Правові аспекти участі адвоката у цивільному процесі.

Правові підстави адвокатів у цивільному процесі визначені Конституцією України, Цивільним процесуальним кодексом, Законом України «Про адвокатуру».

Сучасний цивільний процес відрізняється особливою складністю, оскільки базується на засадах змагальності, сутність якого полягає у перенесенні обов’язку обґрунтування і доведення всіх фактичних обставин справи на сторони. Суд не має права виявляти ініціативи щодо витребування доказів на підтвердження заявлених сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі, вимог та заперечень, він тільки може сприяти всебічному і повному з’ясуванню обставини справи. Таке сприяння полягає у обов’язку суду роз’яснити особам, які беруть участь у справі, їх права та обов’язки як загальні, так і спеціальні, попередити про наслідки вчинення або не вчинення процесуальних дій та лише допомогти особам у реалізації їх процесуальних прав, якщо вони не можуть це зробити самостійно. Не можна не звернути увагу і на розширення дії принципу диспозитивності (ст.11 ЦПК), за яким суд розглядає цивільні справи не інакше, як за зверненням фізичних та юридичних осіб, поданим відповідно до ЦПК та у межах заявлених ними вимог, а також на підставі доказів, наданих саме сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. У цьому аспекті слід зазначити, що за ч.7ст.203 ЦПК України в редакції 1963р. суд міг виходити за межі заявлених сторонами вимог, відновлюючи увесь спектр порушених прав, а нині тільки особа, яка бере участь у справі, розпоряджається об’ємом своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Але, враховуючи той фактор, що більшість громадян в Україні є юридично необізнаними, можна зробити висновок про необхідність отримання ними правової допомоги при веденні цивільних справ у судах, яка на сьогодні носить виключно оплатний характер, що нажаль всім по кишені.

На відміну від кримінального процесу в цивільному процесі особа може здійснювати захист особистих прав самостійно, але досягти бажаних результатів без певних юридичних знань та навичок їх практичного застосування неможливо. Тому у цивільному процесі передбачається можливість здійснювати захист порушених, невизнаних або оспорюваних прав чи охоронюваних законом інтересів особи через представника.

Так у ст.12 ЦПК йдеться про те, що особа, яка бере участь у справі, має право на правову допомогу, яка надається адвокатами або іншими фахівцями у галузі права. Особиста участь особи у справі не позбавляє її права мати у цій справі представника(ст.38 ЦПК). Тобто представник може діяти в цивільному процесі поряд з особою або заміщуючи її. В окремих випадках в цивільному процесі не допускається заміна особи її представником. Це може бути зумовлено захистом особою її особистого немайнового права, наприклад, визнання шлюбу недійсним. Також у справах про усиновлення дітей обов’язковою є участь заявника усиновлюваної особи, також дитини, якщо вона за віком і станам здоров’я усвідомлює факт усиновлення(ст.254 ЦПК). Крім того, законодавець передбачає надання особистих пояснень заявником й за ініціативою суду, а саме у п.4 ч.1 ст. 169 ЦПК містить положення про те, що суд може викликати позивача або відповідача для особистих пояснень і тоді, коли у справі беруть участь їх представники.

Залежно від підстав виникнення слід виділяти представництво законне – на підставі закону, адміністративного чи судового акта за наявності таких юридичних фактів, як встановлення опіки та піклування, спорідненість, усиновлення тощо(ст.39 ЦПК) та договірне – коли повноваження представника випливають із договору.

Як свідчить практика, не всі громадяни, майнові та особисті немайнові права яких потребують судового захисту, мають цивільну процесуальну дієздатність та можуть брати участь у цивільному процесі, (неповнолітні, недієздатні громадяни), права та охоронювані законом інтереси таких осіб захищають у суді представники за законом, якими є їх батьки, усиновителі, опікуни або піклувальники(ст.39 ЦПК). При цьому зазначені особи можуть передати свої повноваження, тобто доручити ведення справи в суді іншим особам(ч.5 ст. 39 ЦПК), до кола яких слід віднести й адвокатів.

Юридичних осіб у цивільному процесі представляють їх органи, що діють в межах повноважень, наданим їм законом, статутом або положенням, або їх представники(ч.3 ст.38 ЦПК).

Крім того слід зазначити, що цивільне-процесуальне законодавство України містить певні обмеження, щодо до осіб, які можуть бути представниками, встановлюючи певні заборони чи висовуючи конкретні вимоги щодо до документального посвідчення їх повноважень. Так, згідно ч.1 ст. 40 ЦПК України представником у суді може бути адвокат чи інша особа, яка достигнула 18 років, яка має цивільно-процесуальну дієздатність та належним чином посвідчені повноваження на здійснення представництва у суді, при цьому, зазначена норма передбачає, що одна і та ж особа не може одночасно представником іншої сторони, третіх осіб, які заявляють самостійні вимоги відносно предмета спору чи брати участь у справі на іншій стороні (ч.2 ст.40). що стосується особистостих обмежень на представництво, то, згідно вимог ст.41 ЦПК не можуть бути представниками у суді особи, які у цьому процесі в якості секретаря судового засідання, перекладача, експерта, спеціаліста, свідка.

Повноваження представників сторін та інших осіб, які приймають участь у справі, повинні бути посвідчені слідуючи ми документами: дорученням фізичної особи; дорученням юридичної особи; свідоцтвом о народженні дитини чи рішенням о призначенні опікуном, піклувальником. Доручення фізичної особи повинна бути посвідчена нотаріально чи уповноваженою особою організації, в якій поручитель працює, вивчається, знаходиться на стаціонарному лікуванні чи по рішенню суду; доручення юридичної особи видається за підписом уповноваженої особи; уповноваження адвоката у якості представника можуть також посвідчуватись ордером, виданим відповідним адвокатським об’єднанням, чи договором(42 ЦПК). Перелічені документи подаються в оригіналах або нотаріально посвідчених копіях при цьому закон допускає посвідчення копії і суддею особисто, з приєднанням їх до справи. Таким чином, законодавець унеможливлює використання прав громадян без їх відома та згоди іншої особи, що гарантує судовий захист їх особистих майнових та немайнових прав.

Для виконання своїх представницьких функцій адвокат наділяється за законом низкою самос­тійних процесуальних прав, передбачених ст.31 ЦПК України.

В судовій практиці зустрічаються випадки, коли вчинення адвокатом окремих процесу­альних дій передує належному оформленню відповідних на це повноважень, що не можна визнати правильним, оскільки в цивільному процесі не передбачається можливість наступного схвалення довірителем дій вчинених представником.

Крім того, адвокату, в силу ст. 6 Закону «Про адвокатуру», надано і ряд професійних прав, яких не мають інші судові представники. Зокрема, до них належать: право адвоката запитувати і отримувати документи або їх копії від підприємств, установ, організацій, а в разі згоди — і від громадян; отримувати письмові висновки фахівців з питань, що потребують спеціальних знань; застосовувати науково-технічні засоби тощо.

Однак нерідко реалізація адвокатами їх професійних прав, наприклад, щодо отримання копій документів є неможливою. Але, законодавець передбачив вирішення зазначеної проблеми, що забезпечує принцип рівності сторін у наданні доказів або їх спростуванню. Так, згідно ст. 133 ЦПК України законодавець передбачив можливість забезпечення доказів як після звернення до суду з позовом, так і до.

Крім того, слід зазначити, що саме діючий цивільний процесуальний кодекс втілив у практику, передбачений Конституцією України (ст. 129 п. 7) один з принципів судочинства - гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами. Тому відмову з боку судді, без вагомих на те підстав, в застосуванні адвокатом науково-технічних засобів в цивільному процесі, вважаю, необхідно розцінювати як пряме порушення закону.

Виходячи з принципів диспозитивності та змагальності процесу, дана позиція є слушною, однак потребують уточнення окремі моменти. Про можливість дачі пояснень адвокатом замість сторони в юридичній літературі зазначалось і раніше, проте, постає питання, чи можуть такі пояснення сторони, передані адвокатом, мати доказову силу?

В поясненнях сторін, можна виділити наступні елементи: повідомлення, відомості про факти, волевиявлення, міркування про юридичну кваліфікацію правовідносин, мотиви, аргументи, за допомогою яких кожна сторона висвітлює фактичні обставини у вигідному для себе аспекті, вираз емоцій, настроїв.

Цивільно-процесуальне законодавство містить вичерпний перелік джерел доказів (ст.57 ЦПК), одним із яких можуть виступати пояснення лише сторін і третіх осіб в частині, яка містить відомості про факти, що мають значення для справи. Законом визначено й порядок та форму отримання цих пояснень (ст.ст. 176, 180 ЦПК). Фактичні дані, одержані в іншій, не передбаченій законом формі, не є судовими доказами. Тому відомості про факти, які мають значення для справи, отримані в суді з пояснень, переданих стороною через свого адвоката, не можуть використовуватись як доказові матеріали.

Це стверджується і положенням ст. 169 ЦПК, яка передбачає, що в разі необхідності суд може викликати сторону для дачі особистих пояснень і в тому разі, коли в справі бере участь її представник (адвокат).

Беручи участь в процесі, адвокат має прагнути відшукати оптимальний та найбільш вигідний для клієнта шлях вирішення існуючого між сторонами спору. Саме тому справи, що розглядаються за участю адвокатів, частіше завершуються укладенням мирової угоди.

Адвокат при наданні допомоги клієнту в укладенні мирової угоди має забезпечити правильність формулювання її змісту, відповідність умов цієї угоди вимогам законодавства. Укласти та підписати її особисто він вправі лише за наявності в нього довіреності від клієнта, якою б надавались відповідні повноваження. Порушення цих вимог є підставою для відмови суду в затвердженні мирової угоди, а в разі коли її було затверджено, — до скасування відповідної постанови судом вищої інстанції.

Загальновідомо, що належне виконання адвокатом професійних обов’язків щодо захисту або представництва конкретної фізичної чи юридичної особи у тій чи інший справі значною мірою залежить від обсягу і змісту одержаних адвокатом відомостей, копій документів, висновків фахівців та інших матеріалів, які використовуються як докази інтересів клієнта і саме тому мають значний вплив на досягнення гіпотетичного результату по справі.

У зв’язку з наведеним можна зробити висновок про те, що збирання відомостей, копій документів та інших матеріалів, які потім використовуються як докази по тій чи іншій справі шляхом запитування у відповідних службових і посадових осіб, підприємств, установ та організацій, незалежно від форми власності, рівня адміністративного підпорядкування, є важливою складовою частиною діяльності адвоката. Відмова суду у витребувані письмових доказів, не позбавляє адвоката права подання в суд відповідних доказів, отриманих шляхом адвокатського запиту.

Не підлягає ніякому сумніву, що під час підготовки до здійснення захисту або представництва інтересів клієнта більшу частину доказів адвокат одержує саме шляхом складання відповідного письмового запиту, його відправлення тій чи іншій службовій або посадовій особі підприємства, установи, організації та одержання від них тієї чи іншої відповіді.

Однак, як свідчить практичний досвід багатьох адвокатів, у даному напрямі діяльності адвоката доволі часто трапляються об’єктивні і штучні перешкоди, викликані внаслідок тих чи інших дій службових або посадових осіб.

Безперечно, що у наведеній статті немає змоги повною мірою розкрити зміст і суть порушеного питання, але це не виключає можливості зосередитись на деяких, на думку автора, істотних його аспектах.

Висновок: Адвокат виконує представництво інтересів клієнта на підставі договору доручення, та може діяти у цивільному процесі вдвох формах: брати участь в процесі паралельно з клієнтом, або представляти його інтереси самостійно. Виходячи з вищесказаного, державне регулювання певного документального порядку представництва у цивільному процесі забезпечує гарантів захисту прав громадянина від будь-яких посягань.

2. Процесуальні особливості щодо прийняття доручення про надання правової допомоги.

Будь-яке право людини здійснюється у певному поряд­ку, певній послідовності. Порядок його реалізації визна­чається лише самою людиною. Але реалізація більшості прав, визнаних і зафіксованих у законодавстві, потребує встановлення відповідних процедур з боку держави, ос­кільки без них вона взагалі неможлива. За відсутності юридичної процедури приписи законів перетворюються на декларації, обіцянки, наміри.

Реальні правовідносини між адвокатом та клієнтом можуть виникати на різних стадіях: до моменту звернення особи до суду, коли заява знаходиться у провадженні суду, після розгляду справи судом першої інстанції і на кожній із стадій перегляду судових рішень та при виконанні рішення суду державною виконавчою службою.

У більшості випадків особи звертаються до адвокатів за консультацією, яка має передувати укладенню договору про здійснення представництва адвокатом інтересів особи та її зверненню до суду.

Оскільки не завжди консультація закінчується укладенням договору про надання правової допомоги, вона має оплачуватись окремо. Тому консультативна робота – це самостійний вид діяльності адвокатів.

Але не можна консультативну допомогу розглядати без юридичного змісту наслідків такої допомоги. Тобто, розглядаючи відповідність права особи, яка звернулася за порадою, крізь призму чинного законодавства, адвокат повинен не лише роз’яснити їй норми матеріального права, під які підпадають ті обставини, про наявність яких клієнт розповів адвокату, але й попередити про можливість їх захисту як у судовому, так і в позасудовому порядках, а також про необхідність їх доведення суду саме особою на підставі доказів, які вона зобов’язана подати суду. Такі консультації тісно пов’язані з прийняттям доручення на ведення цивільної справи.

При цьому, якщо під час консультації адвокат припуститься помилки при кваліфікації правовідносин, які потребують державно-владного вирішення або неможливості їх доведення в суді, то тим самим він позбавить особу права на судовий або інший спосіб захисту її прав та інтересів. Обмежуючи свою відповідь на констатації права особи і не вирішуючи питання про можливість судового захисту права або охоронюваного законом інтересу, адвокат не дає повної відповіді на поставлене питання, бо здебільшого саме суб’єктивне враження про порушення, оспорювання або неможливість здійснення відповідного права змушує особу звернутися до адвоката. Хоча можуть бути випадки, коли особа звертається за порадою до адвоката для визначення законного шляху здійснення відповідного права або її правового стану у певних правовідносинах. Тому питання про відповідні права особи та шляхи їх здійснення або захисту слід вважати самостійними.

Даючи поради громадянам адвокати мають пропонувати лише правомірні шляхи здійснення прав або їх захисту. Деякі адвокати вважають, що захист цивільних прав громадян може здійснюватись лише у суді. Але способів захисту прав громадян може бути багато і адвокат повинен запропонувати найраціональніший. Наприклад, у разі розірвання шлюбу подружжя вправі вирішити питання про розподіл спільно набутого майна на договірній основі і якщо до цього майна входять предмети, що підлягають реєстрації, посвідчити право чин у нотаріуса, або аліменти зобов’язання можуть врегульовуватись як у судовому, так і в нотаріальному порядку, шляхом посвідчення аліментного договору. За порадою адвоката заінтересовані особи можуть оскаржувати дії посадових осіб не тільки в судовому, а й в адміністративному порядку, шляхом звернення зі скаргою до органу, службової особи вищого рівня. Тому, пропонуючи особі шляхи захисту її прав у конкретній ситуації, адвокат має виважено роз’яснити клієнтові всі позитивні і негативні риси даного способу захисту та проаналізувати всі інші можливі варіанти. Крім того, адвокат має роз’яснити, що особи можуть звернутися із заявою до суду особисто, або ж запропонувати їм укласти з ним або іншим адвокатом договір про представництво їх інтересів у суді.

На цьому етапі адвокат повинен прийняти рішення про можливість взяття на себе обов’язків щодо представництва інтересів довірителя. Для цього слід перевірити формальний бік прийняття доручення, оскільки він може прийняти доручення про надання правової допомоги тільки безпосередньо від клієнта або його представника, уповноваженого на укладання договору з адвокатом, або законного представника неповнолітнього чи недієздатного клієнта, або органу.

При прийнятті доручення на ведення цивільної справи адвокат повинен пам’ятати, що за ст.7 ЗУ «Про адвокатуру» він не має права виконувати повноваження представника у випадках:

1. якщо він у даній справі надає або раніше надавав юридичну допомогу особам, інтереси яких суперечать інтересам особи, що звернулася з проханням про ведення справи;

2. якщо він брав участь у справі як слідчий, особа, що провадила дізнання, прокурор, громадський обвинувач, суддя, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, представник потерпілого, цивільний позивач, цивільний відповідач, свідок, перекладач, понятий;

3. якщо у розслідуванні або розгляді справи бере участь посадова особа, з якою адвокат перебуває в родинних стосунках.

Тобто даним Законом передбачається неможливість існування у адвоката інших інтересів у вирішенні справи на момент прийняття доручення про представництво, крім інтересів, зумовлених виконанням ним представницьких обов’язків. На мою думку, положення цієї статті можуть бути поширені й на випадки, коли адвокат дізнається про наявність у нього інших інтересів під час підготовки або безпосередньо під час розгляду справи. Це зумовлено тим, що адвокат при прийнятті доручення на представництво не може володіти всім обсягом необхідної інформації. Тому пропонується зазначені в законі положення вважати достатньою підставою для розірвання договору доручення про представництво. Але слід звернути увагу, акцент у вищезазначених пунктах 2 і 3 зроблено на кримінальному, а не цивільному судочинстві.

У юридичній літературі існує думка, що адвокат може брати на себе обов’язки щодо представництва інтересів клієнта лише в тому разі, коли справа має юридичну перспективу. Так, пропонується відмовляти особі у прийнятті доручення на ведення справи у випадках, якщо:

- буде виявлено відсутність фактів, необхідних для обґрунтування вимог або заперечень довірителя;

- підстави вимог або заперечень не можуть бути підтверджені доказами, дозволеними законом для підтвердження правовідносин;

- вимоги або заперечення не охороняються законом.

Отже, пропонується приймати доручення лише з урахуванням можливості судового захисту конкретного суб’єктивного права або охоронюваного законом інтересу особи. Але з такою думкою не можна однозначно погодитись.

Якщо розглядати судову форму як безальтернативну або за бажанням клієнта переважну для захисту його прав та інтересів, то для надання клієнтові вичерпної відповіді на поставлені запитання щодо перспективності його справи адвокатові необхідно провести тривалу та копитну роботу, яка насамперед визначається часом, необхідним для звернення до суду. Крім того, адвокат повинен вчинити ряд процесуальних дій щодо забезпечення доказів у справі шляхом їх витребування тощо. На цій підставі є можливість зауважити, що для вчинення певних процесуальних дій потребується наявність повноважень для звернення до відповідних органів з адвокатських запитом, що безпосередньо пов’язане із необхідністю укладення адвокатом з клієнтом договору про надання юридичної допомоги.

Для реальної оцінки можливості прав клієнта адвокату необхідно скористатись належними йому правами, а саме: запитувати і отримувати документи або їх копії від підприємств, установ, організацій, об’єднань, а від громадян – за їх згодою, а така можливість діяти в інтересах клієнта у адвоката виникає лише після укладення відповідного договору доручення.

За загальним правилом, адвокат не повинен братись за представниц3тво інтересів особи, якщо він не впевнений у можливості їх захисту. Але він може укласти угоду про правову допомогу з метою з’ясування належних громадянину або юридичній особі прав та вирішення питання щодо можливості подальшого їх захисту.

У деяких випадках адвокату при прийнятті доручення необхідна самооцінка власних знань з тих питань, на які потребується дати відповідь клієнту. Оскільки підтримувати високий рівень знань у всіх галузях права в наш час дуже важко і це пов’язане з кардинальними змінами в системі права України, тому більшість адвокатів зосереджує увагу на типових для них справах. Тому для відповідного представництва інтересів клієнта, наприклад, в галузі господарського або фінансового права, адвокату може знадобитись деякий час для підготовки та здійснення представництва інтересів клієнта. Але з позицій адвокатської етики він має попередити клієнта про необхідність такої підготовки та вирішити з ним питання про додаткову оплату даної роботи.

Якщо в інтересах клієнта останній надає адвокату певний час для підготовки його справи та бажає, щоб саме цей адвокат здійснював функцію представництва його інтересів у справі, то, при позитивній самооцінці власних здібностей та враховуючи професійний досвід, адвокат може взяти на себе обов’язок щодо участі у такій справі.

Для прийняття доручення на здійснення представництва прав та охоронюваних законом інтересів громадян адвокат має бути впевненим у можливості захисту прав та законних інтересів громадян за наявних у нього достатньої кваліфікації та відомостей, які він отримав від особи під час консультації. У разі виникнення у адвоката сумнівів у спроможності виконати власні зобов’язання на належному рівні він має обумовити можливість у будь-який час до судового розгляду відмовитись від взятого на себе обов’язку щодо представництва без негативних наслідків для інтересів клієнта.

Виходячи з морально-етичних засад, а також закону, адвокату забороняється приймати доручення, якщо результат, якого бажає клієнт, або засоби його досягнення, на яких клієнт наполягає, є протиправними. Якщо клієнт наполягає на використанні засобів виконання доручення, що є протиправними, адвокат повинен повідомити клієнта про неприпустимість їх застосування та вказати на можливі законні шляхи досягнення того самого або подібного результату іншим, але законним шляхом. Якщо і при цьому не вдається узгодити з клієнтом основні аспекти представництва його інтересів, адвокат зобов’язаний відмовитись від укладення з клієнтом договору про представництво його інтересів.

Адвокатська практика передбачає також надання одночасної правової допомоги кільком особам у цивільних справах.

Надання правової допомоги декільком співпозивачам або співвідповідачам у справі випливає з передбаченої законодавством можливості для них кореспондувати повноваження щодо представництва їх прав одному із співучасників за умови, що він має повну цивільну дієздатність (ч.3 ст.32 ЦПК).У такому разі угоду про представництво інтересів співучасників можна укладати двома способами: адвокат укладає угоду з кожним із співучасників особисто; угода укладається між адвокатом і особою, якій кореспондоване право представництва іншими співучасниками.

Якщо права співпозивачів в основному співпадають, то інтереси співвідповідачів можуть суперечити між собою, що зумовлюється матеріальними інтересами, тобто межами відповідальності кожного з них. Наприклад, в разі спірності матеріальних обов'язків співвідповідачів, які стосуються солідарної або субсидіарної відповідальності, один адвокат не може представляти інтереси таких відповідачів, оскільки вони мають особистісний характер і можуть істотно впливати на їх права. Тому адвокат має відмовитись одночасно представляти інтереси таких співвідповідачів в одному процесі.

Виходячи із аналізу процесуального становища сторін слід зазначити, що адвокат не може у судовому засіданні одночасно представляти позивача та відповідача, оскільки їх права та інтереси є протилежними.

Більш складним питанням є визначення можливості адвоката представляти одночасно інтереси позивача та третіх осіб, що заявляють самостійні вимоги на предмет спору, оскільки вони за ст. 34 нового ЦПК мають усі процесуальні права та обов'язки позивача. Виходячи із самостійності вимог цієї групи третіх осіб слід зазначити, що їх інтереси відрізняються від інтересів позивача, а тому адвокат не може захищати їх інтереси одночасно.

У юридичній практиці мають місце випадки, коли інтереси відповідача і третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на боці відповідача в одній Справі захищає той самий адвокат. Справді, інтереси третьої особи в даному випадку співпадають з інтересами відповідача, оскільки така участь в основному зумовлює можливість подальшого пред'явлення відповідачем регресного позову до третьої особи. Тому обох має цікавити розмір відшкодування, оскільки насамперед за позовом буде відшкодовувати шкоду відповідач, який лише у подальшому звернеться до третьої особи з регресним позовом.

Останнім часом суттєву увагу вчених привертають групові позови або позови про захист необмеженого кола осіб. Пред'явлення таких позовів набуло особливого значення, коли мали місце масові порушення прав громадян тим самим відповідачем, наприклад, у справах про банкрутство фінансових компаній, банків, а також із введенням Закону України "Про захист прав споживачів" та ін. Інтереси та права таких осіб можуть захищатися представниками, але існує суттєва відмінність представництва інтересів таких громадян державними органами і адвокатами.

Вважаємо, що інтереси необмеженого кола осіб, права яких порушені одним відповідачем, можуть представляти лише державні органи.

Висновок по розділу: Адвокат при прийнятті доручення на представництво інтересів громадян у цивільному процесі у якості представника чи адвоката, повинен керуватися не намаганнями отримати винагороду за надані послуги, а принципами етики, моралі з урахуванням свого кваліфікаційного рівня, практичних надбань, маючи пріоритетним інтереси клієнта, а не свої особисті.

Дата добавления: 2015-08-21