Глава 5. Публичное и частноправовое регулирование

По своему содержанию, рассмотренному сквозь призму своей системы, право представляется неоднородным. В своей структуре оно содержит нормы, имеющие различную направленность, функциональность, и адресованные различным субъектам. В этой связи следует выделять сферы, мегаотрасли, макроуровни системы права, объединяющие сходные по своему содержанию правовые нормы, определяющие специфику правового регулирования, выражающуюся в определенном, характерном наборе его средств.

В связи с традиционно сложившимся подходом к «дуализму» системы права, по смыслу которого выделяются по два направления, характеризующиеся наличием или отсутствием в регулятивной сущности правовой нормы определенных качественных черт, мало у кого вызывает сомнение относительно деления права на частное и публичное, материальное и процессуальное, внутригосударственное и международное, а также обозначившееся в последние годы в связи с развитием глобальных коммуникационных сетей подразделение права на реальное и виртуальное[116]. При этом также очевидно, что взятое в совокупности такое подразделение – не однопорядковое и взаимоисключающее лишь в отношении своего парного «антагониста». Норма права может содержать соответствующие признаки каждого из критериев дихотомии, так как сколько у предмета сторон, столько у него и определений (В.И. Ленин). Так, норма частного права может носить материальный или процессуальный характер, быть внутригосударственной либо «международного происхождения», норма публичного права может проявлять себя так же.

В этой связи представляется, что механическое распределение правовых норм по указанным направлениям не раскроет специфики правового регулирования каждого из них. Более того, очевидно и то, что при рассмотрении системы права через совокупность отраслей, подотраслей и институтов в данном случае не объясняются особенности правового регулирования каждой из мегаотраслей.

В этой связи напрашивается вывод о том, что система права представляет собой сложное многомерное явление. Обозначенные выше направления представляют собой плоскости, обеспечивающие некое подобие тригонометрической системы пространственных измерений: одна плоскостная система координат позволяет определить местонахождение по шкале «частное-публичное», вторая – по шкале «материальное–процессуальное», третья – по шкале «внутригосударственное–международное», и, возможно, четвертое, которое пока так же не явно, как и аналогичное представление для нашего привычно воспринимаемого трехмерного пространства – по шкале «реальное–виртуальное». Эти пары представляют собой одноуровневые по отношению друг к другу категории.

Наиболее «старым» из подразделений системы права следует считать разделение на частное и публичное.

Идея сосуществования частного и публичного права в рамках одной национальной правовой системы известна правовому мировоззрению с древнейших времён: о делении права на частное и публичное говорил еще Аристотель. Он считал, что публичное право защищает от причинения вреда то, что необходимо обществу, а частное право – то, что необходимо отдельным лицам. Однако своё концептуальное развитие идея деления права на частное и публичное получила позже, в римском праве: основные положения римского частного права суммированы в VI в. в Своде законов византийского императора Юстиниана, который был подготовлен юристом Трибонианом и еще шестнадцатью юристами. Классические положения, определяющие различия частного и публичного права, ведут свою историю из тезисов римского юриста Ульпиана: publicum jus est, quod ad statum Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem (1.i §2, Dig. de just. et jure,i,i) - «публичное право это то, которое относится к пользе (интересам) римского государства, частное – которое [относится] к пользе (интересам) отельных лиц»[117]. Во многом благодаря усилиям профессоров права средневековых университетов, влияние такого подхода к разделению системы права было воспринято в национальных правовых системах, в той или иной мере реципиировавших положения римской юриспруденции.

Очевидно, что частное и публичное право – более крупные, чем отрасль, структурные образования в системе права[118]. Это же накладывает отпечаток и на особенности правового регулирования. Однако, очевидность выделения двух подсистем в праве – публичного и частного права – сталкивалась с неочевидностью критериев, оснований разделения и различий этих сфер. Как отмечает В.В. Ровный, «поскольку на уровне объективного права из-за отсутствия точного критерия дуализм права не имеет удовлетворительных объяснений, традиционно поддерживается как исторический, но не логический феномен, он отличается иррациональностью»[119]. В этой связи следует привести мнение С.С. Алексеева, который считает, что «деление права на публичное и частное не только, и даже не столько классификационное. Это – деление концептуального порядка. Оно касается самих основ права, его места и роли в жизни людей, его определяющих ценностей»[120].

Вполне понятно, что в такой не полной определённости возникало множество суждений по вопросу о критериях разграничения публичного и частного права, которые в условиях многовекового плюрализма мнений в данной сфере юриспруденции оформлялись в самостоятельные либо производные теории внутреннего разделения права на две суперотрасли.

В поиске оснований для разделения права на частное и публичное теоретики права предлагают достаточно много теорий, всё дальше отдаляясь от истоков. Но, очевидно, следует опять вернуться к тезису Ульпиана, по следующей причине. Однозначно очевидно то, что деление норм права в том виде, в котором мы его воспринимаем, характерно для права, в котором в достаточно сильной степени прослеживается влияние римской юриспруденции. А римские юристы основывали разделения именно на материальном критерии, и в основу его закладывали различие частных и публичных интересов. Дальнейшее развитие теории и выдвижение новых гипотез не отвечают требованиям близости к первоначальным и обоснованным источникам. Нет необходимости выдвигать иные версии, ссылаясь на изначальное назначение норм права как частных или публичных, основываясь на инициативе защиты, регулирования, централизации и т.д. Другое дело, когда с развитием права встаёт необходимость принципиального разграничения частноправового и публично-правового регулирования норм в целях его планомерного и адресного осуществления.

Вслед за дореволюционными учёными и правоведами первых послереволюционных лет современные юристы признают подвижность, а порой и размытость границ между частным и публичными правом[121]. Германские юристы видят полезность современного разделения права на публичное и частное при определении путей правового развития, сфер применения законов и основных прав субъектов, при установлении ответственности за виновное нанесение ущерба, порядка исполнения, критериев толкования, но при этом они отмечают слабость простой дихотомии и наличие скорее полутонов[122].

Также практически никем не отрицается тот факт, что аб­солютно «чистые» отрасли права – строго частные либо публичные – практически отсутствуют. В отраслях публичного права имеются частноправовые элементы. Точно так же в любой отрасли частного права есть публично-пра­вовые нормы, обеспечивающие охрану и защиту общественных интересов. С необходимостью осуществляется проникновение, фрагментарное включение частноправовых элементов в сферу действия публичного права («приватизация» семейного, трудового, земельного законодательства путём усиления договорных, фактически – гражданско-правовых отношений[123], дела частного и частно-публичного обвинения в уголовном процессе[124]) и, в ещё большей степени, – публично-правовых элементов в систему частного права («публицизация» частного права[125]). Стоит признать, что на каждом конкретном историческом этапе развития общества част­ноправовое регулирование общественных отношений в той или иной мере должно корректироваться публично-правовыми элементами. При этом граница необходимого и допустимого публично-правового вмешательства объективно предопределена объективными условиями существования общества[126].

Публичное и частное право во многих случаях оказываются «перемешанными» в реальных правоотношениях: единовременно довольно часто наличествуют разнопрофильные элементы, одни из которых относятся к частному праву, другие – к публичному (например, публичные договоры в гражданском праве). В современном праве происходят постоянные процессы взаимопроникновения элементарных частиц права (правовых норм), распределить отрасли права по сферам частного и публичного права весьма сложно. Интеграционные процессы приводят к тому, что наблюдается своего рода приватизация публичного права и публицизация права частного. Складываются целые правовые подразделения, комплексные образования, в которых в разных пропорциях присутствует одновременно и то, и другое (морское право, банковское право, предпринимательское право, корпоративное право, земельное право, природоресурсовое право и т.д.). И хотя в каждом случае возможно определить, какие из такого рода элементов относятся к публичному праву, а какие – к частному, и даже определить, какие из них являются основными, всё же предельно строгой классификации, когда весь правовой материал полностью распределяется «по полочкам», достигнуть здесь невозможно[127].

В этой связи категорическое размежевание двух подсистем противоречит целям, задачам, функциям и эффективности правового регулирования.

Исследуя природу публичного права, Ю.А. Тихомиров полагает, что сопоставление двух подсистем права должно осуществляться не столько путём их разграничения, сколько посредством нарастающего взаимопроникновения принципов, институтов, норм, в основе которого лежит меняющееся представление о соотношении личности, общества, власти[128].

Дуализм в системе объективного права на уровне крупных образований системы права вообще не очевиден и проявляется в различном соотношении частных и публичных начал. На уровне отдельных элементов права контраст между частным и публичным если не безусловен, то более заметен. Причём, чем более общий характер имеют нормы права, тем менее очевидна её «дуалистическая ориентация». С большей определённостью говорит о нормах как о частных или публичных их конкретный характер и направленность. Поскольку в любом, даже, казалось бы, самом частном правовом предписании, всегда обнаруживаются общественная значимость, а в любом публичном правиле – забота о частном интересе, безусловное деление на частное и публичное и рациональность дуализма существует на уровне субъективных прав и обеспечивается специфическим признаком личной свободы[129] при реализации частных прав.

Таким образом, разводя две сферы права, следует определять не столько их собственные признаки, сколько отличительные особенности их отдельных элементов, которые могут носить как частноправовой, так и публично-правовой характер, а также степень их присутствия: по тому основанию, какие элементы преобладают в той или другой сфере права, в определённой правовой отрасли, можно отнести её к частному либо публичному праву. Различие между отраслями, на наш взгляд, следует не возводить к крупному правовому образованию (суперотрасли), а наоборот, начать анализ с известных элементарных частей, «кирпичиков», которые обладают признаками, ставшими аксиоматическими. Таковой первичной, элементарной частью права однозначно является правовая норма[130]. Право состоит из единой и вместе с тем сложной системы отдельных норм, представляющих собой те первичные ячейки, из которых складываются его институты, комплексы, отрасли[131].

В самой правовой норме изначально заложено, относится ли она к частному праву, либо носит публично-правовой характер. Следовательно, субъект правотворчества в норме права определяет направление правового регулирования, будет ли отнесено то или иное отношение к публичной сфере или к частной. Исходя из такой трактовки и признавая отсутствие «чистых» отраслей права, правовая сфера того или иного правоотношения может быть определена не по тому критерию, к какой отрасли номинально относится тот или иной правовой институт – к отрасли, входящей в частное или публичное право, а оценивается сам характер этого отношения – публичный он или частный.

Данное положение вполне укладывается в рассмотренное выше суждение о взаимопроникновении элементов и необходимости такого взаимодействия. Формальные критерии, по которым разнесены отрасли права по две стороны «баррикады» при более глубоком рассмотрении оказываются несостоятельными и уступают место более гибкому подходу. Фрагментарное включение в ту или иную отрасль частного права публично-правовых норм осуществляется субъектом правотворчества в первую очередь по соображениям необходимости дополнительной защиты более слабой стороны в правоотношении. Так, в семейном праве по причинам фактического неравенства участников семейных отношений, не­обходимости дополнительной защиты недееспособных и нетрудоспо­собных нуждающихся членов семьи, важности четкого установления начала и конца таких семейных отношений, как брак, усыновление, родительские правоотношения, – в семейном праве всегда присутство­вало значительное публично-правовое начало[132]. Следует согласится с Ю.А. Тихомировым, что таким образом путём публично-правовых норм в сфере частного права отражается и закрепляется публичный интерес.[133]

Иначе можно сказать, что право может выражать как интересы отдельно взятых частных лиц, так и интересы общества в целом и представляющего его государства. Из такого различия исторически сложился подход о выделении в системе права двух подсистем – частного и публичного права.

Существенный момент взаимодействия интересов и права заключается в том, что последнее не является механическим интересов, а представляет собой определённый компромисс, их согласование. Право, таким образом, может быть представлено как универсальное компромиссное средство, которое позволяет не только взять под защиту государства правомерные значимые интересы, но и найти компромисс между индивидуальными и общественными интересами.

Право в соотношении публичного и частного интересов в том ракурсе, в котором мы их рассматриваем, является эффективнейшим инструментом для их разумного сосуществования, предупреждения возникновения дисбаланса и конфликта интересов. Баланс публичного и частного интереса представляет собой насущную проблему. Одинаково пагубным будет преобладание любой из этих сторон. Частноправовое регулирование, закреплённое законом и осуществляемое на законодательной основе, тоже служит способом воздействия государства на общественные интересы. Ведь нормы Гражданского кодекса также являются государственными предписаниями, нормами права. Среди них встречаются нормы императивного характера (о недействительности сделок), и есть публично-правовые нормы, регулирующие общественные интересы (публичный договор, договор поставки для государственных нужд, договор присоединения)[134].

Чтобы определить, чей интерес выражает конкретная норма права, следует отталкиваться от вида правоотношения и соответствующего ему способа правового регулирования, выражающегося, в свою очередь, в конкретном виде норм[135]. «Соотношение и взаимодействие публично- и частноправовых норм учитывает не только характер выражаемого интереса (частный и публичный), но и метод регулирования общественных отношений», – отмечал В.А.Бублик[136].

Граница между сферами жизнедеятельности государства, общества, индивида, между публичным и частным интересами не всегда очевидна и постоянна. С одной стороны, трудно охватить все стороны жизни, имеющие публичное значение, с другой стороны, динамика общественного развития, изменение материальных условий жизни позволяет говорить о «публичном» как о постоянно эволюционирующей категории. В свою очередь, частное может в определённый момент перестать быть частным и потребовать вмешательства государства, что мы можем видеть на примере участия государства в делах юридических лиц, деятельность которых в ходе их неправомерного либо экономически нецелесообразного действия приобретает большое общественное значение.

Вопрос о соотношении публичного и частного права затрагивает многие стороны человеческого существования: соотношение свободы и несвободы, инициативы, автономии воли и пределы вторжения государства в частную жизнь. Диалектическая взаимосвязь этих двух правовых явлений может быть выражена конституционной формулой: «Человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина – обязанность государства» (ст.2 Конституции РФ). Это означает юридическое признание сфер общественной жизни, вмешательство в которые государства и его органов запрещено или ограничено, юридически узакониваются степень и границы «прямого приказа» государства и его структур.

Очевидно, учитывая вышеприведённые положения, нет оснований соглашаться с мнением, что вся социальная жизнь построена на подчинении частных интересов общественным[137]. Аналогичное мнение встречается и в современной правовой доктрине: публичное и частное право представляют собой один из «срезов» иерархической (субординационной) структуры права на отраслевом уровне[138]. Также очевидно, что нет субординации между публичным и частным интересом, как нет субординации между публичным и частным правом, между уголовно-правовыми и, например, семейно-правовыми отношениями: это всё – свидетельство разнообразия общественных отношений[139]. В.К. Бабаев также вполне обоснованно утверждает, что «субординационная связь отсутствует не только между публичным и частным правом как целостными образованиями, но и между каждым из них и охватываемыми ими отраслями права. В последнем случае связь носит координационный и выступает как одна из разновидностей предметно-функциональных связей органичных систем»[140].

Одновременно ряд отечественных и зарубежных ученых-юристов при рассмотрении критериев подразделения частного и публичного права и, соответственно, частно- и публично-правового регулирования, берут правоотношение само по себе и усматривают различие между публичным и частным правом в том или ином положении субъекта (субъектов) в правоотношении, активного и пассивного волевого отношения, то есть субъекта права и субъекта обязанности[141]. В.П. Реутов предлагает искать критерий разделения права на частное и публичное в функциях права[142]. К теории положения субъекта в правоотношении близко примыкает теория централизации и децентрализации (ранние работы Л.И. Петражицкого, И.А. Покровского)[143]. Для сторонников данной теории публичное право представляет собой систему централизации, а частное – децентрализации правового регулирования. В одних случаях государственная власть регулирует отношения подвластных властными приказами из центра, не ориентируясь в каждом отдельном случае на пожелания заинтересованных лиц (воинская повинность, уголовное наказание и т.д.), – это область публичного права, где имеет место централизованное регулирование жизненных отношений, приказами из единого направляющего центра. И к совершенно иному приёму право прибегает в тех областях общественных отношений, которые относятся к праву частному. Здесь государственная власть в виде общего правила воздерживается от непосредственного, детального регулирования отношений: она не ставит себя в положение единственного определяющего центра, а напротив, предоставляет такое регулирование множеству иных маленьких центров, которые рассматриваются в качестве некоторых самостоятельных социальных единиц, в качестве субъектов права. Государственная власть здесь предоставляет этим субъектам регулирование своих взаимоотношений, устанавливая лишь для этих отношений известные рамки и некоторые правила, образцы для восполнения недостающей или недостаточно определившейся воли сторон.

В пределах этих рамок и образцов, государственная власть принимает на себя защиту всех прав, которые будут установлены в соответствии с ними.

При централизованном регулировании субъектами правоотношения на одной стороне будет власть, устанавливающая содержание правоотношения своими приказами, с другой стороны – подвластные, подчинённые субъекты. В случае децентрализованного правового регулирования на обоих сторонах мы имеем правоотношения субъектов, равных друг другу, не обладающих по отношению друг к другу принудительной властью, субъектов координированных, а не субординированных, независимо от того, как они выступают по отношению друг к другу в публично-правовых отношениях.

Равенство в данном случае предполагает исключительно равенство юридическое, независимое от фактически существующего экономического, социального и иного положения субъектов, равенство в возможности правореализации, договорные связи и возможность индивидуального регулирования, индивидуальной регламентации и саморегулирования отношений.

Следует согласиться с мнением, приводимым в юридической литературе: частноправовое регулирование построено на началах координации субъектов, частное право представляет собой систему децентрализованного регулирования жизненных отношений; публично-правовое регулирование построено на началах субординации субъектов, публичное право представляет собой систему централизованного регулирования жизненных отношений[144]. При этом необходимо учитывать вышеприведенный аргумент о взаимопроникновении элементов с целью избежать игнорирования диалектической связи частного и публичного в праве.

Наконец, следует отметить значение метода правового регулирования в определении особенностей частно- и публично-правового регулирования.

В понимании метода правового регулирования, несмотря на то, что ондавно исследуется в юридической науке, нет до сих пор единообразия. Одна группа ученых трактует его как способы, средства и приемы правового регулирования[145], другая – как способ[146], совокупность способов правового воздействия либо правового регулирования[147], третья – как совокупность приемов и способов, юридических средств[148], четвертая – как средства обеспечения[149]. Наиболее предпочтительной является позиция, согласно которой правовой метод представляет собой известный набор юридического инструментария, посредством которого государственная власть оказывает необходимое воздействие на волевые общественные отноше­ния в целях придания им желаемого развития[150]. В этом определении вполне обоснованно обращается внимание на такую весьма существенную черту метода, как его воздействие в заранее определенном направлении, т. е. целенаправленное влияние на волю субъектов права. В связи с этим выделяются общий и конкретный методы правового регули­рования. Под общим методом понимается совокупность специфических юридически-нормативных средств воздействия права на общественные отношения, позволяющих отграничивать правовое регулирование от других форм воздей­ствия на общественные отношения, под отраслевым – совокупность юриди­ческих приемов, средств, способов, отражающих своеобразие воздействия отрасли права на общественные отношения, направленных непосредственно на формирование и выражение вовне возможного и должного поведения субъектов, регулируемых данной отраслью права. К конкретным методам следует относить императивный и диспозитивный методы.

Императивный метод – это характерный метод властных предписаний. Он используется главным образом в уголовном, административном праве и некоторых других отраслях права. По форме выражения и содержанию воздействия на общественные отношения импера­тивный метод правового регулирования представляет собой ярко выражен­ное властное веление. Проявляется он в том, что субъекты в большинстве случаев вступают в конкретные правоотношения не по своей воле, а по инициативе соответствующих государственных органов и должностных лиц. Вступив в правоотношения, они не могут без ведома публичного субъекта прекращать либо изменять их. Вместе с тем, во многих административных, финансовых, земельных и других отношениях, регулируемых императивными методами, правоотношения порой возникают по инициативе как вышестоящих, так и нижестоящих органов, как должностных лиц, так и граждан. Диспозитивный метод дает субъектам известную альтернативную возможность выбора вариантов поведения в рамках закона. Этот метод в большей степени присущ гражданскому, коммерческому праву[151].

Однако сама по себе диспозитивность не является категорией, присущей исключительно гражданскому праву или исключительно трудовому праву, или только семейному праву. В действительности диспозитивные нормы есть во всех отраслях права, в том числе уголовном и уголовно-процессуальном праве[152]. Диспозитивность вполне обоснованно может быть отнесена к межотраслевым принципам права[153].

Различие между публично- и частноправовым регулированием, строится также на том, каков характер правовой нормы, выраженный в её диспозиции, который зависит от степени её обязательности (категоричности). По степени категоричности диспозиции могут быть императивными (повелительными) или восполнительными. Первые из них моделируют упорядочиваемое поведение таким образом, что оно не может измениться по воле субъектов; при императивной диспозиции не допускается возможность видоизменения или замены другим указанный законодателем масштаб (правило) поведения. В восполнительной диспозиции оставляется возможность выбора вариантов поведения, конкретизации их по усмотрению или согласованию участников регулируемого общественного отношения. Эти диспозиции могут ограничиться и установлением определённого правила поведения на тот случай, если иное не оговорено самими участниками общественных отношений[154].

Публично-правовое регулирование носит принудительный или категорически-организационный характер, не может корректироваться сторонами по их усмотрению, а в связи с этим и юридические возможности, предоставляемые субъектам, действующим в интересах публичной власти, носят одновременно характер как прав, так и обязанностей, и именуются, как правило, термином «полномочия», содержащем в себе оба указанных компонента.

Наоборот, частноправовое регулирование, по общему правилу, имеет не принудительный, а субсидиарный, восполнительный характер (jus dispositivum) (за исключением фрагментарных публично-правовых элементов, которые, безусловно, носят императивный характер). Его осуществление может быть устранено, ослаблено, заменено, дополнено, изменено частными волевыми определениями сторон. Вследствие этой особенности частные права – только права: субъект, которому они принадлежат, волен воспользоваться ими, но волен и не пользоваться.

Таким образом, различие частноправового и публично-правового регулирования осуществляется по следующим критериям.

1. По характеру закрепленного в праве интереса: преобладание индивидуальных начал и персональных либо корпоративных потребностей в частном праве; приоритет общественных интересов и надындивидуальных, не персонифицированных потребностей в публичном праве.

2. По степени автономии воли: в частном праве действует свобода волевого поведения субъекта, находящегося в отношениях децентрализованной координации и равноправных соглашений с иными субъектами правовых связей; в публичном – отношения централизованной субординации и подчинения вышестоящим во властной иерархии субъектам.

3. По содержанию метода правового регулирования: преобладание диспозитивного (восполнительного) в методе правового регулирования частноправовых отношений и императивного (повелительного) – в методе правового регулирования публично-правовых отношений.

Дата добавления: 2015-07-20