. Справді, тут відбувається трансформація, оскільки умови мирової угоди перестають бути лише волею двох сторін, вони набувають об'єктивного характеру на підставі ухвали суду. Який орган не зобов'язаний виконувати загальнообов'язкові рішення суду, що оформлюються у виконавчому листі? Парадоксально, але державна виконавча служба вважається такою, що вправі не виконувати загальнообов'язкові рішення суду?

Автори підкреслюють, що статус судді і державного виконавця різні, оскільки із самого поняття “Державна виконавча служба” випливає, що вона виконує, а не розглядає питання про законність рішення суду. Існує лише одне обмеження у виконанні рішень суду, встановлене у ст. 60 Конституції, а саме: “Ніхто не зобов'язаний виконувати явно злочинні розпорядження чи накази”. Але на особу, яка відмовилася виконувати такий наказ чи розпорядження лягатиме обов'язок довести, що він явно злочинний.

Висновок: Адвокат на різних стадіях цивільного процесу, виконує складну процесуальну роботу, яка за своїм змістом і способами виконання характеризується певними особливостями і різноманітністю, та направлена на досягнення єдиної мети – відновлення або захист порушеного права за умов законності і дотримання розумного строку розгляду справи судом. Результатом зазначеної роботи є судові рішення по справі, різновиди яких знаходяться у прямій залежності від поєднання таких рис адвоката-представника, як добросовісність та професіоналізм.

Дата добавления: 2015-08-21