Глава 5. Специфика допроса

Читайте также:

НЕСОВЕРШЕННОЛЕТНЕГО СВИДЕТЕЛЯ (ПОТЕРПЕВШЕГО)

Допрос несовершеннолетнего свидетеля (потерпевшего) на стадии предварительного расследования имеет некоторую уголовно-процессуальную специфику. Особенности допроса несовершеннолетнего свидетеля (потерпевшего) на стадии предварительного расследования, а не просто допроса несовершеннолетних <304>, и не только несовершеннолетних свидетелей <305>, как пишут некоторые авторы, в основном урегулированы ст. 191 УПК РФ <306>. Анализу содержащихся в ней норм права и будет посвящена настоящая глава книги.

--------------------------------

<304> См.: Попов И.А. Статья 191. Особенности допроса несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Д.Н. Козак, Е.Б. Мизулина. М.: Юристъ, 2002. С. 394.

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации Б.Т. Безлепкина включен в информационный банк согласно публикации - Проспект, 2012 (11-е издание, переработанное и дополненное).

<305> См.: Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу... С. 248.

<306> А не ст. 1191 УПК РФ, как пишет С.И. Захарцев (см.: Захарцев С.И. Указ. соч. С. 303). Такой статьи в УПК РФ просто не существует.

§ 5.1. Лица, допрашиваемые

в качестве несовершеннолетнего свидетеля (потерпевшего)

5.1.1. Правовая основа допроса

несовершеннолетнего свидетеля (потерпевшего)

Как показало проведенное нами исследование, комментарии к ст. 191 УПК РФ нередко поверхностны. В них не содержится необходимых пояснений основных терминов и институтов, о которых идет речь в рассматриваемой статье закона <307>. Имеются учебники уголовного процесса для вузов, в которых авторы вообще ни слова не упомянули о данном важном процессуальном институте <308> или же ограничились частичным повторением содержания ст. 191 УПК РФ <309>. Именно поэтому нам и показалось значимым проведение подробного анализа всех составляющих ст. 191 УПК РФ правил, формулирование определений наиболее важных из содержащихся здесь терминов и на основе проделанной работы построение полного и всестороннего комментария к ст. 191 УПК РФ.

--------------------------------

<307> См., к примеру: Голубев В.В. Глава 26. Допрос. Очная ставка. Опознание. Проверка показаний // Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (официальный текст с изменениями и дополнениями на 1 октября 2002 г.). Постатейный научно-практический комментарий коллектива ученых-правоведов под руководством В.И. Радченко, В.П. Кашепова, А.С. Михлина. М.: Библиотечка "Российской газеты", 2002. С. 282.

<308> См.: Дьяченко М.С. Указ. соч. С. 400 - 406.

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник А.В. Смирнова, К.Б. Калиновского "Уголовный процесс" (под общ. ред. А.В. Смирнова) включен в информационный банк согласно публикации - КНОРУС, 2008 (4-е издание, переработанное и дополненное).

<309> См., к примеру: Трусов А.И. Указ. соч. С. 331, 332; Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А.В. Смирнова. СПб.: Питер, 2004. С. 411.

Анализируемая статья разделена законодателем на две части. Первая часть закрепляет требования, касающиеся участия педагога и законного представителя в допросе свидетеля (потерпевшего). Начинается она со слова "допрос".

Данное понятие в настоящей статье употреблено 3 раза. И всегда речь здесь идет не о любом допросе, а лишь о допросе несовершеннолетнего свидетеля или потерпевшего на стадии предварительного расследования.

Допрос несовершеннолетнего свидетеля (потерпевшего) возможен и на судебных стадиях. Там его будут производить судья или суд. Согласно ч. 8 ст. 234, ч. 3 ст. 235 УПК РФ судья на предварительном слушании вправе произвести допрос по ходатайству сторон в качестве свидетелей (в том числе и несовершеннолетних свидетелей) лиц, которым что-либо известно об обстоятельствах производства следственных действий или изъятия и приобщения к уголовному делу документов, за исключением тех, кто обладает свидетельским иммунитетом. Особенностям допроса несовершеннолетних свидетеля или потерпевшего на стадии судебного разбирательства посвящена специальная статья (ст. 280 УПК РФ). Поэтому следует заключить, что помимо следователя (дознавателя и др.) допрос несовершеннолетних свидетелей (потерпевших) производить вправе также судья на стадии подготовки к судебному заседанию и суд на стадиях судебного разбирательства и апелляционного производства (ч. 5 ст. 389.13 УПК РФ).

Результаты такого допроса фиксируются в протоколе судебного заседания. Так как настоящая глава имеет целью разъяснить положения ст. 191 УПК РФ, в дальнейшем в ней автор не будет касаться особенностей допроса несовершеннолетнего свидетеля (потерпевшего) на судебных стадиях.

5.1.2. Виды несовершеннолетних допрашиваемых

В ст. 191 УПК РФ урегулированы особенности двух видов допроса. Допроса несовершеннолетнего потерпевшего и допроса несовершеннолетнего свидетеля. Следует отметить, что допрос несовершеннолетнего потерпевшего осуществляется по правилам допроса несовершеннолетнего свидетеля, за одним исключением. Потерпевший не только обязан, но и вправе давать показания. Для того чтобы стало ясно, о каких именно видах допросов идет речь, следует определиться с понятиями "потерпевший" и "свидетель".

По делам публичного и частно-публичного обвинения потерпевшим человек или организация (предприятие, учреждение) становится после того, как следователь (дознаватель и др.) оформил и подписал соответствующее постановление, а суд - определение о признании его потерпевшим.

Иначе говоря, гражданин, которому преступлением причинен вред, а также организация (предприятие, учреждение), имуществу и (или) деловой репутации которой преступлением причинен вреда (в лице ее представителя) могут участвовать в деле в качестве потерпевших, пользоваться соответствующими процессуальными правами и нести определенные обязанности только после того, как вынесено постановление (определение) о признании их потерпевшими. Однако допросить можно лишь физическое лицо, поэтому по делам публичного и частно-публичного обвинения под потерпевшим, о котором идет речь в настоящей статье, понимается лишь физическое лицо, которое специальным постановлением компетентного на то должностного лица (органа) признано потерпевшим.

Потерпевшим гражданин признается путем вынесения специального постановления (определения). Соответственно, допрос потерпевшего возможен лишь после вынесения такого постановления (определения). Названное постановление (определение) о признании потерпевшим выносится только после возбуждения уголовного дела. Если человека, которому преступлением причинен моральный, физический или имущественный вред, допросили до вынесения постановления о признании его потерпевшим, имеет место допрос свидетеля. И соответственно, в результате формируются доказательства: показания свидетеля и протокол допроса свидетеля.

По делам частного обвинения потерпевшим лицо, которому преступлением причинен физический и моральный вред, становится с начала уголовного процесса. Как минимум статусом потерпевшего оно обладает на момент подачи заявления о совершении в отношении его преступления.

Признание потерпевшим не зависит от возраста гражданина, его физического или психического состояния.

При фактическом причинении морального, физического или имущественного вреда признание потерпевшим должно производиться и по делам о приготовлении к преступлению или покушении на совершение преступления.

По правилам ст. 191 УПК РФ производится допрос несовершеннолетнего не только потерпевшего, но и свидетеля. Свидетель - это лицо, которому может быть известна какая-либо информация, имеющая отношение к возбужденному уголовному делу.

В качестве свидетеля несовершеннолетний может быть допрошен только тогда, когда в распоряжении следователя (дознавателя и др.) имеются материалы (доказательства), из которых следует, что ему могут быть известны какие-либо обстоятельства, подлежащие установлению или проверке по данному уголовному делу.

В качестве свидетеля несовершеннолетний может быть вызван только после возбуждения уголовного дела. До возбуждения уголовного дела нет свидетелей, а есть очевидцы. Допрос не являющегося свидетелем (потерпевшим, обвиняемым, подозреваемым) очевидца преступления УПК РФ не предусмотрен.

В ч. 1 ст. 191 УПК РФ законодатель две разновидности допрашиваемого сначала соединяет союзом "или", а затем почему-то союзом "и". Сначала он пишет о допросе "потерпевшего или свидетеля" (в возрасте до четырнадцати лет), а затем о допросе "потерпевшего и свидетеля" (в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет). Думается, что это лишь проявление недоработки редакции ст. 191 УПК РФ, а не содержащее уголовно-процессуальное отличие правило, которым бы законодатель хотел закрепить в законе какое-то новое положение.

Несмотря на использование в ч. 1 ст. 191 УПК РФ и в некоторых комментариях к ст. 191 УПК РФ <310> (иных работах) <311> союза "и", допрос может быть произведен только одного допрашиваемого либо свидетеля, либо потерпевшего. Одновременно допрашивать свидетеля и потерпевшего в ходе одного следственного действия нельзя, сколько бы лет ни исполнилось к тому времени допрашиваемым. Соответственно, союз "и" между терминами "потерпевший" и "свидетель" в ч. 1 ст. 191 УПК РФ следует толковать в значении союза "или".

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации А.В. Смирнова, К.Б. Калиновского (под общ. ред. А.В. Смирнова) включен в информационный банк.

<310> См.: Шейфер С.А. Указ. соч. С. 272; Калиновский К.Б. Указ. соч. С. 484; и др.

<311> См.: Сереброва С.П. Указ. соч. С. 378; Безлепкин Б.Т. Уголовный процесс России... С. 266.

Следует также иметь ввиду, что исходя из содержания конкретных решений Верховного Суда РФ не является свидетелем лицо, в отношении деяния которого возбуждено уголовное дело (хотя в постановлении о возбуждении уголовного дела упоминание о нем и отсутствует), когда у органов предварительного расследования имелись все основания разъяснить ему требования ст. 51 Конституции РФ о том, что никто не обязан свидетельствовать против себя самого. Такой несовершеннолетний должен допрашиваться в порядке, предусмотренном для допроса подозреваемого <312>.

--------------------------------

<312> См.: Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 15 мая 1996 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. N 8.

Соответственно, его допрос не может продолжаться без перерыва более 2 часов, а в общей сложности более 4 часов в день. В этом следственном действии участвует защитник, который вправе задавать ему вопросы, а по окончании допроса знакомиться с протоколом и делать замечания о правильности и полноте сделанных в нем записей. Если такой допрашиваемый не достиг возраста шестнадцати лет либо достиг этого возраста, но страдает психическим расстройством или отстает в психическом развитии, участие педагога или психолога в допросе обязательно (ч. ч. 1 - 3 ст. 425 УПК РФ).

Нам представляется необходимым и возможным положения, касающиеся продолжительности допроса несовершеннолетнего подозреваемого (обвиняемого) <313>, а также участия в допросе психолога, распространить на практику допроса несовершеннолетних свидетелей (потерпевших) <314>. В.В. Кальницкий, более того, рекомендует делать в допросе несовершеннолетнего свидетеля (потерпевшего) перерыв для отдыха через каждые 45 минут <315>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. А.Я. Сухарева) включен в информационный банк согласно публикации - НОРМА, 2004 (2-е издание, переработанное).

<313> См.: Конах Е.И. Указ. соч. С. 340; Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под общ. ред. А.В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. СПб.: Питер, 2004. С. 483; и др.

КонсультантПлюс: примечание.

<314> Подобного рода рекомендации исходят и от других авторов. См.: Голубев В.В. Глава 26. Допрос. Очная ставка. Опознание. Проверка показаний // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общей ред. В.И. Радченко. М.: Юстицинформ, 2003. С. 473; Голубев В.В. § 1. Допрос, очная ставка, опознание, проверка показаний // Уголовный процесс: Учебник для юридических высших учебных заведений / Под общ. ред. В.И. Радченко. М.: Юстицинформ, 2003. С. 337; Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Уголовный процесс. СПб.: Питер, 2004. С. 94.

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. В.И. Радченко, В.Т. Томина, М.П. Полякова) включен в информационный банк согласно публикации - Юрайт-Издат, 2006 (2-е издание, переработанное и дополненное).

<315> См.: Кальницкий В.В. Глава 26. Допрос... С. 460.

§ 5.2. Участие педагога в допросе несовершеннолетнего

5.2.1. Фактическое основание участия педагога

в допросе несовершеннолетнего свидетеля (потерпевшего)

Когда лицо обладает статусом свидетеля или потерпевшего <316>, участие педагога обязательно, лишь если он не достиг четырнадцати лет, а не шестнадцати лет, как это закреплено в отношении подозреваемого (обвиняемого). Соответственно, в этом случае фактическим основанием участия педагога в допросе несовершеннолетнего свидетеля (потерпевшего) будут доказательства (сведения) о том, что допрашиваемому еще нет четырнадцати лет.

--------------------------------

<316> А не только свидетеля, как пишет В.С. Шадрин. См.: Шадрин В.С. § 4. Допрос... С. 351.

Причем в ст. 191 УПК РФ речь идет об участии именно педагога. Его не может заменить психолог. А при допросе не достигшего шестнадцати лет подозреваемого (обвиняемого) вместо педагога в следственном действии может принять участие психолог.

Четырнадцати лет лицо достигает на следующий день после его дня рождения. Соответственно, допрос свидетеля в день, когда ему исполнилось четырнадцать лет, должен быть осуществлен с участием педагога.

С участием педагога возможен допрос любого несовершеннолетнего старше четырнадцати лет. Но для того, чтобы в таком допросе принял участие педагог, нужно, чтобы этого захотел следователь (дознаватель и др.). Поэтому не соответствует букве закона утверждение Б.Д. Завидова о том, что несовершеннолетние потерпевшие и свидетели "(с 14 до 18-ти лет) допрашиваются с участием педагога" <317>.

--------------------------------

<317> См.: Завидов Б.Д. Уголовно-правовой анализ преступлений о нарушении права интеллектуальной собственности и организация их расследования // СПС "КонсультантПлюс".

По усмотрению следователя (дознавателя и др.) допрос потерпевшего или свидетеля в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет проводится с участием педагога, гласит ч. 1 ст. 191 УПК РФ. Усмотрение следователя (дознавателя и др.) в данном случае и будет фактическим основанием привлечения к участию в допросе педагога. Его рекомендуется отражать письменно в материалах уголовного дела. Это может быть постановление <318>, в котором будет закреплено решение следователя (дознавателя и др.) о необходимости привлечения к допросу несовершеннолетнего свидетеля (потерпевшего) педагога. Усмотрение следователя (дознавателя и др.) дозволительно фиксировать в самом протоколе допроса несовершеннолетнего свидетеля (потерпевшего).

--------------------------------

<318> Выносить постановление считают необходимым некоторые авторы. См., к примеру: Гуев А.Н. Указ. соч. С. 317.

В ч. 1 ст. 191 УПК РФ речь идет об усмотрении следователя. В ч. 2 той же статьи вообще не упоминается о лице (органе), которое должно реализовать закрепленные здесь положения. Наверное, поэтому большинство процессуалистов в своих разъяснениях к настоящему процессуальному институту либо не говорят о лице, производящем допрос несовершеннолетнего свидетеля (потерпевшего) <319>, либо тоже ограничивают круг субъектов, уполномоченных на производство рассматриваемого следственного действия, лишь указанными должностными лицами <320>, только следователями и дознавателями <321> (прокурорами, следователями и дознавателями <322>).

--------------------------------

<319> См., к примеру: Захарцев С.И. Указ. соч. С. 303.

<320> См.: Гуев А.Н. Указ. соч. С. 317; Кальницкий В.В. Следственные действия... С. 44 - 45; и др.

<321> См.: Вандышев В.В. Указ. соч. С. 402.

<322> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Эксмо, 2003. С. 422.

Заметим, что принимать решение о необходимости и возможности производства допроса несовершеннолетнего свидетеля (потерпевшего) и, соответственно, приглашать (допускать) на допрос педагога (законного представителя) вправе не только следователь. На это уполномочено любое должностное лицо (орган), осуществляющее предварительное расследование или же деятельность, осуществляемую по правилам ведения судебного следствия, иначе говоря, производящее следственные (судебные) действия.

Допрос потерпевшего или свидетеля по усмотрению следователя (дознавателя и др.) может быть проведен с участием педагога, если допрашиваемому "от четырнадцати до восемнадцати лет". В некоторых комментариях игнорируется изменения, имевшие место в связи с введением в действие УПК РФ. Б.Т. Безлепкин данное правило распространяет лишь на несовершеннолетних свидетелей "от четырнадцати до шестнадцати лет" <323>. Соответственно, он до сих пор рекомендует пользоваться положениями ч. 1 ст. 159 УПК РСФСР 1960 года. Это там говорилось: "при допросе свидетелей в возрасте до четырнадцати лет, а по усмотрению следователя и при допросе свидетелей в возрасте от четырнадцати до шестнадцати лет вызывается педагог". Теперь же по усмотрению следователя (дознавателя и др.) педагог приглашается не только на допрос свидетелей (потерпевших) в возрасте от четырнадцати до шестнадцати лет, но и от шестнадцати до восемнадцати лет.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

<323> См.: Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу... С. 248.

В другой работе автор распространяет рассматриваемое правило на допрос любого несовершеннолетнего <324> ("лиц в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет" <325>). Хотя согласно ч. 3 ст. 425 УПК РФ участие педагога или психолога в допросе, не достигшего возраста шестнадцати лет либо достигшего этого возраста, но страдающего психическим расстройством или отстающего в психическом развитии подозреваемого (обвиняемого), обязательно. Соответственно, следователь (дознаватель и др.) должен обеспечить участие педагога или психолога в допросе такого несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого вне зависимости от своего усмотрения.

--------------------------------

<324> См.: Шадрин В.С. § 4. Допрос... С. 351.

<325> См.: Голубев В.В. § 1. Допрос, очная ставка, опознание, проверка показаний // Уголовный процесс: Учебник для юридических высших учебных заведений / Под общ. ред. В.И. Радченко. М.: Юстицинформ, 2003. С. 337.

Исходя из правил исчисления в уголовном процессе возраста, по усмотрению следователя (дознавателя и др.) с участием педагога свидетель (потерпевший) допрашивается, когда наступил следующий день после дня, в который ему исполнилось четырнадцать лет и вплоть до дня, когда ему исполнится восемнадцать лет.

В одном из комментариев записано, что педагог вызывается "при допросе свидетелей и потерпевших в возрасте до 14 лет" <326>. Такое словосочетание может привести правоприменителя к мысли, что педагога можно приглашать в процессе производства допроса. Однако к допросу свидетелей (потерпевших), не достигших четырнадцатилетнего возраста, нельзя приступать, пока не обеспечено присутствие при производстве исследуемого следственного действия педагога. Соответственно, педагог вызывается не "при допросе свидетелей и потерпевших в возрасте до 14 лет", а для допроса, до того как само следственное действие будет начато.

--------------------------------

<326> См.: Попов И.А. Статья 191. Особенности допроса несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание) / Под общ. ред. В.В. Мозякова, Г.В. Мальцева, И.Н. Барцица. М.: Книга-Сервис, 2003. С. 649.

5.2.2. Право педагога задавать вопросы допрашиваемому

В ходе всего проведения допроса несовершеннолетнего свидетеля (потерпевшего) возможно, а в случае недостижения лицом четырнадцати лет - обязательно участие педагога. Рекомендуется предоставлять таковому возможность с разрешения следователя (дознавателя и др.) задавать несовершеннолетнему свидетелю (потерпевшему) вопросы <327>. Следователь (дознаватель и др.) вправе отвести вопрос педагога, но так как он имел место в ходе производства следственного действия, а согласно ч. 4 ст. 166 УПК РФ в протоколе следственного действия описываются все процессуальные действия в том порядке, в каком они производились, следователь (дознаватель и др.) обязан отразить в протоколе допроса заданный педагогом вопрос.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

<327> Аналогичные суждения высказаны и другими учеными. См.: Попов И.А. Статья 191. Особенности допроса несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Д.Н. Козак, Е.Б. Мизулина. М.: Юристъ, 2002. С. 395; Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу... С. 248; и др.

В этой связи не можем согласиться с утверждением И.А. Попова, по мнению которого перед допросом его участников следователь должен предупредить, что задаваемые несовершеннолетнему свидетелю (потерпевшему) в ходе допроса вопросы могут помешать установлению истины по делу <328>. Такое разъяснение будет на местах расценено как запрет предоставления педагогу и (или) законному представителю несовершеннолетнего свидетеля (потерпевшего) задавать допрашиваемому вопросы. Тем более что оно исходит от заместителя начальника Следственного комитета при МВД России, заслуженного юриста РФ, почетного работника МВД России, доктора юридических наук <329>. А такого запрета между тем закон не содержит.

--------------------------------

<328> См.: Попов И.А. Статья 191. Особенности допроса несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание) / Под общ. ред. В.В. Мозякова, Г.В. Мальцева, И.Н. Барцица. М.: Книга-Сервис, 2003. С. 650.

<329> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.В. Мозякова. М.: Экзамен XXI, 2002. С. 3.

5.2.3. Уголовно-процессуальное понятие "педагог"

Теперь необходимо определиться с понятием "педагог", которое использовано законодателем в ч. 1 ст. 191 УПК РФ. Согласно п. 62 ст. 5 УПК РФ педагог - это педагогический работник, выполняющий в образовательной организации или организации, осуществляющей обучение, обязанности по обучению и воспитанию обучающихся. Соответственно, педагогом с позиции ст. 191 УПК РФ будет лицо, состоящее на определенной должности, обладающее правовым статусом учителя, преподавателя или даже воспитателя дошкольного учебного заведения <330>. В уголовно-процессуальной же юридической литературе к понятию "педагог" более строгие требования. По мнению большинства ученых, в качестве педагога для участия в допросе несовершеннолетнего свидетеля (потерпевшего) может быть приглашен гражданин с педагогическим образованием (все равно, высшим или средним), работающий по специальности в образовательном учреждении <331>. А В.В. Кальницкий рекомендует приглашать в качестве педагога лицо, не только обладающее специальным образованием, но и имеющее "длительный стаж трудовой деятельности в области детской педагогики" <332>. До введения же в ст. 5 УПК РФ нового пункта (п. 62) некоторые ученые полагают достаточным наличия одного лишь "педагогического образования" для того, чтобы лицо в позиции уголовно-процессуального закона стало "педагогом" <333>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

<330> О возможности участия в допросе несовершеннолетнего свидетеля (потерпевшего) в качестве педагога воспитателя дошкольного детского учреждения пишут и другие авторы. См.: Безлепкин Б.Т. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу... С. 248; Шадрин В.С. Статья 191. Особенности допроса несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.М. Лебедева; науч. ред. В.П. Божьев. М.: Спарк, 2002. С. 379; Шадрин В.С. § 4. Допрос... С. 351; и др.

<331> См., к примеру: Попов И.А. Статья 191. Особенности допроса несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Д.Н. Козак, Е.Б. Мизулина. М.: Юристъ, 2002. С. 395; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Эксмо, 2003. С. 422; Захарцев С.И. Указ. соч. С. 303.

КонсультантПлюс: примечание.

<332> См.: Кальницкий В.В. Глава 26. Допрос... С. 460; Кальницкий В.В. Следственные действия... С. 44.

<333> См.: Гришина Е.П., Саушкин С.А. Проблемы обеспечения прав и законных интересов отдельных групп свидетелей // Адвокатская практика. 2002. N 6.

Педагога, как представляется, не оправданно указывают в перечне законных представителей <334> или же именуют "специалист по педагогике" <335>. Некоторые ученые обращают внимание на то, что практика приглашения на допрос в качестве педагога сотрудника правоохранительного органа, имеющего соответствующее образование, может "породить сомнения в достоверности полученных в результате доказательств", что "такое применение закона признано нарушающим права подростков в ряде документов по линии Уполномоченного по правам человека" <336>. В настоящее же время такого рода практика может быть признана прямым нарушением закона, а именно правила, закрепленного в п. 62 ст. 5 УПК РФ.

--------------------------------

<334> См.: Попов И.А. Глава 26. Допрос. Очная ставка. Опознание. Проверка показаний // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.В. Мозякова. М.: Экзамен XXI, 2002. С. 434.

<335> См.: Голубев В.В. Глава 26. Допрос. Очная ставка. Опознание. Проверка показаний // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общей ред. В.И. Радченко. М.: Юстицинформ, 2003. С. 472.

<336> См.: Там же. С. 472 - 473.

Если на допрос приглашен педагог, в протоколе допроса должны быть отражены: его фамилия, имя, отчество, образование, должность, место работы и адрес места жительства. Причем рекомендуется выяснять, какие отношения сложились, если таковые имеются, между педагогом и допрашиваемым, "не существует ли условий, препятствующих участию данного педагога в проведении следственного действия" <337>.

--------------------------------

<337> См.: Там же. С. 473.

5.2.4. Статус педагога, участвующего в допросе

несовершеннолетнего свидетеля (потерпевшего)

Перед началом допроса педагогу должны быть разъяснены его права, обязанности, ответственность и порядок производства допроса.

В частности, педагогу разъясняются следующие его права:

1) знать свои права и обязанности (ч. 1 ст. 11 УПК РФ);

2) делать заявления (замечания), задавать вопросы и давать пояснения на родном языке или языке, которым он владеет;

3) пользоваться помощью переводчика;

4) заявлять ходатайства;

5) приносить жалобы на действия (бездействие) и решения следователя (дознавателя и др.) и суда, ограничивающие его права;

6) быть уведомленным о применении технических средств;

7) знакомиться с протоколами следственных действий, произведенных с его участием;

8) требовать дополнения протоколов следственных действий и внесения в них уточнений;

9) удостоверять правильность содержания протокола следственного действия;

10) отказаться от участия в производстве по уголовному делу, если он не обладает соответствующими специальными знаниями;

11) при наличии к тому оснований заявлять самоотвод (ч. 1 ст. 62 УПК РФ);

12) делать заявления и замечания, которые подлежат занесению в протокол;

13) задавать вопросы допрашиваемому с разрешения следователя (дознавателя и др.) и суда;

14) получать вознаграждение за выполнение своих обязанностей, кроме случаев исполнения их в порядке служебного задания (п. 4 ч. 2 ст. 131 УПК РФ);

15) на возмещение понесенных расходов по явке;

16) реализовать иные предусмотренные уголовно-процессуальным законом возможности.

При допросе несовершеннолетнего свидетеля (потерпевшего) педагог оказывает содействие следователю (дознавателю и др.) "в установлении психологического контакта с допрашиваемым, правильной оценке его поведения и показаний", "оберегает психическое здоровье подростка от возможного травмирования необычной для него ситуацией" <338>.

--------------------------------

<338> См.: Шадрин В.С. Статья 191. Особенности допроса несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля... С. 379.

Привлеченный к участию в допросе несовершеннолетнего свидетеля (потерпевшего) педагог также обязан:

1) по инициативе следователя (дознавателя и др.) давать пояснения по поводу задаваемых им вопросов и получаемых от несовершеннолетнего ответов;

2) явиться по вызову следователя (дознавателя и др.) или в суд (ч. 4 ст. 58 УПК РФ);

3) участвовать в производстве допроса, используя свои специальные знания и навыки для содействия следователю (дознавателю и др.) в получении достоверных показаний свидетеля (потерпевшего); постановке допрашиваемому вопросов, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию;

4) не разглашать без разрешения данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с участием в производстве по уголовному делу в качестве педагога, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном ст. 161 УПК РФ;

5) представлять заключение и давать показания в порядке ст. 80 УПК РФ.

В случае разглашения данных предварительного расследования педагог может быть привлечен к уголовной ответственности за совершение преступления, предусмотренного ст. 310 УК РФ.

На то, что педагог обладает правами, аналогичными правам специалиста, указывается и в других публикациях <339>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

<339> См.: Конах Е.И. Указ. соч. С. 340; Попов И.А. Глава 26. Допрос. Очная ставка. Опознание. Проверка показаний // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.В. Мозякова. М.: Экзамен XXI, 2002. С. 434; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Эксмо, 2003. С. 422.

Высказано предложение распространить требования ч. 1 ст. 280 УПК РФ на допрос несовершеннолетнего свидетеля (потерпевшего) на стадии предварительного расследования. В этой связи рекомендуется обязательно приглашать "педагога или психолога" на допрос несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля, имеющего физические или психические недостатки <340>. Сама идея заслуживает внимания и поддержки. Но не ясно, почему педагог может быть, по мнению авторов, заменен психологом? Если распространять правила ч. 1 ст. 280 УПК РФ на допрос несовершеннолетнего свидетеля (потерпевшего) на стадии предварительного расследования, то следует говорить о необходимости приглашения при вышеуказанных обстоятельствах педагога. Слово "психолог" в ст. 280 УПК РФ отсутствует.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

<340> См.: Калиновский К.Б. Указ. соч. С. 484; Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под общ. ред. А.В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. СПб.: Питер, 2004. С. 483.

§ 5.3. Участие законного представителя

несовершеннолетнего свидетеля (обвиняемого и др.)

в допросе представляемого им лица

5.3.1. Понятие "несовершеннолетний свидетель

(обвиняемый и др.)"

В допросе несовершеннолетнего свидетеля (потерпевшего) может принимать участие и его законный представитель. Хотя в самой ст. 191 УПК РФ это правило сформулировано несколько иначе. Причем так, что может быть воспринято правоприменителем неоднозначно.

Согласно ч. 1 ст. 191 УПК РФ законный представитель несовершеннолетнего свидетеля (потерпевшего) "вправе присутствовать при его допросе". Словосочетание "при допросе" тесно связано с содержанием понятий "производство допроса". Оно означает, что присутствовать законный представитель несовершеннолетнего свидетеля (потерпевшего) вправе в ходе всего производства следственного действия - в период от его начала и до момента завершения допроса.

Вся ст. 191 УПК РФ посвящена особенностям допроса несовершеннолетнего свидетеля (потерпевшего). В этой связи необходимо пояснить, что означает термин "несовершеннолетний". Несовершеннолетним является лицо, не достигшее восемнадцатилетнего возраста (ч. 1 ст. 21 ГК РФ). Соответственно, несовершеннолетним свидетель (потерпевший) перестанет быть лишь на следующий день после дня его рождения, в который ему исполнилось восемнадцать лет. До этого дня рождения и в день рождения его допрос производится с учетом правил ст. 191 УПК РФ.

Существует мнение, что "приобретение несовершеннолетним гражданско-правовой дееспособности в полном объеме (в силу вступления в брак - ст. 21 ГК РФ, или эмансипацией - ст. 27 ГК РФ) не является основанием для применения общих правил допроса, за исключением участия законного представителя несовершеннолетнего, который в этом случае отсутствует (ч. 3 ст. 40 ГК РФ) <341>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

<341> См.: Калиновский К.Б. Указ. соч. С. 484; Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Комментарий к уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под общ. ред. А.В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. СПб.: Питер, 2004. С. 483.

Как верно замечают сами авторы, в ГК РФ речь идет о гражданско-правовой, а не об уголовно-процессуальной правоспособности. Последовательное развитие данной мысли приводит к убеждению, что положения, касающиеся представительства в гражданском праве, - это не уголовно-процессуальные положения. Уже только в этой связи следует согласиться с первым и не согласиться со вторым выводом авторов. Так как УПК РФ представляет право законному представителю несовершеннолетнего свидетеля (потерпевшего) принимать участие в допросе представляемого, это его право будет действовать и в случае прекращения попечительства над несовершеннолетним. В ситуации, о которой идет речь в ч. 3 ст. 40 ГК РФ, лицо продолжает быть несовершеннолетним. А то, что несовершеннолетний будет обладать полной гражданско-правовой дееспособностью, никак не влияет на положения уголовно-процессуального законодательства, согласно которым у несовершеннолетнего имеется определенный объем прав и обязанностей, а также круг гарантий их соблюдения. Одной из таких гарантий признается и участие в допросе несовершеннолетнего свидетеля (потерпевшего) его законного представителя.

5.3.2. Смысл права законного представителя

на участие в допросе

В ч. 1 ст. 191 УПК РФ закреплено право законного представителя несовершеннолетнего свидетеля (потерпевшего) при соблюдении уголовно-процессуальной формы реализации этого права участвовать в допросе представляемого. Это означает, во-первых, прежде чем у лица появится право участвовать в допросе, оно должно стать законным представителем в уголовно-процессуальном смысле этого понятия. Во-вторых, к участию в допросе законный представитель допускается в случае заявления им соответствующего ходатайства, которое должно найти письменное отражение в документе, приобщаемом к материалам уголовного дела. И, наконец, в-третьих, законный представитель вправе принять участие лишь в том допросе, где представляемый им несовершеннолетний свидетель (потерпевший) является допрашиваемым. С одной стороны, это правило позволяет законному представителю заявить ходатайство об участии не только в допросе, но и в очной ставке. С другой стороны, если несовершеннолетний свидетель (потерпевший) приглашен на допрос в ином качестве - не как допрашиваемый, требование законного представителя об участии в таком допросе может быть не удовлетворено.

Законный представитель вправе участвовать в допросе представляемого. Но если он не заявил соответствующего ходатайства, может ли он стать участником анализируемого следственного действия? Да, может. И вот почему. В соответствии с положениями, закрепленными в ч. 5 ст. 164 УПК РФ, следователь (дознаватель и р.) вправе привлечь к участию в следственном действии (в нашем случае - в допросе) законного представителя свидетеля (потерпевшего). Согласно же ч. 4 ст. 21 УПК РФ требования следователя (дознавателя и др.), предъявленные в пределах их полномочий, установленных УПК РФ, обязательны для исполнения всеми учреждениями, предприятиями, организациями, должностными лицами и гражданами. Исходя из этих положений, законного представителя несовершеннолетнего свидетеля (потерпевшего) следователь (дознаватель и др.) может привлечь к участию в допросе и по собственной инициативе. Причем привлечь такое лицо он может не только к участию в допросе представляемого, но и любого иного допрашиваемого. Следователь указанного законного представителя вправе привлечь к участию в любом следственном действии.

Неясно почему Б.Т. Безлепкин пишет, что по усмотрению следователя законные представители вызываются лишь на допрос несовершеннолетнего свидетеля, возраст которого "от 16 до 18 лет" <342>. Неужели ученый считает, что по усмотрению следователя (дознавателя и др.) законного представителя нельзя пригласить на допрос несовершеннолетнего свидетеля (потерпевшего), не достигшего шестнадцати лет? Надеюсь, что он так не думает. И мы имеем место лишь с не проработанной формулировкой уголовно-процессуального комментария.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

<342> См.: Безлепкин Б.Т. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу... С. 248.

Итак, для того чтобы законный представитель несовершеннолетнего свидетеля (потерпевшего) стал участником допроса представляемого, он должен заявить соответствующее ходатайство или же сам следователь (дознаватель и др.) должен принять решение о необходимости привлечения указанного субъекта уголовного процесса к допросу <343>. Соответственно, могут иметь место случаи, когда законный представитель несовершеннолетнего свидетеля (потерпевшего) на допросе представляемого будет отсутствовать. Именно поэтому представляется небезупречным вывод, что "законный представитель несовершеннолетнего свидетеля (потерпевшего) во всех случаях допускается к участию в его допросе". Если под местоимением "его" понимать самого законного представителя несовершеннолетнего свидетеля (потерпевшего), то, несомненно, это суждение правильно. Но, скорее всего, авторы под словом "его" понимали несовершеннолетнего свидетеля (потерпевшего). В этом же случае, для того чтобы законный представитель несовершеннолетнего свидетеля (потерпевшего) был допущен к участию в допросе, нужно проявление его воли или инициативы следователя (дознавателя и др.).

--------------------------------

<343> О том, что законный представитель несовершеннолетнего свидетеля (потерпевшего) в случае необходимости может быть приглашен на допрос, пишут и другие ученые. См.: Попов И.А. Глава 26. Допрос. Очная ставка. Опознание. Проверка показаний // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.В. Мозякова. М.: Экзамен XXI, 2002. С. 434.

В литературе высказано еще одно суждение, касающееся права участия законного представителя несовершеннолетнего свидетеля (потерпевшего) в допросе представляемого. Согласно этой точке зрения "с учетом обстоятельств дела (например, при наличии возможного отрицательного влияния законного представителя на несовершеннолетнего) следователь вправе не допустить законного представителя к участию в допросе" несовершеннолетнего свидетеля или потерпевшего <344>. Позволим себе не согласиться с таким высказыванием. Действительно, в ч. 4 ст. 426 УПК РФ записано правило, согласно которому законный представитель может быть отстранен от участия в уголовном деле, если имеются основания полагать, что его действия наносят ущерб интересам несовершеннолетнего. Но речь тут идет не о свидетеле или потерпевшем, а о подозреваемом или обвиняемом. А это, бесспорно, совершенно разные процессуальные фигуры. Применительно же к допросу несовершеннолетнего свидетеля (потерпевшего) законодатель подобного права следователю (дознавателю и др.) не предоставил. Как верно заметил А.Н. Гуев, следователь (дознаватель и др.) не вправе отказать законному представителю несовершеннолетнего свидетеля (потерпевшего) в его ходатайстве об участии в допросе <345>. Ограничение предусмотренного ч. 1 ст. 191 УПК РФ права законного представителя несовершеннолетнего свидетеля (потерпевшего) участвовать в допросе его представляемого может привести только к одному - протокол допроса такого свидетеля (потерпевшего) без участия в нем заявившего соответствующее ходатайство его законного представителя будет признан юридически ничтожным. Следовать таким рекомендациям - значит, заранее обрекать себя на получение недопустимого доказательства.

--------------------------------

<344> См.: Шевчук А.Н. Глава 26. Допрос... Новая редакция. С. 345; Шевчук А.Н. Глава 26. Допрос... Постатейный. С. 345.

<345> См.: Гуев А.Н. Указ. соч. С. 317.

Трудно также пройти мимо рекомендации, согласно которой следователь не может отказать в удовлетворении ходатайства об участии в допросе несовершеннолетнего свидетеля (потерпевшего) его законному представителю лишь тогда, когда "несовершеннолетний не достиг возраста 14 лет" <346>. Получается, авторы такого комментария считают правомерным отказывать законному представителю в реализации предусмотренного ч. 1 ст. 191 УПК РФ его права в случае, если возраст его представляемого больше четырнадцати лет. Если правоприменители будут следовать такому совету, как минимум допрос будет проведен впустую. Все протоколы допросов (показания) несовершеннолетних свидетелей (потерпевших), на которые не были допущены их законные представители, несмотря на заявленное соответствующее ходатайство, могут быть признаны недопустимыми доказательствами.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

<346> См.: Калиновский К.Б. Указ. соч. С. 485; Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под общ. ред. А.В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. СПб.: Питер, 2004. С. 483.

В законе говорится о праве законного представителя "присутствовать" при допросе несовершеннолетнего свидетеля (потерпевшего). Этот же глагол использован и в части комментариев к настоящей статье <347>.

--------------------------------

<347> См., к примеру: Гуев А.Н. Указ. соч. С. 317.

Между тем, несмотря на использованный законодателем термин, и его отличие от понятия "участвовать", следует обратить внимание правоприменителя на то, что на присутствующего законного представителя полностью распространяются права и обязанности участвующего в следственном действии субъекта. Он должен иметь возможность наблюдать (слышать показания допрашиваемого и вопросы следователя (дознавателя и др.)) все, что происходит на допросе несовершеннолетнего свидетеля (потерпевшего) от его начала и до конца, вплоть до окончательного оформления протокола этого следственного действия, делать по поводу произведенных следователем (дознавателем и др.) действий, заданных вопросов и (или) правильности и полноты записей в протоколе допроса подлежащие занесению в протокол заявления и замечания, требовать дополнения протокола следственного действия и внесения в него уточнений, удостоверять правильность содержания протокола допроса.

Так же как и в отношении педагога, законному представителю рекомендуется предоставлять возможность с разрешения следователя (дознавателя и др.) задавать несовершеннолетнему свидетелю (потерпевшему) вопросы <348>. Следователь (дознаватель и др.) вправе отвести вопрос законного представителя, но вместе с тем обязан отразить в протоколе допроса заданный педагогом вопрос.

--------------------------------

<348> О наличии такого права у законного представителя несовершеннолетнего свидетеля (потерпевшего) пишут и другие ученые. См.: Шейфер С.А. Указ. соч. С. 272.

5.3.3. Понятие "законный представитель

несовершеннолетнего свидетеля (потерпевшего)"

По общему правилу на стадии предварительного расследования "законные представители" - это признанные таковыми специальным постановлением <349> (определением) следователя (дознавателя и др.):

--------------------------------

<349> О том, что допуск к участию в деле законного представителя несовершеннолетнего свидетеля (потерпевшего) осуществляется путем вынесения постановления, пишут и другие ученые. См, к примеру: Гуев А.Н. Указ. соч. С. 317.

- родители, усыновители, опекуны, попечители несовершеннолетнего потерпевшего, обвиняемого (подозреваемого) или представители учреждений и организаций, на попечении которых находился обвиняемый (подозреваемый) или потерпевший, органы опеки и попечительства;

- супруг, супруга, родители, дети, усыновители, усыновленные, родные братья и родные сестры, дедушка, бабушка, внуки, а при отсутствии близкого родственника - орган опеки и попечительства лица, совершившего запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости, лица, заболевшего после совершения преступления психическим расстройством, делающими невозможным назначение или исполнение наказания.

Исходя из содержания п. п. 12, 46, 47, 59 ст. 5, ч. ч. 1 и 3 ст. 16, ч. 2 ст. 20, ст. ст. 22, 25, ч. 10 ст. 42, п. 9 ч. 4 ст. 46, п. 10 ч. 4 и ч. 5 ст. 47, ст. 48, ч. 1 ст. 50, ч. 3 ст. 51, п. 2 ч. 1 ст. 61, ч. 2 ст. 62, ч. 2 ст. 101, ч. 4 ст. 108, ч. 1 ст. 119, ст. ст. 426, 428 УПК РФ и большинства других статей УПК РФ, законные представители могут быть лишь у потерпевшего, обвиняемого, подозреваемого и у лица, совершившего запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости <350>. Между тем в п. п. 1 - 3 ч. 2 ст. 131, ч. 3 ст. 167, ч. 1 ст. 191, ч. 4 ст. 195, ч. ч. 4 и 7 ст. 280 УПК РФ прямо упоминается и о законном представителе свидетеля. Об этом обстоятельстве забывают авторы некоторых комментариев к ст. 191 УПК РФ <351> и иных работ <352>.

--------------------------------

<350> Лицо, заболевшее после совершения преступления психическим расстройством, делающим невозможным назначение или исполнение наказания, обладает процессуальным статусом обвиняемого или подозреваемого.

<351> См.: Голубев В.В. Глава 26. Допрос. Очная ставка. Опознание. Проверка показаний // Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (официальный текст с изменениями и дополнениями на 1 октября 2002 г.). Постатейный научно-практический комментарий коллектива ученых-правоведов под руководством В.И. Радченко, В.П. Кашепова, А.С. Михлина. М.: Библиотечка "Российской газеты", 2002. С. 282.

<352> См.: Голубев В.В. § 1. Допрос, очная ставка, опознание, проверка показаний // Уголовный процесс: Учебник для юридических высших учебных заведений / Под общ. ред. В.И. Радченко. М.: Юстицинформ, 2003. С. 338.

То обстоятельство, что законным представителем потерпевшего, обвиняемого, подозреваемого или лица, совершившего запрещенное уголовным законом деяние в состоянии невменяемости, его родитель (усыновитель и т.п.) становится лишь после допуска его к участию в уголовном деле на основании постановления следователя (дознавателя и др.), позволяет данное правило ч. 1 ст. 426 УПК РФ распространить и на появление в уголовном процессе законного представителя свидетеля. Соответственно, законный представитель всегда, в том числе и у свидетеля, появляется после вынесения следователем (дознавателем и др.) соответствующего постановления о допуске конкретного лица в уголовный процесс в данном качестве.

Таким образом, предусмотренным ч. 1 ст. 191 УПК РФ правом участия в допросе несовершеннолетнего свидетеля (потерпевшего) обладает не любой родитель, усыновитель, опекун, попечители несовершеннолетнего свидетеля (потерпевшего) и не любой представитель учреждения или организации, на попечении которых находился свидетель (потерпевший), органа опеки или попечительства, а лишь тот из них, в отношении которого следователем (дознавателем и др.) вынесено постановление о признании его законным представителем конкретного несовершеннолетнего.

В этой связи вернемся к анализу суждения, согласно которому законный представитель якобы будет отсутствовать в уголовном деле в случае прекращения в соответствии с ч. 3 ст. 40 ГК РФ попечительства над несовершеннолетним, который вступил в брак или иначе приобрел полную дееспособность до достижения совершеннолетия <353>. Исходя из того что законный представитель - это лицо, признанное таковым специальным постановлением, а такое постановление может быть вынесено в отношении не только попечителя, без акцента на прекращение участия в уголовном деле именно попечителя, который был признан законным представителем, то идея авторов вообще теряет смысл. Допустим, законным представителем был признан один из родителей (не попечитель) несовершеннолетнего, который перестал уклоняться от воспитания, защиты прав и интересов своего ребенка. Какое дело следователю (дознавателю и др.) в этой ситуации до того, что попечительство прекращено? Ведь не попечитель признан законным представителем. Соответственно, в таком случае уголовно-процессуальный статус законного представителя (не попечителя) после прекращения попечительства ничуть не изменится.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

<353> См.: Калиновский К.Б. Указ. соч. С. 484; Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под общ. ред. А.В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. СПб.: Питер, 2004. С. 483.

Интересна другая ситуация, когда именно попечитель постановлением следователя (дознавателя и др.) был признан законным представителем. Будет ли отсутствовать в уголовном деле законный представитель в связи с прекращением попечительства? Думается, нет. Прекращение попечительства никоим образом не влияет на требование УПК РФ об участии в уголовном процессе представителя несовершеннолетнего. Прекращение попечительства может служить лишь основанием замены законного представителя. Доказательство, подтверждающее прекращение попечительства (к примеру, копия свидетельства о браке), будет фактическим основанием вынесения постановления, которым другое лицо будет признано законным представителем несовершеннолетнего, а бывший попечитель лишен соответствующего уголовно-процессуального статуса законного представителя.

Иногда в работах, посвященных анализу особенностей допроса несовершеннолетних свидетелей (потерпевших), авторы, давая определение законного представителя, полностью повторяют п. 12 ст. 5 УПК РФ. Причем они не вносят в нее правки и не дают дополнительных разъяснений. Из их рассуждений получается, что законным представителем, о котором идет речь в ст. 191 УПК РФ (имеющим право принять участие в допросе несовершеннолетнего свидетеля (потерпевшего)), могут быть "родители, усыновители, опекуны или попечители несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого", "представители учреждений или организаций, на попечении которых он находится" <354>. Что, несомненно, не является правдой.

--------------------------------

<354> См.: Кальницкий В.В. Следственные действия... С. 44; Сереброва С.П. Указ. соч. С. 378 - 379.

Если на допрос приглашен законный представитель несовершеннолетнего свидетеля (потерпевшего), в протоколе допроса должны быть отражены: его фамилия, имя, отчество, степень родства с допрашиваемым и по какому адресу законный представитель проживает.

Еще раз обращаем внимание, что согласно положений, содержащихся в ч. 1 ст. 191 УПК РФ, при допросе несовершеннолетнего свидетеля (потерпевшего), не достигшего четырнадцати лет, обязательно участие педагога, а не родителей свидетеля (потерпевшего). Законные представители несовершеннолетнего свидетеля (потерпевшего) участвуют в допросе, когда они заявляли соответствующее ходатайство или же по инициативе самого следователя (дознавателя и др.).

§ 5.4. Разъяснение

несовершеннолетнему свидетелю (потерпевшему)

последствий отказа от дачи показаний

и дачи заведомо ложных показаний

5.4.1. Возраст, до которого несовершеннолетний

не предупреждается об ответственности за отказ

от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний

Гарантии правдивости показаний, которые будут получены при допросе несовершеннолетнего свидетеля (потерпевшего) "в возрасте до шестнадцати лет", закреплены в ч. 2 ст. 191 УПК РФ.

Законодатель обращает внимание правоприменителя на то, что "потерпевшие и свидетели в возрасте до шестнадцати лет не предупреждаются об ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний".

Хотя в ч. 2 ст. 191 УПК РФ речь идет о "возрасте до шестнадцати лет", правила ч. 2 ст. 191 УПК РФ касаются не только свидетелей (потерпевших), чей возраст пятнадцать и меньшее количество лет. Они полностью распространяются и на свидетеля (потерпевшего), который допрашивается в день, когда ему исполнилось шестнадцать лет. Хотя мы за такую организацию процесса расследования, когда бы свидетеля (потерпевшего) не обязывали являться на допрос в день его рождения, если он, конечно, следователю (дознавателю и др.) известен. Обычно есть возможность допросить свидетеля (потерпевшего) в другой день.

По общему правилу за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний свидетель (ч. 8 ст. 56 УПК РФ) и (или) потерпевший (ч. 7 ст. 42 УПК РФ) несут уголовную ответственность в соответствии со ст. ст. 307 и 308 УК РФ. Между тем субъектом такого преступления может быть физическое лицо, которому исполнилось шестнадцать лет <355>. Если возраст допрашиваемого "до шестнадцати лет", он не может быть субъектом данного преступления, а значит, нет самого преступления. Именно поэтому законодатель и предусмотрел запрет предупреждения такого рода несовершеннолетних об ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний. Она на них не распространяется.

--------------------------------

<355> В одном из комментариев такое физическое лицо именуют "ответственностью за дачу ложных показаний". См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Эксмо, 2003. С. 423 (авторы комментария, изданного издательством Эксмо, в работе не указаны).

5.4.2. Процедура разъяснения

необходимости давать правдивые показания

В.С. Шадрин пишет: "поскольку потерпевший и свидетели, не достигшее шестнадцатилетнего возраста, не могут нести ответственность за отказ или уклонение от дачи показаний перед началом допроса, им следует вместо предупреждения об указанной ответственности" <356> разъяснить необходимость говорить правду. Не получается ли у автора, что тех, кто достиг названного возраста, следует предупреждать об указанных видах уголовной ответственности? Обращаем внимание правоприменителя, что такого требования в законе нет. Более того, "предупреждение" достигшего шестнадцатилетнего возраста свидетеля (потерпевшего) о наличии уголовной ответственности за уклонение от дачи показаний является прямой ложью. Получается, либо автор косвенно рекомендует правоприменителю обманывать свидетелей (потерпевших), либо, что менее вероятно, он не знает о том, что с 1 января 1997 года уклонение свидетеля и (или) потерпевшего от дачи показаний декриминализировано. В УК РФ уже не было такого состава преступления. Он более чем 7 лет назад был предусмотрен ст. 182 УК РСФСР 1960 года (в редакции Закона РСФСР от 25 июля 1962 года, Указа Президиума Верховного Совета РСФСР от 3 декабря 1982 года, Закона РФ от 20 октября 1992 года N 3692-1). А вот заведомо ложные показания свидетеля (потерпевшего) в суде либо при производстве предварительного расследования уголовно наказуемы до сих пор (ст. 307 УК РФ). Но об этом виде ответственности В.С. Шадрин не вспомнил. Хотя именно о нем, а не об уклонении от дачи показаний упоминается в ч. 2 ст. 191 УПК РФ.

--------------------------------

<356> См.: Шадрин В.С. Статья 191. Особенности допроса несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля... С. 379.

В другом комментарии, напротив, авторы забывают рекомендовать не предупреждать допрашиваемых несовершеннолетних свидетелей (потерпевших) об ответственности за отказ от дачи показаний <357>. Из их комментария выходит, что не достигших шестнадцати лет свидетелей (потерпевших) нельзя привлечь к ответственности за дачу заведомо ложных показаний, но можно за отказ от дачи показаний. Что, безусловно, также не соответствует букве закона.

--------------------------------

<357> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Эксмо, 2003. С. 423.

В ч. 2 ст. 191 УПК РФ закреплено по крайней мере две обязанности следователя (дознавателя и др.). Во-первых, разъяснить не достигшему шестнадцати лет свидетелю (потерпевшему) его права, предусмотренные ст. ст. 56 или 42 УПК РФ. Во вторых, обратить его внимание на необходимость говорить правду. После реализации данного правила в протоколе допроса делается отметка о разъяснении свидетелю (потерпевшему) прав, предусмотренных вышеуказанными статьями. В используемом на практике бланке протокола допроса несовершеннолетнего потерпевшего (свидетеля) обычно имеется также графа, в которой отражается факт разъяснения несовершеннолетнему свидетелю (потерпевшему) прав, предусмотренных ст. 191 УПК РФ, а также правил ст. 51 Конституции РФ.

Согласно ст. 51 Конституции РФ рассматриваемый нами свидетель (потерпевший) не обязан свидетельствовать против самого себя и своих близких родственников, круг которых определен п. 4 ст. 5 УПК РФ.

§ 5.5. Процессуальный статус

несовершеннолетнего свидетеля (потерпевшего)

5.5.1. Требование разъяснения прав

несовершеннолетнему свидетелю (потерпевшему)

Дата добавления: 2015-07-11; просмотров: 108 | Нарушение авторских прав

Читайте в этой же книге: Глава 3. ОБЩИЕ ТРЕБОВАНИЯ К ПОРЯДКУ ПРОИЗВОДСТВА ДОПРОСА 1 страница | Глава 3. ОБЩИЕ ТРЕБОВАНИЯ К ПОРЯДКУ ПРОИЗВОДСТВА ДОПРОСА 2 страница | Глава 3. ОБЩИЕ ТРЕБОВАНИЯ К ПОРЯДКУ ПРОИЗВОДСТВА ДОПРОСА 3 страница | Глава 3. ОБЩИЕ ТРЕБОВАНИЯ К ПОРЯДКУ ПРОИЗВОДСТВА ДОПРОСА 4 страница | Глава 3. ОБЩИЕ ТРЕБОВАНИЯ К ПОРЯДКУ ПРОИЗВОДСТВА ДОПРОСА 5 страница | Глава 4. ПРОТОКОЛИРОВАНИЕ ХОДА И РЕЗУЛЬТАТОВ ДОПРОСА | Анкетные данные допрашиваемого. | Разъяснение статуса допрашиваемого. | Предъявление вещественных доказательств и документов. | Оглашение протоколов других следственных действий. |

<== предыдущая страница	\|	следующая страница ==>
Воспроизведение материалов аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки следственных действий.	\|	Спрос и предложение рабочей силы

mybiblioteka.su - 2015-2024 год. (0.095 сек.)