Предмет авторского права 75

времени создания фотографии (ст. 118); в отношении установления сро­ка охраны см. ст. 7.4 Парижского акта 1971 г. Бернской конвенции.

Другие страны (Австрия, Италия) также установили особый режим в отношении простых фотографий, которые считаются объектом смеж­ного права.

Безусловно, можно высказать критические замечания в отношении того, что эти критерии ставят применение АЛ в зависимость от понятия, не связанного с признанием охраны, а именно от ценности или художе­ственной значимости фотографии, однако они позволяют избежать бес­смысленных и бесполезных обсуждений в тех случаях, когда к их ис­пользованию проявляют очевидный интерес третьи лица.

В большинстве стран законодательство об АП относит фотографии к категории охраняемых произведений, однако такая охрана не оговари­вается определенными условиями.

Вместе с тем существует мнение, что в отношении таких произве­дений следует предусмотреть особые правила. Это мнение возобладало в скандинавских странах (Норвегия, Швеция, Финляндия и Дания), ко­торые предпочли разработать специальное законодательство примени­тельно к фотографическим изображениям.

ПРОИЗВЕДЕНИЯ ПРИКЛАДНОГО ИСКУССТВА. СЛУЧАЙ двойной ОХРАНЫ

Творение может быть произведением искусства и наряду с этим выпол­нять утилитарную или декоративную функцию. Произведением при­кладного искусства считается художественное произведение, имеющее утилитарную функцию или инкорпорированное в утилитарное изделие независимо от того, идет ли речь о произведении кустарного промысла или же о промышленной продукции. Вопрос в том, какому юридическо­му режиму подчиняется их охрана?

Когда речь идет о произведении искусства, то вопросы охраны от­носятся к области АП. Художник пользуется АП на свои произведения в силу самого факта их создания, без необходимости выполнения каких-либо формальностей в течение относительно длительного периода вре­мени (обычно в течение всей его жизни, а для его наследников и право­обладателей — в течение пятидесяти лет после смерти создателя произ­ведения).

Когда речь идет о произведении, которое выполняет утилитарную или декоративную функцию, то вопросы охраны относятся к области права, применяемого в отношении промышленных рисунков и образцов; чтобы такой охраной воспользоваться, правообладатель должен подать заявку или зарегистрировать произведение в административном органе, а срок охраны (исчисляемый со времени подачи заявки или регистрации) обычно значительно меньше срока, указанного выше.

76 Авторское право и смежные права

Цель такого депонирования или регистрации состоит в том, чтобы создать презумпцию собственности правообладателя. Речь идет о про­стой презумпции juris tantum, которая допускает доказательство про­тивного.

Представляется ли возможным соединить эти две формы охраны? Да. В силу принципа единства искусства допускается охрана произведе­ний прикладного искусства как промышленных чертежей или образцов и, одновременно, в качестве произведений, охраняемых АП. Когда речь идет об АП, назначение произведения, то есть вопрос о том, предназна­чено ли оно исключительно для художественных или культурных целей, или же оно может иметь также утилитарные функции, не имеет значе­ния. Однако законы, допускающие двойную охрану, как правило, запре­щают ссылаться на оба правовых режима одновременно при предъявле­нии иска о защите права в суде¹⁴.

Такая двойная возможность предусмотрена также в основных мно­госторонних международных конвенциях об АП:

- Бернская конвенция (ст. 7.4) предусматривает, что за законода­тельством стран Бернского Союза сохраняется право самим определять срок охраны произведений прикладного искусства, охраняемых в каче­стве художественных произведений, и уточняет, что этот срок не может быть меньше 25 лет со времени создания такого произведения;

— Во Всемирной конвенции об авторском праве (ст. IV.3) говорит­ся, что в государствах-участниках, предоставляющих охрану произведе­ниям прикладного искусства как художественным произведениям, срок охраны таких произведений не может быть меньше десяти лет.

2.2.7.5. Научные труды

Научными трудами считаются такие произведения, проблематика кото­рых разработана в соответствии с требованиями научной методики. К ним относятся как труды в области точных, естественных, медицин­ских и других наук, так и литературные труды научного характера, а также труды по педагогике, технические документы и научно-популяр­ные произведения, практические путеводители и т. д., географические карты, графики, чертежи и изобразительные произведения, касающие­ся географии, топографии и в целом естественных наук.

Напротив, изобретения и научные открытия, исследовательс­кие работы и научные проекты не относятся к научным произведениям, охраняемым АП, независимо от оригинальности воплощенной в них те­ории и практики.

Касаясь вопроса об оригинальности, как о необходимом условии охраны, осуществляемой в соответствии с АП, мы отмечали, что она

Например, в Аргентине — закон-декрет 6673/63, ст. 28.

Предмет авторского права

должна оцениваться по-разному в отношении технических или науч­ных произведений и в отношении произведений художественной ли­тературы (см. подпункт 2.1.2). Причина подобного различия заключа­ется в том, что автор научного труда в значительной мере связан прин­ципами, господствующими в данной области знания, хронологией, отличительной манерой изложения, непреложными трафаретами в тех случаях, когда речь идет об общеизвестных вещах или вопросах, по поводу которых нет расхождений. В ходе своей работы автор пользу­ется различными теоретическими источниками, многие из которых могут рассматриваться в качестве обязательной библиографии, отку­да он черпает и берет значительную часть материла для создания но­вого произведения.

Оригинальность, отпечаток личности автора заключаются, таким образом, не в композиции, как это происходит в отношении художествен­ных или драматических произведений, где автор может комбинировать факты по своему усмотрению, а в отборе элементов, подробностях и форме выражения¹⁵. Наглядным примером тому являются географиче­ские карты. Их качество непосредственно связано с их способностью изобразить Землю (атлас) или ее часть, небосвод и т. д. Существуют, например, физические, политические, экономические, демографические, рельефные, гидрографические, метеорологические и другие карты.

В чем состоит их оригинальный характер, если карты лишь отража­ют аспекты реальности, относящиеся к общественному достоянию? Он заключается в личностном усилии, которого требует создание произве­дения; выборе заданных рамок действительности; системе представле­ния трехмерного пространства на плоской поверхности и его масштабе; элементах, которые при этом необходимо учитывать (следует или нет указывать политические границы, города, поскольку их значение может зависеть от различных факторов: население, наличие промышленности, административное значение, элементы рельефа, сельскохозяйственная и промышленная продукция и ее распределение и др.); условных знаках или иллюстрациях и, если в этом есть необходимость, цифрах, для обо­значения каждого из этих элементов используются различные цвета и шрифты; вопрос об использовании языка для обозначения имен соб­ственных - - на языке данной страны или же на языке, используемом автором, а в случае различных алфавитов — вопрос транслитерации, если существуют варианты возможных решений, и другое. Наконец, кар­та должна быть ясной, то есть она не должна быть перегружена излиш­ними деталями, которые мешают ее прочтению. Поэтому, а также учи-

¹⁵ В отношении произведений научного характера А. Дебуа (Desbois 1978: 52) отме­чает, что «проявление особенностей личности, с точки зрения АП, касаются только фор­мы и сводятся к двум областям: во-первых, к учету частностей, а во-вторых, к редакти­рованию».

78 Авторское право и смежные права

тывая невозможность физически отразить всю реальную информацию, оригинальность карты заключается в выборе и расположении всех этих многообразных элементов, а также в ее классической выразительности.

2.2.7.6. Аудиовизуальные произведения

Согласно определению, принятому в законодательстве Испании, аудио­визуальные произведения включают такие произведения, которые пред­ставляют собой серию взаимосвязанных изображений, сопровождаемых или не сопровождаемых звуком и в основном предназначенных для де­монстрации при помощи проекционных устройств или любых других средств публичного показа изображения и звука, вне зависимости от характера материальных носителей произведения¹⁶.

КИНЕМАТОГРАФИЧЕСКИЕ ПРОИЗВЕДЕНИЯ

Кинематографические произведения являются комплексными произве­дениями, охраняемыми как сами по себе, так и в качестве особой кате­гории совместных произведений (см. ст. 20 Закона Аргентины о литера­турной и художественной собственности; Кодекс интеллектуальной соб­ственности Франции (CPI), законодательный раздел, ст. L. 113-7, бывшая статья 14; Закон Испании об интеллектуальной собственности, ст. 87), независимо от художественных произведений и творческого вклада раз­личных лиц в их создание.

При этом затрагиваются многие аспекты личных неимущественных и имущественных интересов, поскольку в создании кинематографиче­ских произведений принимает участие большое число авторов (авторы ранее созданных литературных, драматургических, музыкальных произ­ведений; авторы сценария и диалогов, музыкальных композиций, при­чем как со словами, так и без слов, режиссеры, костюмеры), исполните­лей (актеры и другие), техников, вспомогательного персонала. Создание таких произведений требует значительных финансовых средств, и при­знание всех правообладателей, которые могли бы осуществлять эти пра­ва на равноправной основе, привело бы к возникновению настолько за­путанного клубка проблем, что рисковало бы парализовать использова­ние такого произведения; при этом признается, что кинематографиче­ское произведение должно рассматриваться в качестве особого типа со­вместного произведения и охраняться на основе специального режима.

Отсюда вытекает необходимость — и проблема — выявления сре­ди всех лиц, которые внесли свой творческий вклад в создание такого произведения, тех, кто должен рассматриваться в качестве авторов, равно как и определения прав, которые должны признаваться за ними

¹⁶ См. Закон Испании об интеллектуальной собственности, ст. 86.1.

Предмет авторского права 79

в качестве прав на произведение в целом (эти вопросы будут рассмот­рены в гл. 3, в которой речь пойдет об обладании АП на аудиовизуаль­ные произведения, п. 3.4).

В качестве синонимов, используемых для обозначения кинемато­графического произведения, часто используются термины фильм и ки­нолента, даже тогда, когда под ними понимается иной материальный но­ситель произведения, хотя кинолента существует только в том случае, если произведение было зафиксировано на предназначенной для этого светочувствительной пленке.

Кинематографическое произведение, зафиксированное с помощью фотомагнитного метода и впоследствии воспроизводимое электронным способом (видеозапись) на ином носителе (видеокассете, видеодиске и т. д.) либо же существующее в компьютерной форме, не становится в силу этого новым произведением и не утрачивает своего статуса первич­ного произведения.

ДРУГИЕ АУДИОВИЗУАЛЬНЫЕ ПРОИЗВЕДЕНИЯ

Толкование термина «аудиовизуальные произведения» было расширено, с тем чтобы наряду со всем комплексом кинематографических произве­дений он охватывал такие произведения, которые Бернская конвенция в ст. 2.1 определяет как «произведения, выраженные способом, аналогич­ным кинематографии». Во Франции это положение нашло отражение в ст. 3 Закона 1957 г., однако закон, принятый в 1985 г., заменил это поло­жение выражением «и другие произведения, состоящие из серий движу­щихся изображений, озвученных или нет, именуемые в совокупности «аудиовизуальные произведения»» (CPI, ст. L. 112-2).

Таким образом, термин «аудиовизуальные произведения» распро­страняется на произведения, которые имеют некоторые общие опреде­ляющие характеристики, независимо от технических средств, использу­емых для их фиксации, а также независимо от их основного предназна­чения, в соответствии с которым они были созданы (демонстрация в зале, передача в эфир и т. д.). Поэтому помимо кинематографических произведений он включает также видеопроизведения (произведения, непосредственно созданные для фиксации на видеоносителе, однако необязательно предназначенные для трансляции по телевидению), а так­же радиопроизведения^г.

¹⁷ По поводу использования выражения «радиопроизведение» применительно к аудиовизуальному произведению, в основном предназначенному для публичного распро­странения посредством телевидения, К. Масуйе в своих замечаниях к пункту 1 ст. 2 Бернской конвенции отмечает, что в Конвенции <<в перечне, приводимом в пункте 1 ст. 2, речь не идет о радиопроизведениях как таковых, поскольку радиотрансляция рассматрива­ется как форма использования произведения; по сути дела, радиопроизведения могут быть драматическими, музыкально-драматическим и, хореографическими, музыкальными, ки-

80___________________ Авторское право и смежные права_______________

Поэтому несущественно, озвучено ли данное аудиовизуальное про­изведение или нет, относится ли оно к драматургическому жанру (дра­ма, комедия, мультфильм, документальный фильм, репортаж и т. д.), имеет ли оно полный, средний или короткий метраж, зафиксировано ли оно с помощью фотомагнитного метода (фильм) или электронного ме­тода (видео), какой материальный носитель используется при этом (про­зрачная пленка, электронная видеолента и т. д.), и даже было ли это про­изведение вообще зафиксировано¹⁸, поскольку, как мы отмечали, в раз­личных законодательствах к аудиовизуальным произведениям относятся и радиопроизведения, которые могут транслироваться на основе испол­нения непосредственно перед телекамерами (в прямом эфире) или же которые могут быть исключительно предметом «эфемерной записи»¹⁹.

Использование в законодательстве термина «аудиовизуальные про­изведения» в рамках общего определения кинематографических и дру­гих творческих произведений, выраженных посредством серии связан­ных друг с другом изображений, не означает при этом, что юридические нормы, применяемые в отношении других аудиовизуальных произведе­ний, относятся к радиопроизведениям, за исключением специальных положений законодательства, как, например, ст. L. 113-8.2 французско­го CPI (бывшая ст. 18.2), в которой указываются нормы, применимые к радиопроизведениям. Это имеет особо важное значение в том, что каса­ется презумпции уступки права на использование, которую законодатель устанавливает в интересах продюсера аудиовизуального произведения²⁰.

нематографическими и т. д. <.„>. Если в законе, примером которому может служить за­конодательство Туниса, наряду с кинематографическими произведениями конкретным образом указываются «радиопроизведения и аудиовизуальные произведения», то это объясняется тем, что авторы этого закона предпочли устранить любые возможные неяс­ности, назвав эти произведения в стандартном перечне охраняемых произведений, а не использовать общую описательную формулу, которая содержится в Конвенции» (Guide 1978: 16, 17).

С другой стороны, в проекте вариантов законодательных положений в области АП ВОИС (документ OMPI СЕ/МРСЛ/2-Ш от 11 августа 1988 г.) в определениях (ст. 1.1), а также среди охраняемых работ (ст. 2.VI) упоминаются только «аудиовизуальные произ­ведения». В комментариях (документ OMPI СЕ/МРСЛ/2-Ш, также от 11 августа 1988 г.) в п. 19 уточняется, что термин «аудиовизуальное произведение» в данном случае исполь­зуется независимо от техники (кинематографическая, телевизионная или видеотехника), применяемой для его создания; в пункте 63 указывается, что телевизионные произведе­ния должны рассматриваться в качестве аудиовизуальных произведений.

С учетом этих уточнений мы используем термин «радиопроизведения» в смысле ст. 18 Закона Франции от 1957 г. о литературной и художественной собственности, с уче­том изменений, внесенных в него в 1985 г. (CPI, ст. L. 113-8), а также ст. 94 Закона Ис­пании об интеллектуальной собственности.

¹⁸См.: Delgado Porras 1990: 214—215.

¹⁹ К эфемерным записям относятся записи, изготавливаемые вещательными органи­зациями с единственной целью упорядочения составления программ своих передач и предназначенные для уничтожения после передачи (см. гл. 4, п. 4.4.1).

²⁰См. гл. 3, п. 3.4.1.

Предмет авторского права 81

По этому поводу К. Коломбе (Colombet 1986: 224, пс 216) замечает, что ст. 63.1 французского закона (ныне Кодекса интеллектуальной соб­ственности, ст. L. 132-24), касающаяся аудиовизуальных произведений, «не была объявлена действующей в отношении радиопроизведений, поэтому продюсер произведения не может воспользоваться презумпцией уступки: последняя должна оговариваться специально». Этот вопрос имеет важное значение, поскольку авторы радиопроизведений, особен­но в развивающихся странах, определяют свое вознаграждение, исходя из факта передачи, которая ограничена во времени и пространстве.

2.2.1.7. Произведения национального фольклора ОПРЕДЕЛЕНИЕ ТРАДИЦИОННОЙ НАРОДНОЙ КУЛЬТУРЫ

В Рекомендации о сохранении фольклора, принятой Генеральной кон­ференцией ЮНЕСКО на ее двадцать пятой сессии (Париж, 15 ноября 1989 г.)²¹, определение традиционной народной культуры дается в сле­дующих терминах:

«Фольклор (или традиционная народная культура) — есть совокуп­ность произведений, основанных на традициях некоего культурного сообщества, выраженных группой людей или отдельными лицами и признанных отвечающими чаяниям этого сообщества в плане выраже­ния его культурной и социальной самобытности; фольклорные нормы и ценности передаются из уст в уста путем имитации или другими спосо­бами. Его формы включают, среди прочих, язык, литературу, музыку, танцы, игры, мифологию, обряды, обычаи, ремесла, архитектуру и дру­гие виды художественного творчества».

ОХРАНА ФОЛЬКЛОРА

Коммерческая эксплуатация фольклорных произведений вызывает оза­боченность развивающихся стран, которые, обладая богатым фольклор­ным наследием, не могут его выигрышно подать или же по различным причинам (как правило, в связи с недостаточным уровнем развития эко­номических ресурсов и индустрии культуры), не способны обеспечить необходимое распространение таких произведений, не располагают воз­можностями ни для сохранения таких произведений, ни для их обнаро­дования, с тем чтобы они служили источником творчества, не искажаю­щего фольклорные произведения.

В настоящее время развивающиеся страны начали выдвигать требо­вания законодательного признания своих прав на фольклорные произве­дения культуры местных жителей с целью воспрепятствования их иска-

²¹ См.: Bulletin 1990:8—12.

82___________________ Авторское право и смежные права_____________________

жению и использованию без разрешения этих стран, а также без полу­чения последними вознаграждения за такое использование. Они обосно­вывают свои требования, ссылаясь на то, что они стали жертвами, с од­ной стороны, подавляющего влияния чужеродных культурных форм, а с другой — использования их собственного фольклора вне его изначаль­ного контекста, что открывает дорогу всякого рода злоупотреблениям (искажению, уродованию, расхищению и т. д.).

В связи с этим возникает ряд довольно щекотливых проблем: в ка­кой мере возможен контроль за использованием фольклорных форм и в какой степени сообщество, в котором они возникли, может участвовать в получении доходов от такого использования? Именно в рамках законо­дательства об АП некоторых стран встречаются первые попытки регла­ментировать использование фольклорных форм.

На национальном уровне в роли первопроходца в этой области в 1967 г. выступил Тунис. За ним последовали: Боливия в 1968 г. (в том, что касается только музыкального фольклора), Чили и Марокко в

1970 г., Алжир и Сенегал в 1973 г., Кения в 1975 г., Куба и Мали в
1977 г., Бурунди и Кот д'Ивуар в 1978 г., Гвинея в 1980 г., Барбадос,
Камерун, Коста-Рика и Конго в 1982 г.. Руанда в 1983 г., Бенин и Бур-
кина Фасо в 1984 г., Центральноафриканская Республика и Гана в
1985 г., Заир в 1986 г. Положения, посвященные фольклорным произ­
ведениям, также были включены в Тунисский модельный закон об
АП, предназначенный для использования развивающимися странами

(1976г.).

В региональном плане в Бангийском соглашении 1977 г., в соответ­ствии с которым была учреждена Африканская организация интеллек­туальной собственности (АОИС), в отношении вышеуказанных нацио­нальных законодательств отмечено, что фольклорные произведения представляют собой часть культурного наследия наций. В этом докумен­те содержится ссылка на произведения, созданные не авторами, а сооб­ществами, что отличает фольклорные произведения от произведений, охраняемых АП.

На международной арене Бернская конвенция (Парижский акт

1971 г.) содержит положение, включенное в нее при пересмотре Кон­
венции в Стокгольме в 1967 г., где говорится о неопубликованных про­
изведениях, автор которых неизвестен. Речь идет о п. 4 ст. 15, основ­
ной задачей которого является охрана фольклорных произведений,
пусть даже в тексте Конвенции конкретного упоминания о них не со­
держится из-за трудностей, связанных с их точным определением.

Для того чтобы точнее выделить эту специальную категорию про­изведений, вышеупомянутое положение предусматривает несколько условий:

• речь должна идти о неопубликованном произведении (понятие публикации в тексте Конвенции определяется в п. 3 ст. 3);

Предмет авторского права 83

• речь должна идти о неизвестном авторе;

• должны быть все основания для предположения о том, что автор,
пусть даже он неизвестен, является гражданином страны Бернско­
го союза.

Если эти три условия соблюдены, за законодательством этой страны сохраняется право назначить компетентный орган, который будет дей­ствовать в качестве издателя произведений, выпущенных анонимно или под псевдонимом (п. 3 ст. 15), то есть который будет представлять этого автора и располагать полномочиями защиты его прав и обеспечения их осуществления в странах Союза (как в стране, гражданином которой предположительно является этот автор, так и в других странах). Назна­ченному в этих целях органу надлежит, в частности, собрать все свиде­тельства и документы, которые в случае спора могли бы продемонстри­ровать, что имеются все основания полагать, что данный автор действи­тельно является гражданином страны, где действует указанный орган.

Страна Союза, назначившая такой орган, должна уведомить об этом Генерального директора ВОИС (организации, обеспечивающей осуще­ствление Бернской конвенции), который, в свою очередь, немедленно направляет это заявление всем другим странам Союза. По состоянию на 1 января 1996 г., единственным государством-членом Союза, в отноше­нии которого было сделано подобное оповещение, является Индия²².

Вышеупомянутые положения не дали желаемого результата. Причи­на в данном случае в том, что АП не обеспечивает должных рамок для охраны фольклора, формы которого сложились в итоге длительного процесса общинного творчества, а личности авторов различных элемен­тов, составляющих формы фольклорного творчества, неизвестны, по­скольку последние идентифицируются с традиционными ценностями данного сообщества, а их передача осуществляется посредством имита­ции; при этом сообщества, проживающие на территории различных стран, зачастую используют одни и те же формы фольклора. АП призна­ет субъективные права автора произведения в силу того, что последнее является плодом личных усилий, которые должны быть в достаточной степени оригинальными.

С другой стороны, с учетом специфики традиционных элементов фольклорные формы являются весьма и весьма древними или, по край­ней мере, не поддаются датировке; в любом случае, время их создания выходит за пределы действия АП (которое в целом ограничено сроком жизни автора и периодом в 50 лет, после его смерти).

В 1973 г. Боливия обратилась к ЮНЕСКО с просьбой провести ис­следование относительно возможности подготовки дополнительного протокола к Всемирной конвенции об авторском праве с целью регла­ментации «сохранения, развития и распространения фольклора». В по-

22

См.: Lapropriete 1996.

84 • Авторское право и смежные права

следующий период Межправительственный комитет Всемирной конвен­ции об авторском праве и Исполнительный комитет Бернской конвенции провели ряд совещаний, в ходе которых были проанализированы иссле­дования, осуществленные различными рабочими группами и комитета­ми правительственных экспертов по вопросам юридической охраны фольклорных форм. Было отмечено, что этот вопрос имеет прежде всего культурный характер, который выходит за рамки собственно АП.

ТИПОВЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ ЮНЕСКО/ВОИС

ДЛЯ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ В НАЦИОНАЛЬНОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ, ПОСВЯЩЕННОМ ЗАЩИТЕ ФОЛЬКЛОРНЫХ ФОРМ

ОТ ИХ НЕЗАКОННОГО ИСПОЛЬЗОВАНИЯ И ДРУГИХ ДЕЙСТВИЙ, НАНОСЯЩИХ УЩЕРБ²³

В 1982 г. Комитет правительственных экспертов, созванный в Женеве ЮНЕСКО и ВОИС, рассмотрел и одобрил «типовые положения», суть которых сводится к следующему:

дается определение фольклорных форм (ст. 2);

вместо термина «произведения» используются термины «формы» и «продукция» (пусть даже в большинстве случаев речь будет идти о твор­честве как таковом, воплотившемся в произведениях), с тем чтобы чет­ко указать, что имеются в виду положения sui generis, которые следует отличать от АЛ;

использование выражения «художественное наследие» означает, что в качестве фольклорных форм не рассматриваются, в частности, верова­ния (например, традиционные космогонии), содержание легенд (напри­мер, жизнь и деяния героев) или же традиции, имеющие чисто практи­ческий характер:

индикативные перечни фольклорных форм разбиты на четыре груп­пы в зависимости от характера формы: устные формы, звуковые формы (музыка), вещественные формы и овеществленные формы (материаль­ные формы);

устанавливаются две основных категории нарушений, против кото­рых необходимо обеспечить защиту фольклорных форм: «незаконное использование» и «другие действия, наносящие ущерб»;

в качестве «незаконного использования» (ст. 3) понимается любое использование вне традиционного или привычного контекста, направ­ленное или не направленное на получение выгоды, без разрешения ком­петентного органа или самих соответствующих сообществ. Напротив, не считается незаконным использование, пусть даже с целью получения выгоды, в традиционном или привычном контексте. При этом использо-

^2ЭСм.: Bulletin I982: 65—68.

Предмет авторского права 85

вание фольклорной формы членами того сообщества, где она сложилась и постоянно сохраняется, должно быть предметом разрешения в тех случаях, когда оно осуществляется вне традиционного контекста и с целью получения дохода;

предусмотрены четыре исключения, касающиеся тех случаев, когда разрешение не требуется (ст. 4):

1) использование в целях обучения;

2) использование в целях наглядной демонстрации (например, ци­
тата в оригинальном авторском произведении);

3) заимствование фольклорных форм для создания оригинального
произведения (например, мотива для музыкальной композиции). Это
исключение имеет очень важное значение, поскольку оно дает возмож­
ность развивать оригинальное творчество, в основе которого лежит
фольклор (фольклорная разработка);

4) непредвиденное использование (например, для сообщения о тех
или иных событиях);

«другие действия, наносящие ущерб» (ст. 6):

1) в ст. 5 устанавливаются общие правила, гласящие, что в случае
использования формы, определяемой как фольклорная, должен быть
указан ее источник с упоминанием сообщества и географического мес­
тоположения, откуда она происходит, причем несоблюдение этого обя­
зательства наказывается. Это обязательство не ущемляет обязательства
указывать имя автора, когда речь идет об оригинальном фольклорном
произведении, в соответствии с положениями законодательства об АП;

2) использование, которое выходит за рамки предоставленного раз­
решения или которое противоречит условиям, оговоренным в этом раз­
решении;

3) факт введения публики в заблуждение путем создания впечатле­
ния, что речь идет о фольклорной форме, относящейся к тому или ино­
му сообществу, тогда как оно не имеет с этой формой ничего общего;

4) искажение фольклорных форм, то есть любая деформация, усе­
чение или иное нанесение ущерба той или иной фольклорной форме,
распространяемой среди публики, вне зависимости от того, в каком виде
это осуществляется правонарушителем.

Эти действия, наносящие ущерб, подлежат наказанию в том слу­чае, если они осуществляются преднамеренно. Тем не менее судебные санкции могут применяться и в случае небрежности. Установление на­казания и его уровня остается за каждой страной. Судебное преследова­ние осуществляется независимо от возмещения убытков или других гражданских исков, разрешаемых законом, включая, в частности, вы­плату достаточной компенсации.

Предусматривается назначение компетентного органа, отвечающего за выдачу разрешений и за установление и взимание «роялти» (royalty) (ст. 9). Община должна назначать представителей, которые будут дей-

86___________________ Авторское право и смежные права_____________________

ствовать от ее имени и осуществлять ее права. Необходимо также назна­чить суд, в котором можно будет обжаловать отказ в выдаче разрешения (ст. 11). Согласно ст. 14, усилия, предпринимаемые на национальном уровне, должны стать первым этапом на пути к заключению междуна­родного соглашения, которому могут предшествовать субрегиональные или региональные конвенции. Предусмотрена возможность расширения применения типовых положений к фольклорным формам иностранного происхождения.

ПОСЛЕДУЮЩИЕ МЕРОПРИЯТИЯ. РЕКОМЕНДАЦИЯ о СОХРАНЕНИИ ФОЛЬКЛОРА, ПРИНЯТАЯ ГЕНЕРАЛЬНОЙ КОНФЕРЕНЦИЕЙ ЮНЕСКО

НА ЕЕ ДВАДЦАТЬ ПЯТОЙ СЕССИИ

(ПАРИЖ, 15 НОЯБРЯ 1989г.)

Начиная с 1985 г. ЮНЕСКО организовала ряд заседаний комитетов по изучению сферы применения и масштабов всеобъемлющего междуна­родного правового акта о сохранении фольклора. Комитет экспертов, который собрался в 1987 г. в Штаб-квартире ЮНЕСКО, единогласно признал неотложную необходимость разработки такого акта.

В 1989 г. Генеральная конференция ЮНЕСКО приняла Рекоменда­цию о сохранении фольклора, в которой четко сформулирована соот­ветствующая концепция. В ней используется язык, полностью отвеча­ющий профессиональным и педагогическим требованиям и рассматри­вается целый ряд мер, необходимых для защиты произведений нацио­нального фольклора, при этом она не ориентируется преимуществен­но или исключительно на разработку юридической регламентации в области АП.

В определении фольклора как традиционной и народной культуры, принятом в вышеупомянутой рекомендации²⁴, впервые появляются тер­мины «культура» и «народный», что подразумевает расширение сферы охвата по сравнению с предыдущими определениями. То же самое каса­ется термина «художественный», — имеющего более узкое значение, которое в новом определении заменяется понятием «культурный», -имеющим более широкий смысл.

Государствам-членам предлагается сосредоточить свою деятель­ность на выполнении следующих шести пунктов.

1. Идентифицировать произведения традиционной народной куль­туры, в связи с чем предполагается поощрять соответствующие иссле­дования на национальном, региональном и международном уровнях, с тем чтобы:

²⁴ Приведено в начале настоящего раздела.

Предмет авторского права 87

• составить в каждой стране перечень организаций, имеющих отно­
шение к фольклору;

• создать системы выявления и учета произведений фольклора;

• стимулировать разработку стандартной типологии фольклора.

2. Хранение фольклора, в связи с чем необходимо:

• создать специализированные национальные архивы;

• создать национальный архивный центр;

• создать музеи фольклора или отделы фольклора в существующих
музеях;

• отдавать предпочтение таким способам представления традицион­
ных и народных культур, которые популяризируют живые или ушед­
шие в прошлое свидетельства этих культур (показывающие среду их
существования, образ жизни, достигнутые навыки и умения);

• гармонизировать методы сбора и архивации фольклора;

• осуществлять профессиональную подготовку специалистов, рабо­
тающих в области материального сохранения фольклора в целях
анализа собранных материалов;

• предоставлять средства для копирования собранных материалов,
с тем чтобы обеспечивать доступ культурному сообществу к ним.

3. Обеспечение сохранности фольклора. В целях сохранения мате­
риалов предлагается:

• разработать и ввести в учебные программы преподавание и изу­
чение фольклора;

• гарантировать право доступа культурных сообществ к их соб­
ственному фольклору;

• создать на междисциплинарной основе национальный совет фоль­
клора;

• оказать моральную и экономическую поддержку отдельным ли­
цам и учреждениям, изучающим, пропагандирующим, культивиру­
ющим или владеющим фольклорными материалами;

• поощрять научные исследования, относящиеся к обеспечению
сохранности фольклора.

4. Распространение фольклора. Для распространения фольклора
государства-члены должны:

• содействовать организации национальных, региональных или
международных мероприятий и оказывать поддержку распростра­
нению и публикации их материалов, документов и другого;

• содействовать более широкому распространению национальными
и региональными средствами информации фольклорных материалов;

• поощрять районные и муниципальные власти, ассоциации и дру­
гие группы, занимающиеся вопросами фольклора, учреждать штат­
ные должности фольклористов для содействия и координации про­
ведения фольклорных мероприятий в регионе;

• оказывать поддержку действующим и создавать новые подразде-

88___________________ Авторское право и смежные права____________________

ления для производства учебных материалов и содействовать их использованию в школах, музеях, на национальных и международ­ных фольклорных фестивалях и выставках;

• наладить обеспечение информацией о фольклоре при помощи цен­
тров документации;

• содействовать организации встреч и обменов между лицами,
группами, учреждениями, занимающимися вопросами фольклора;

• поощрять разработку международным научным сообществом эти­
ческих норм, обеспечивающих бережный подход к традиционным
культурам и уважение их.

5. Охрана фольклора. Считается, что традиционная народная куль­
тура, в той мере, в какой она является проявлением индивидуального или
коллективного интеллектуального творчества, заслуживает правовой
охраны, сходной с охраной, предоставляемой интеллектуальной продук­
ции, и что помимо «охраны проявлений фольклора» под углом зрения
«интеллектуальной собственности», имеются многочисленные иные
категории прав, которые уже охраняются и должны обеспечиваться пра­
вовой охраной и в будущем в центрах документации и архивных служ­
бах, занимающихся вопросами фольклора. С этой целью государствам-
членам предлагается:

• в том, что касается охраны фольклора под углом зрения «интел­
лектуальной собственности», обратить внимание компетентных
органов на большую работу, проведенную ЮНЕСКО и ВОИС в
этой области;

• в том, что касается других, связанных с этим прав:

(I) обеспечивать защиту информаторов как носителей фольклор­
ной традиции (в плане защиты личной жизни и конфиденциаль­
ности);

(II) охранять интересы собирателей, с тем чтобы собранные матери­
алы хранились в архивах в хорошем состоянии и рациональным об­
разом;

(III) принимать необходимые меры для защиты собранных матери­
алов от умышленных или неумышленных злоупотреблений;

(IV) признавать, что архивные службы ответственны за использова­
ние собранных материалов.

6. Международное сотрудничество. С учетом необходимости ин­
тенсификации сотрудничества и культурных обменов в целях реализа­
ции программ развития фольклора, направленных на его восстановле­
ние, а также проведения исследовательских работ, осуществляемых спе­
циалистами одного государства-члена в другом государстве-члене, госу­
дарствам-членам следует:

• сотрудничать с международными и региональными ассоциациями,
учреждениями и организациями, занимающимися вопросами фоль­
клора;

Предмет авторского права 89

• сотрудничать в области изучения, распространения и охраны
фольклора, в частности посредством:

I) обмена различного рода информацией и публикациями научно-
технического характера;

II) подготовки специалистов, предоставления стипендий для поез­
док и направления научного и технического персонала и материалов;

III) оказания содействия двусторонним или многосторонним проек­
там в области документации по современному фольклору;

IV) организации встреч между специалистами учебных курсов и
рабочих групп по определенным темам, в особенности по классифи­
кации и индексации данных о фольклоре и его проявлениях, а так­
же о современных методах и технике исследования фольклора;

• тесно сотрудничать с целью обеспечения в международном пла­
не для различных правообладателей (обществ, физических или
юридических лиц) возможности использования имущественных и
неимущественных (моральных) прав, а также так называемых
«смежных» прав, вытекающих из исследований, творческой перера­
ботки, композиции, исполнения, записи и/или распространения
фольклора;

• гарантировать каждому государству-члену право получать от дру­
гих государств-членов копии исследовательских работ, документов,
видеозаписей, фильмов и других материалов, которые производи­
лись на их территории;

• воздерживаться от любых действий, могущих вызвать разрушение
фольклорных материалов, снижение их ценности или создание пре­
пятствий для их распространения и использования, независимо от
того, находятся ли эти материалы в стране их происхождения или на
территории других государств;

• принимать необходимые меры по сохранению фольклора от угро­
зы со стороны человека или природных сил, в том числе от угрозы,
возникающей в результате вооруженных конфликтов, оккупации
территорий или нарушений общественного порядка.

ТРУДНОСТИ, С КОТОРЫМИ СТАЛКИВАЕТСЯ ПРИНЯТИЕ МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВОВОГО АКТА

Принятие международного правового акта о сохранении фольклора, ко­торый отвечал бы устремлениям развивающихся стран и в котором вос­производились бы основные направления типовых положений 1982 г., сталкивается с серьезными трудностями:

• многие страны, в том числе и развивающиеся, полагают, что фоль­
клорные произведения относятся к сфере общественного достояния;

• нередко политические границы не совпадают с границами куль­
турного ареала;

90____________________ Авторское право и смежные права _____

• исторические изменения границ и общечеловеческий характер
средств художественного выражения (существование культурной, а
не геополитической преемственности) создают проблемы;

• во многих случаях содержание фольклорных произведений нельзя
считать абсолютно уникальным. Несколько сообществ могут ис­
пользовать схожие формы творческого самовыражения или по край­
ней мере часть таких форм и претендовать на предоставление им
одних и тех же исключительных прав. Проведенные в области фоль­
клора исследования показывают, что нередко встречаются фольк­
лорные произведения, одинаковые по форме или имеющие общие
элементы, в юм числе и в отдаленных друг от друга регионах;

• фольклорные произведения постоянно эволюционируют, в связи
с чем властям трудно вынести решение относительно «чистоты» ка­
кой-либо формы выражения фольклора, предназначенной для обна­
родования;

• считается, что если к мероприятиям фольклорного характера пря­
мо применять режим платного публичного достояния, предусмотрев
специальные выплаты в пользу государства, авторских объединений
или обществ, используя те же ставки и на тех же условиях, что и в
отношении произведений, охраняемых АП, то можно обеспечить
желаемое участие в эксплуатации произведений фольклора, сохра­
няя при этом обязательство цитировать источник, при условии, что
его можно установить, указав общину и определив географически
место, откуда пошла такая форма фольклора, или же информиро­
вать общественность о том, что фольклорное произведение, с кото­
рым она знакомится, не является аутентичным.

2.2.1.8. Новые категории произведений: компьютерные программы (аргументы за и против их охраны с помощью авторского права)

Под термином «компьютерная программа» понимается совокупность команд, которые представлены в виде слов, кодов, схем или в любой иной форме и которые, будучи зафиксированными на носителе для компьютерного считывания и преобразованными в электронные им­пульсы, могут обеспечивать выполнение конкретной задачи или полу­чение конкретного результата компьютером — электронным аппаратом или аналогичным устройством, способным осуществлять обработку информации²⁵.

Согласно официальному определению, цитируемому К. Коломбе (Colombet 1994: 78: 100), во Франции под программным обеспечени­ем подразумевается совокупность программ, методов и правил, а так­же, в определенных случаях, документации, связанных с функциони-

См. определение, содержащееся в документе: Projet 1989: 1: 2.

____________________________ Предмет авторского права________________________ 9\_

рованием всего комплекса обработки данных. Равным образом, слово «software» представляет собой английский термин, обычно употребля­емый для обозначения в целом как центрального компонента — «computer program» (компьютерной программы), так и материала но­сителя. Таким образом, термин «software» по своему содержанию шире понятия «компьютерная программа», ибо помимо этой последней он охватывает техническую документацию и пособия по использованию программы²⁶.

Как показывает А. Бертран, компьютерная программа является ре­зультатом последовательной реализации следующих шести этапов:

• идея решения данной проблемы;

• алгоритм, то есть метод решения проблемы в соответствии с ука­
занной идеей, который обычно выражается в виде математических
формул;

• организационная схема или план решения или проработки, кото­
рые воспроизводят алгоритм;

• текст на усовершенствованном языке программирования, таком,
как COBOL, FORTRAN, BASIC и т. п., который также именуется
«исходной программой» и который непосредственно воспроизводит
элементы организационной схемы;

• текст на промежуточном языке или на «языке ассамблера», кото­
рый легче усваивается компьютером;

• наконец, непосредственно считываемый компьютером текст «би­
нарного типа» или «объектная программа» (Bertrand 1984: 10,12: 16).
Компьютерная программа в форме исходной программы или исход­
ного кода, выраженная на усовершенствованном языке, доступна чело­
веческому восприятию; иначе обстоит дело с компьютерной программой
в форме объектной программы или объектного кода на компьютерном
языке, которая в напечатанном виде предстает в виде строк из единиц и
нулей (бинарная система) или цифр и букв, в зависимости от характери­
стик компьютера (исходная программа сравнивалась с музыкальной
партитурой, которую могут читать только знатоки, а объектная програм­
ма - - со звуковой записью музыкального произведения на диске или
кассете).

Использование компьютеров получило широкое распространение начиная с 1964 г., что было связано с появлением компьютера IBM 360. В тот период компьютеры («hardware» или оборудование) продавалось вместе с программами и пособиями по использованию («software» или программным обеспечением), разработанными в целях удовлетворения потребностей пользователей. Проблема охраны программ еще не стояла.

²⁶Испания, ст. 96, п. 2: «Техническая документация и пособия по использованию программы пользуются такой же охраной, как та, что предоставляется компьютерным программам».

92___________________ Авторское право и смежные права____________________

ибо программа рассматривалась в качестве неотъемлемой части компь­ютера, который охранялся в соответствии с правом на промышленную собственность. Однако вскоре постепенно произошел отход от практи­ки сбыта программ, «привязанных» к компьютерам. Возникло два неза­висимых рынка, что обусловило необходимость обеспечить самостоя­тельную и достаточную охрану программ.

Еще в 1964 г. Джон Ф. Банзаф опубликовал в Соединенных Штатах Америки исследование, в котором он поставил проблему охраны компь­ютерных программ с помощью АП.

Начиная с 1966 г. Управление по авторскому праву начало прини­мать эти программы для регистрации. Со своей стороны, Патентное управление в своих инструкциях, изданных в этом же году, определи­ло, что компьютерные программы не подлежат патентованию в том случае, если они представляют собой не «утилитарную разработку», а «творческую разработку». Соответственно для того, чтобы компью­терную программу можно было запатентовать, она должна обеспечи­вать преобразование компьютера в устройство, предназначенное для конкретных целей. Было подано множество судебных исков, вызван­ных отклонением заявок на патентование компьютерных программ во исполнение правила, согласно которому «творческие разработки» па­тентованию не подлежат.

В течение ряда лет шли дискуссии и анализ правовой природы ком­пьютерных программ, решался вопрос о том, какой режим охраны к ним надо применять: права промышленной собственности, АП или какого-либо нового права.

Фактически речь шла о новом интеллектуальном продукте, приро­да которого еще не была до конца осмыслена, между тем его разработ­ка требовала огромных затрат. Надежная охрана продукта, представляв­шего такую большую ценность, была необходима.

Мнения разделились. Специалисты по АП подчеркивали, что ком­пьютерные программы не носят литературного или художественного характера. Они опасались, что включение их в сферу действия АП при­ведет к ослаблению юридической конструкции, возведенной ценой стольких усилий.

Большое влияние оказали исследования, опубликованные в первой половине 70-х годов германским профессором Ойген Ульмером по зада­нию ЮНЕСКО и ВОИС. Профессор Ульмер сравнил введение програм­мы в компьютер с фиксацией произведения, что входит в понятие вос­произведения, являющегося одной из исключительных прерогатив, при­знаваемых национальными законами за автором, и пришел к выво­ду, что компьютерные программы можно охранять с помощью АП.

Возобладало именно это мнение, и было признано, что компьютер­ная программа представляет собой творческое произведение, которое является плодом творческого процесса, аналогичного процессу создания

Предмет авторского права______________________ 93

литературного произведения или киносценария, который при условии оригинальности композиции и формы выражения охраняется АП.

С другой стороны, если программист в силу конкретных внутрен­них (правил, обусловливаемых программой) или внешних (правил, обу­словливаемых законодательством, профессией и т. п.) обстоятельств вы­нужден разрабатывать программу определенным образом, не оставляю­щим ему никакого выбора, то программа не охраняется АП: по сути дела, в данном случае действует общий принцип о том, что предостав­ляемые исключительные права не могут распространяться ни на идеи как таковые, ни на принципы (см. выше, п. 2.1.1).

Из сферы охраны АП должны быть также исключены все компь­ютерные программы, которые используются как промышленный про­дукт или технология и которые в этом качестве подпадают под патент­ное право²⁷.

Первой страной, которая еще в 1972 г. изменила свой закон об АП, включив в него компьютерные программы, были Филиппины.

В Соединенных Штатах Америки Конгресс в 1978 г. создал специ­альную комиссию — Национальную комиссию по новым методам тех­нологического использования произведений, охраняемых АП (КОНТУ). Именно на основании рекомендаций этой комиссии в 1980 г. был принят закон, предусматривающий охрану компьютерных программ АП (copyright).

Впоследствии в ряде стран были приняты законы аналогичного характера, например в Австралии, Венгрии, Германии, Индии, Велико­британии, Франции и Японии. В других странах считается, что компь­ютерные программы находятся под охраной, для которой не требуется изменения закона об АП, ибо перечень охраняемых произведений не носит ограничительного характера.

Распространение на компьютерные программы охраны, обеспечи­ваемой АП, вызвало разнообразные критические замечания, которые можно резюмировать следующим образом:

• компьютерная программа не поддается непосредственному чело­
веческому восприятию, и она, по существу, носит утилитарный ха­
рактер, ибо позволяет электронному устройству выполнять конкрет­
ную задачу или получать конкретный результат: в силу этого она от­
носится не к сфере искусства, а к прикладной области;

• идеи не охраняются АП; компьютерные программы должны охра­
няться в рамках патентного права;

^:" В Испании компьютерная программа относится к числу произведений, охраняемых АЛ, за исключением «компьютерных программ, являющихся частью патента или приклад­ной модели, пользующихся без ущерба для положений настоящего закона охраной, кото­рая может на них распространяться в соответствии с юридическим режимом промышлен­ной собственности» (п. 3 ст. 96 Закона об интеллектуальной собственности).

---

Дата добавления: 2015-07-11