Квалифицированная юридическая помощь.

Статья 48 Конституции.

Во-первых, Конституция перечисляет не все права. Более того, Конституция сама говорит о том, что никакое перечисление прав в ней не означает умаления тех прав, которые в нее не попали. Тем не менее, такое процедурное правило попадает в перечень основополагающих прав и свобод. Это не просто декларация, ибо за 48 статьей Конституции стоят обязательства государства. Раз каждый имеет на это право, государство должно обеспечить.

Причем, государство должно обеспечить как доступность помощи, так и ее квалифицированность. Даже не знаешь, с чего начать. Тут одно ведь не оторвать от другого. Ну доступность связана, в первую очередь, с финансовым аспектом доступности. Вот почему появляется закон «О бесплатной юридической помощи», этот закон реально гарантирует предоставление этой помощи лицам, которые по финансовым соображениям не могут купить эту помощь. Ну это еще ладно, бесплатно оказывать помощь, тут государство выделит деньги, найдет.

А как квалифицированность? С квалифицированностью сложнее. Одними деньгами здесь не обойдешься, надо начинать с экзаменов, прямо в январе, не откладывая дело в долгий ящик, ибо речь идет о конституционной гарантии, о квалифицированной юридической помощи. Здесь дело обстоит весьма неоднозначно. Здесь, в первую очередь, перечислим субъектов оказания этой помощи. Понятно, когда мы произносим слова: квалифицированная юридическая помощь, перед нами кто?

1) Адвокаты.

2) Нотариусы.

3) Но в эту систему включен весь государственный аппарат: пенсионный фонд, органы социального обеспечения, жилищные комитеты, да, вообще, любой государственный орган обязан заниматься консультированием граждан. Если вы приходите на назначение пенсии, даете не те бумаги, вам не могут сказать, идите наймите адвоката, пусть он вам все объяснит. Вам обязаны оказать квалифицированную помощь. Если вы приходите в отделение полиции, полицейский должен все объяснить, он не может сказать, что вы знаете, у меня много работы, идите ищите адвоката. Да, собственно, в какой бы государственный орган мы не пришли, они все обязаны заниматься оказанием юридической помощи. В широком смысле, сюда можно включить весь государственный аппарат.

Кстати, некоторые законодательные акты, например, Таможенный кодекс, имеют такие положения, целую главу – консультирование в области таможенного дело. Консультировать обязаны все государственный органы.

4) Субъекты предпринимательской деятельности, для которых оказание юридической помощи – бизнес. Чуть позже, мы откроем закон «Об адвокатской деятельности», статью 1, п.2 и откроем Основы законодательства о нотариате, и в обоих этих НПА прочитаем, что нотариальная деятельность и адвокатская деятельность не являются коммерческими предпринимателями. Адвокатура и нотариат – не предпринимательская деятельность. Поэтому 4 пунктом мы выделили субъектов, которые занимаются оказанием юридической помощи в качестве бизнеса.

Современное состояние того, что принято называть рынком юридических услуг (органы государственного аппарат с рынка уберем, они занимаются консультированием при отправлении государственных функций). характеризуется наличием игроков двух видов:

1) Те игроки, которые находятся под государственным регулированием (адвокаты: адвокатура, она не предпринимательская деятельность, но есть ФЗ, есть статус, есть права и обязанности, организационный структуры и государственный контроль (Министерство юстиции), нотариусы);

2) Те игроки, которых никто никак не регулирует;

В 2010 году Министерство юстиции приступило к разработке государственной программы юстиции (она так и не принята до сих пор), и смысл этой программы состоит в том, чтобы определить, как же весь рынок вернуть под крыло государства, в сферу государственного контроля. Почему это нужно сделать? Это вытекает из упомянутой 48 статьи Конституции РФ. Раз каждый имеет право на квалифицированную помощь, государство обязано гарантировать, что она квалифицированна. А как гарантировать, если часть игроков вообще ни коем образом государству не под контролем. Адвокаты под контролем, нотариусы под контролем, а эти «бизнес-юристы» не под контролем.

Причем, их деятельность ничем не регулирована, поэтому они на рынке окажутся конкурентоспособными, им проще, чем тебе, потому что ты со всех сторон урегулирован. Адвокатура, которая со всех сторон урегулирована неконкурентоспособна тем структурам, которые не урегулированы. Они чувствуют себя свободнее, у них нет жестких правил работы. Поэтому, казалось бы, процветать должны те субъекты, которые под патронатом государства, а оказывается наоборот. Поэтому перед государством стоит задача обеспечить единое правовое пространство на рынке юридических услуг.

В России нет адвокатской монополии, именно поэтому оказанием услуг (юридических) могут заниматься не только адвокаты (речь идет не только о консультировании, речь идет о представительстве в судах), но и лица, не являющиеся адвокатами. Если защитниками в уголовных делах по общему правилу могут быть адвокаты (есть исключение у мирового судьи), то по гражданским делам представительствовать может любой. Ситуация абсолютно дикая. Дикая потому что, я сегодня адвокат, веду себя недостойно, по представлению суда «изгнали» меня из адвокатуры, я потерял статус адвоката, но не особенно огорчился. Пошел представительствовать, не являясь адвокатом. Сегодня в гражданском процессе нет никакого контроля субъектного состава представителей. Единственное требование, которое знает ГПК к представителю, дееспособность. Это полностью искажает картину и приводит к тому, что государство не исполняет свои обязательства, вытекающие из 48 статьи Конституции. Ибо гарантии квалифицированной помощи нет.

На протяжении нескольких лет существовало лицензирование оказания юридических услуг, но уже 10 лет (может и больше), как его нет. Поэтому нет вообще никакого контроля. А вот лечить можно только при наличии лицензии, а оказывать юридическую помощь может быть кто угодно.

Этот вопрос непростой. Почему непростой? Потому что на Западе, например, адвокатскую контору можно передать по наследству, в ней может прирастать капитал, адвокаты могут нанимать наемных сотрудников. У нас это невозможно, этот запрет, что адвокатура не является предпринимательской деятельностью.

Поэтому ввести Западную фирму под наш закон «Об адвокатуре» - это международный скандал. Дальше предлагается ввести разные виды адвокатов, это только у нас адвокат – по уголовным, гражданским делам. На Западе не так, там адвокат по уголовным делам, по гражданским, по бракоразводным делам раздельно. У нас предлагают также сделать.

Почему адвокатская деятельность не предпринимательская? Она не предпринимательская по двум причинам:

1) в этическом смысле. Адвокатура не направлена на извлечение прибыли, адвокатура – это служение человеку, противостоящему государству. Исторически адвокатура – это защита по уголовным делам. И здесь адвокат призван помочь личности противостоять государству, противостоять репрессивному блоку государственного аппарата, отсюда, адвокатская деятельность не может не быть пронизана этическим содержанием. И отсюда запрет превращать ее в предпринимательскую деятельность.

2) Адвокатура реализует публично-правовые функции. Эта защита по уголовным делам, противостояние личности и силового блока государственного аппарата диктует выполнение адвокатурой публично-правовых задач. Конечно, выполнение не частноправовых, а публично-правовых задач требует: с одной стороны, статуса соответствующего и гарантий; а с другой стороны, отрицает коммерционализацию, исключает придание ей характера предпринимательской. Служение обществу и личности не может быть направлено на извлечение прибыли.

На Западе это по-другому. Там процветающие бизнес-структуры. Их подвести под закон «Об адвокатуре» нельзя, ибо будет скандал.

Реформа эта захлебнулась. Перестали об этом говорить. За это время принят закон «О бесплатной юридической помощи в РФ».

Закон «О бесплатной юридической помощи в РФ»

Статья 23.

Статья 1, ч.2. Это первый аспект доступности: финансовая доступность.

Статья 5. Принципиально важный 4 пункт. У нас есть контроль за качеством бесплатной помощи, и нет контроля за качеством платной. 5 пункт. Требований к квалификации лиц, оказывающих платную помощь нет, бесплатную – есть. Ощущение, что мы все ходим по потолку. А где контроль за платной то?

Статья 6. Есть общие виды помощи (консультирование, составление документов), а есть те, которые осуществляются на основании закона.

Статья 7. Пункт 3 – парадокс. У нас на оказание платной помощи все имеют право, иметь право на оказание бесплатной помощи в соответствии с законом, это, конечно, нелепо.

Статья 8. У нас бесплатная помощь – самая квалифицированная. Поэтому, если вы хотите получить квалифицированную помощь, то перейдите в разряд малоимущих, и вы ее получите.

Статья 15.

Статья 16.

Статья 17. Эти государственные юридические бюро появились давно, но действовали они на основании Постановления Правительства, Правительство предписало создать эти бюро в десяти субъектах Федерации в порядке эксперимента. И вот этот эксперимент признан удачным, и теперь уже закон закрепил эту форму, как форму оказания бесплатной юридической помощи.

Адвокаты участвуют в государственной системе оказании бесплатной помощи через юридические бюро, а также по основаниям закона «Об адвокатуре».

Статья 18.

Статья 19. Нотариусы также включены в систему и оказывают бесплатную помощь гражданам путем консультирования.

Статья 20. Далее перечень лиц, которым оказывается бесплатная юридическая помощь.

УПК знает институт под названием «защитник по назначению органов следствия и суда», или иными словами – обязательное участие защитника в уголовном деле. Это предусмотрено по отдельным категориям уголовных дел, в частности, подозреваемый, обвиняемый является несовершеннолетним; по делам, которые рассматриваются присяжными; если обвиняемый страдает физическими или психическими недостатками и т.д. (ст. 51 УПК).

Этот закон регламентирует оказание бесплатной юридической помощи в сфере гражданской юрисдикции, наглядно это можно увидеть в перечне дел, которые мы прочитали в статье 20. Но помимо оказания бесплатной помощи по гражданским делам, есть и бесплатное оказание юридической помощи в соответствии с УПК, когда защитник назначается по Постановлениям органов следствия и суда, и естественно, предоставляется за счет средств федерального бюджета. Это бесплатное оказание помощи адвокатами. Поэтому здесь мы видим гражданские дела, социальные споры, трудовые споры, а помимо этого, УПК – обязательное участие защитника за счет средств федерального бюджета.

Статья 21. Главная мысль - нельзя оказывать помощь по заведомо бессмысленным делам.

Что касается негосударственной системы, то это юридические клиники, о которых мы уже прочитали, и 24 статья – негосударственные центры бесплатной юридической помощи.

Статья 28. Если имеется такая система, то граждане должны быть проинформированы. Поэтому мы увидели, что списки этих адвокатов, списки юридических бюро, списки негосударственных центров, размещаются в сети Интернет и вообще, всячески доводятся до граждан, до их сведения, что они могут получить бесплатную помощь. 21 декабря состоится Всероссийский день оказания бесплатной юридической помощи. Михаил Зиновьевич думает, что все правильно поступят, если просто выйдут на работу в этот день, вместо оказания бесплатной юридической помощи.

ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ».

Статья 1, ч.2.

Статья 1, ч.1. Определение адвокатской деятельности – это еще один пример понятия, которое является примером квадратуры круга, когда адвокатская деятельность – это помощь, оказываемая адвокатами. Конечно, очень глубокое, содержательное понятие. Никогда не спутаешь. Давайте посмотрим в статье 2, кто такие адвокаты. Адвокаты – это лица, получившие право осуществлять адвокатскую деятельность. Так никогда писать нельзя, в том числе на экзамене. Нет, но в данном случае, конечно, так писать можно, потому что требуется знание этого закона. Но в принципе, надо следить за тем, чтобы это не было «масло масляное», говоря по-русски.

Статья 1, ч.3.

Статья 2, ч.1. Если говорить о понятии адвоката, то понятие адвоката дает второе предложение части 1. Оно претендует на содержательное раскрытие этой деятельности.

Статья 2,ч.2. Перечень не носит исчерпывающего характера.

Обратите внимание, как жалкие попытки объявить адвокатскую монополию представлены в ч. 4, ст.2. «Состоящие в штате» - работающие по трудовому договору. Такая попытка, усеченная, ограниченная, касающаяся только организаций, только органов власти провалилась. Ибо процессуальные кодексы этого правила не знают, в процессуальных кодексах представительствовать может любой. Вот почему это правило мертворожденное, оно практически не применяется. Нет этого правила ни в УПК, ни в ГПК, ни в АПК.

Статья 3. Описывает принципы и взаимоотношения адвокатуры и государства. На ней остановимся поподробнее.

Часть 1. «… как институт гражданского общества …» - так писать нельзя. Ну, у нас ведь как: что-то становится модным, мы живем, как известно, во времена кампаний. Например, одна из кампаний – бороться с коррупцией, святое дело. Еще одна кампания – во всех цивилизованных странах есть гражданское общество (ГО), значит будет у кого? У нас. А у нас ведь как, у нас все насаждается сверху, значит и мы учредим, так сказать, ГО. Не важно, что его нет. Должно же быть. У всех есть, и у нас будет. А как? А мы прямо законами введем ГО, прямо в законах и напишем: вот это считать ГО.

ГО законами не водится и не учреждается. Го вырастает из недообщества, поэтому его нельзя вводить. Это у нас так: Общественная палата при Президенте – это институт ГО, кто назначает туда членов? Сам Президент, не общество, а Президент. Но это называется ГО, это очень по-русски, это очень по-нашему. Отметим, что это полнейшая дикость, писать в законе, что что-либо является ГО. ГО либо есть, либо его нет. Го вырастает, вырастает десятилетиями и столетиями, и законами ГО не водится, поэтому подобным образом определять что-либо как институт ГО нельзя.

Часть 2. А дальше принципы адвокатуры.

Здесь сделаем несколько акцентов, акценты эти связаны с тем, о чем мы успели уже сказать. Адвокат – это субъект, в первую очередь, обеспечивающий помощь в противостоянии личности государству. И эта тема – личность и государство – она вечная, философская, идеологическая и правовая, конечно, многоаспектная. И вот одна из этих граней – это личность и государство в уголовном судопроизводстве, это человек и репрессивная машина государства, и это противостояние, когда человек, тем более, в следственном изоляторе, изолирован от общества, а презумпция невиновности его не защищает, здесь как раз роль адвоката переоценить невозможно, как невозможно и недооценить. Во-первых, это собственно правовая помощь, но это и, конечно, психологическая поддержка. И то, что мы слышим - о том, что человека могут сломать, или сам он может сломаться. Вот почему право адвоката обжаловать приговор, даже тогда, когда обвиняемый согласен с приговором, адвокат имеет право обжаловать, если считает приговор незаконным, потому что человек, может быть, сломался и обжаловать ничего не собирается, а адвокат и может, и должен.

Это очень большая проблема под названием «Личность и государство».

Поэтому, принцип независимости критически важен. Адвокат в этом смысле всегда в оппозиции. Его роль по определению будет в оппозиции.

Власть, она никогда не заинтересована в адвокатах, потому что адвокаты всегда против власти. И странно, если прокуроры будут любить адвокатов, или следователь. Это вечный антагонизм, это по определению противостояние человека и государства, и, соответственно, и адвоката и государства. И тем не менее, государство, которое не любит адвокатов (это понятно почему), оно заинтересовано в них и другого быть не может. Если государство демократическое и правовое. Поэтому государство не может не создать адвокатуру, государство не может не создать условия для ее жизни и нормального функционирования и развития. Государство обязано ее в этом смысле учредить и дать ей возможность полноценно функционировать. Да, это оппонент государства, да адвокатура – всегда оппозиция государства, изначально, по своей роли, по своей функции. Тем не менее, демократическое понимание этих отношений не позволяет государству запретить адвокатуру, либо низвести ее непонятно до какого положения, либо лишить статуса, привилегий и т.д. Это такая дружба по неволе, хотя они антагонисты вечные, но они – вечные спутники. Поэтому они расстаться не могут. Но и в этой связке адвокатура является независимой, адвокат, мы прочитали, независим. И адвокатура, как корпоративное сообщество, конечно, независимо от государства, только при условии независимости адвокатура сможет выполнить эту роль, роль противостояния, помощи в противостоянии личности государству. Поэтому она должна быть независимой, всегда.

Но, разумеется, эта независимость преследует самоуправление. Внутренние вопросы ее жизни адвокатура решает на основе самоуправления. Это не нуждается в комментариях. Если государство будет решать вопросы жизни адвокатуры, то, конечно, о независимости говорить не приходится. Поэтому от независимости, которая обеспечивает выполнение самой функции адвокатуры, следует и самоуправление как один из элементов обеспечения независимости. Её не обеспечишь, если не будешь собственные, внутренние дела решать самостоятельно. По собственному усмотрению, по собственному значению.

Корпоративность. Что такое корпоративность. «Вообще, слово это терпеть не могу. Но оно очень модное», - М.З.Шварц. Корпоративность имеет двоякое значение.

С одной стороны, корпоративность – это всегда стандарты корпоративного поведения. И Кодекс профессиональной этики адвоката, который утверждает Всероссийский съезд адвокатов, устанавливает единые правила этического поведения, стандарты корпоративного поведения. Без этого адвокатура жить не может. Почему эти правила важны? Потому что адвокат – не только против государства, адвокат – это еще против другого адвоката. Один адвокат обвиняемого, другой адвокат потерпевшего. Без стандартов корпоративного поведения мы не обойдемся. Сама природа этой деятельности конфликтная, она всегда в противоборстве. Поэтому стандартами корпоративного поведения не может не сопровождаться.

У корпоративности есть второе значение. Корпоративность, в смысле, солидарность. А солидарность – это еще один спутник независимости. Подобно тому как самоуправление - неотъемлемый спутник независимости, подобно этому корпоративность - спутник независимости в значении как солидарность. В этом противостоянии государству, выстоять можно, только если будет солидарность. Вот почему корпорация защищает своих членов от государства, в котором всегда, разумеется, в этом противостоянии кто-то будет пытаться всегда расправиться с этими адвокатами. Природа этой деятельности такая. Поэтому государство должно защищать адвокатов, потому что демократическое государство без них жить не может, но и делать вид, что государство само их защитит, не приходится. Они, в первую очередь, должны защитить себя сами. Поэтому адвокатское сообщество полноценно сможет выполнять эту функцию, возложенную на нее, тогда, когда оно внутри будет солидарным. В этом смысле своих будет защищать, понимая, то их функция, их роль – это изначально конфликт.

Принцип равноправия адвокатов не нуждается в комментариях. Нет адвокатов богатых и бедных, знаменитых и незнаменитых, важных и неважных, столичных и провинциальных, они имеют одинаковый голос в адвокатском сообществе. И по отношению к государству они все равны.

Часть 3. Государство финансирует деятельность своих оппонентов, и обеспечивает при этом их независимость. Ибо только так эта оппонирующая функция будет надлежащим образом выполнена.

Статья 6. Полномочия адвоката регламентируются процессуальными законами. Но помимо этого часть 3 статьи 6 – права адвоката.

Пункт 1. Указанные органы обязаны выдать адвокатам соответствующие документы или их копии. Но ответственности за неисполнение этой обязанности нет. Поэтому обязанность это повисает в воздухе.

Пункт 3. Чуть позже, на уголовном процессе, мы выясним, что в реальности делать этого адвокат не может по уголовным делам. Потому что если он предоставляет вещественные или иные доказательства, то он немедленно должен быть допрошен в качестве свидетеля как лицо, выступающее собственником этих доказательств. Он должен сообщить, где и как он их собрал. А как только адвокат допрошен в качестве свидетеля, он дальше не может оставаться защитником. Совмещение функций защитника и функций свидетеля УПК запрещает, поэтому адвокат, который собрал доказательства, если он хочет вести дело, сам представлять эти доказательства следователю не будет и подумает, как сделать так, чтобы эти доказательства попали материалы дела. Общее полномочие такое есть. В частности, для гражданских дел таких проблем нет, а вот для уголовных – проблема есть.

Пункт 5. Принципиально важен. Более детальная регламентация в УПК, но это принципиальное право адвоката, особенно в уголовном процессе.

Часть 4, пункт 1. Что значит заведомо незаконный характер? Вот приходит к вам клиент и говорит, вы знаете, я взял у Петрова в долг, не отдал и отдавать не хочу. А он предъявил ко мне иск. Помогите мне выиграть дело. Вы должны ему в ответ сказать: нет, ну что вы, как нехорошо. Взяли и не отдаете. Я отказываюсь принимать на себя ведение вашего дела, потому что вы, дрянь такая, взяли и не отдали. Что такое заведомая незаконность поручения? Это очень неоднозначно, особенно в сфере уголовной защиты. Ибо адвокаты положены и гражданам, виновным в самом страшном преступлении. Да еще и за счет государства. (Ст. 51 УПК) Поэтому понятие заведомо незаконного характера неоднозначно.

Впереди изучение уголовного права. Но отметим, что в знаменитом Постановлении Пленума Верховного суда, об уголовной ответственности за уклонение от уплаты налогов, содержится, мягко говоря, не бесспорное утверждение. Что к соучастникам в уклонении от уплаты налогов относятся адвокаты и аудиторы, которые научили, как надо уклоняться от уплаты налогов. Как сказала уважаемая коллега, адвокат, что скоро адвокаты будут сидеть в тюрьме вместо своих подзащитных, при таком то подходе. За свои советы будут садиться адвокаты, соответственно.

Пункт 5. Сразу перейдем в статью 8. Адвокатская тайна – это правовой режим информации. (Это не тайна.. страшная…адвокатская..все всё хранят в тайне..) Это еще и правовой режим коммуникации. Эта коммуникация относится к профессиональной коммуникации. Адвокатская тайна – режим коммуникации и режим информации. Но не только той информации, которую сообщил клиент, а любые сведения, связанные с оказанием помощи. О правовом режиме коммуникации «адвокат – клиент» см. ч. 3, ст.6. Конфиденциальность – режим коммуникации.

«…без согласия доверителя…» означает, что держателем тайны является доверитель. В профессиональной коммуникации есть понятие – «держатель тайны». Держателем тайны является доверитель, от него зависит, будет ли раскрыта тайна или нет. Он вправе разрешить адвокату раскрыть эту тайну.

Являются ли эти тайны односторонними? По действующему закону это так и является. Это означает, что это тайна, держателем которой является клиент, значит эта тайна защищает клиента. А защищает ли эта тайна адвоката?

Вот адвокат говорит, я вас сейчас научу не платить налоги, но чур так, чтобы никто не узнал об этом. А о я еще пособником вашим буду, да и вообще я не желаю, чтобы кто-то знал, что вы обращались ко мне за помощью. Адвокат не имеет права никому рассказывать, что клиент обращался к нему за помощью. Держателем тайны является клиент, тайна его защищает. А адвокат может сказать: распишитесь здесь, что вы обязуетесь не сообщать, что я был вашим советником? То, что существует тайна клиента – это бесспорно, а существует ли тайна адвоката? Почему эта тайна односторонняя? Почему она не двусторонняя? Существует ли тайна адвоката?

Статья 8. Обратите внимание, что тайной покрывает уже сам факт обращения клиента к адвокату.

Даже если проведен обыск в квартире адвоката, и найдены документы, которые могли бы служить доказательствами, они не могут быть использованы в качестве доказательств, если входили в т.н. адвокатское досье, т.е. входили в производство адвоката по делам его доверителей.

Адвокат не может взять на хранение топор, которым была убита старушка-процентщица. Во всяком случае не может сказать: а вы лучше оставьте его у меня, а то найдут его следователи. Хранить орудия преступления адвокат не вправе, но информация, которая вошла в адвокатское досье, покрыта тайной.

Адвокатская тайна – режим информации, имеющий публично-правовое значение. Это все призвано обеспечить доверительный характер адвоката с клиентом. Без доверительного характера выполнение этих функций невозможно, поэтому адвокатская тайна призвана обеспечить доверительный характер отношений «адвокат-клиент».

Возвращаемся в статью 6.

Пункт 6. Не надо понимать это буквально. А если клиент перестал платить? Что теперь, не отказаться от него? Это правило наполнено этическим смыслом. Нельзя отказаться от защиты, если вы даже убеждены в виновности лица. В этом смысле защитники положены и тем, кто действительно совершил преступление. Если адвокат уверен в том, что лицо совершило преступление, он не может отказаться.

Часть 5. Связанно с доверительными отношениями.

Статья 7.

Порядок получения статуса адвоката.

Статья 9. Не требуется гражданство.

Статья 10.

Статья 11.

Статья 12.

Статья 13.

Статья 9, ч.3,5. Часть 5 статьи 9 ссылает на статью 14.

Статья 14. В каждом субъекте Федерации ведется реестр адвокатов. Ведет реестр территориальный орган Минюста.

Статья 15, ч.1.

Реестры ведутся по субъектам Федерации, а деятельность можно осуществлять на всей территории РФ. Нет общероссийского реестра.

Статья 15, ч.4.

Можно переехать из одного субъекта в другой, вычеркнуться из одного реестра, записаться в другой.

Статья 16.

Статья 17. На части 6 сделаем акцент, связанный с тем, а может ли территориальный орган юстиции преодолевать решение адвокатской палаты? Нет, не может. Вот принцип солидарности, корпоративности, независимости. Если адвокатская палата отказала территориальному органу в прекращении статуса адвоката, то преодолеть позицию адвокатской палаты орган территориальной юстиции не вправе. В этом смысле адвокатское сообщество своих не сдает и защищает.

Статья 18.

Статья 21. Индивидуальная форма.

Статья 22,23. Формы коллективного осуществления адвокатской деятельности. Различие между коллегией и бюро в характере имущественной ответственности перед клиентом.

Статья 24. Контрагосударственное юридическое бюро, ибо юридическая консультация – это еще одна форма реализации права на квалифицированную юридическую помощь. Юридическая консультация – это не добровольно избранная форма, это форма, которая создается, потому что потребность в адвокатах носит объективный характер, они просто нужны. Если мы упомянули обязательное участие защитника по уголовным делам, ну нельзя рассматривать уголовное дело без адвоката, то адвокаты просто нужны. У если их нет, то они должны появиться. Появляются они путем создания юридических консультаций.

Надо сказать, что в наших условиях это очень актуально. Страна огромная, огромные территории. Адвокат на бескрайних просторах нашей родины должен сам себя финансировать, финансировать должны клиенты, а платежеспособности нет и финансировать невозможно. То есть и адвокатов там не будет, если они не могут себя профинансировать. Но они нужны на территории каждого судебного участка. Поэтому их начинает финансировать государство.

Орган власти делает представление, адвокатская палата учреждает юридическую консультацию, адвокатская палата командирует адвокатов в юридическую консультацию. «Вахтовым методом». Одного послали, отработал пол года, вернулся, послали следующего. Это и есть обременение публично-правового характера, которое на себя принимает адвокатура. Эти публично-правовые функции, сопровождающиеся предоставлением соответствующих гарантий статуса, оборотной стороной этих гарантий и статуса являются публично-правовые обязательства и обременения. В этом смысле адвокат по решению органа адвокатской палаты может быть командирован в юридическую консультацию, где он будет получать оплату, гарантированную за счет средств бюджета, исходя из этого представления.

24 статья – это еще одна грань, вытекающая из 48 статьи Конституции РФ. Все это проявление обязательств государства гарантировать доступную квалифицированную помощь.

Государственные юридические бюро и юридические консультации – это формы, через которые государство финансирует доступность квалифицированной помощи. Бюро финансирует тоже государство, как и юридическую консультацию.

Статья 25.

Статья 26. Раньше она имела самостоятельное содержание, теперь в нее внесены изменения, в связи с принятием закона «О бесплатной юридической помощи в РФ».

Итак, это были формы реализации адвокатской деятельности. Наряду с формами организации адвокатской деятельности: кабинет, коллегия, бюро, консультация, есть формы организации адвокатуры как профессионального сообщества. Формами реализации адвокатуры являются:

Статья 29. Адвокатская палата. Рабочими органами палаты являются:

Статья 30. Собрание (конференция) палаты – высший орган. Часть 2, пункт 4 – неуплата этих взносов – основание исключения из числа членов Адвокатской палаты.

Статья 31.

Статья 33. Главный рабочий орган – квалификационная комиссия, ибо она принимает экзамен и от нее зависит приобретение статуса, и она дает заключение о наличии или отсутствии в действиях адвоката нарушения норм Кодекса.

Вернемся в статью 31,ч.3,п.9.

Статья 35. Федеральная палата адвокатов.

Статья 36, 37.

Вот такова характеристика закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ».

«Основы законодательства РФ о нотариате»

Нотариус как независимый юридический консультант, в отличие от адвоката, не ограничивается консультацией. А нотариус оказывает юридическую помощь путем совершения от имени Российской Федерации нотариальных действий (статья 1), а именно путем свидетельствования и удостоверения бесспорный юридических фактов и состояний. Нотариус – квалифицированный свидетель. Сущность этой деятельности в создании квалифицированных доказательств. Квалифицированное доказательство – это доказательство, имеющее неоспоримый доказательственный эффект (доказательство, имеющее предустановленную силу).

Ни одно доказательство не имеет заранее установленной силы (УПК, ГПК, АПК). В этом смысле, когда мы сказали, что нотариальное доказательство обладает неоспоримым доказательственным эффектом, мы вошли в противоречие с процессуальным законом. Поэтому в РФ нотариальные акты не обладают неоспоримым доказательственным эффектом, хотя должны. В этом смысл нотариата. Чтобы создавать квалифицированные доказательства, т.е. доказательства, которые обладают 100% доказательственной силой. Этого эффекта в России нотариальные акты лишены.

Во все времена, и в наши дни тем более, имеет место традиции изготовления документов «задним числом». Говорят, что документ составили 2 года назад, а на самом деле, его составили 2 часа назад. В прошлые годы этого увидеть было невозможно, а сегодня криминалисты дошли до того, что можно назначить экспертизу на предмет установления даты составления документа (по пасте шариковой ручке). На документе стоит дата. «Договор заключен _<дата>__ числа». Если договор обличен в нотариальную форму, подвергать дату сомнению нельзя. Потому что есть публичный квалифицированный свидетель, который публичным порядком удостоверил, что договор был заключен именно в это время. Если вы приносите документ в простой письменной форме, то противоположная сторона говорит: ерунда, это было написано 2 часа назад, я требую экспертизы. А если вы приносите нотариальный документ, то дата удостоверена квалифицированным публичным свидетелем, это значит, что подвергать сомнению ее нельзя. Ну в нашей стране всё это можно. Яркий пример оспаривание нотариальных актов – оспаривание завещания, в частности, например, того, что это подпись не наследодателя. Так вот во Франции, где документ, удостоверенный нотариусом неоспоримый, оспаривать практически нельзя. Потому что личность подписавшего удостоверена квалифицированным публичным свидетелем. И в этом смысл существования нотариата. У нас этот смысл в колоссальной степени выхолощен.

Сейчас на волне разработки закон «О снесении изменений и дополнений в ГК РФ» идет разработка закона «О нотариате», одна из задач которого, как это и положено, наделить нотариально акты бесспорным доказательственным эффектом.

Вторая задача нотариуса – в процессе удостоверения, естественно, оказывать юридическую помощь. То есть заниматься обеспечением правовой безопасности (разъясняет содержание закона, права и обязанности и т.д.).

Сделка, обличенная в нотариальную форму, защищена дважды. Защищена по форме – как доказательство и защищена содержательно, т.к. ее составлял независимый юридический советник, оказывающий юридическую помощь.

Об этом говорит статья 16. Нотариальная форма сделки, и установленная в некоторых случаях (в ГК, например, – договор ренты) обязанность обращаться к нотариусу, это навязанный минимум правовой помощи. У тебя нет денег на адвоката, который будет составлять договор, нет денег на адвоката, который будет вести переговоры. Но есть навязанный минимум помощи. Пока ты не пойдешь к нотариусу и не получишь этот минимум, ты эту сделку совершить не сможешь.

Статья 2. Необходимо гражданство, т.к. деятельность осуществляется от лица РФ.

Статья 3.

Статья 4.

Лицензия дает право на осуществление нотариальных действий, но не дает полноценной возможности быть нотариусом, почему?

Советский нотариат был государственным, как и все в советское время. И мы сейчас прочитали, стажировка в государственной конторе или у частнопрактикующего нотариуса. Когда принимались эти Основы, Россия двинулась в сторону рынка. И в мире государственных нотариусов нет. Основная мировая модель нотариата – небюджетный нотариат. И наш закон предусмотрел возможность появления частнопрактикующих нотариусов. Переход на небюджетную модель. Международный союз нотариата (раньше - Международный союз латинского нотариата), одним из его фундаментальных принципов является небюджетный характер нотариата. Советский нотариат в этом Международном союзе не состоял, а с принятием этих Овнов, российские нотариусы вошла в этот союз. Появились частнопрактикующие нотариусы.

Раз он небюджентый, значит он самоокупаемый. Самоокупаемый означает, что нужно ответить на вопрос: сколько может быть нотариусов? Сколько? Казалось бы, ну пусть все желающие будут нотариусами. Но может ли существовать конкуренция между нотариусами? Нет. Конкуренции быть не может, т.к. они выполняют публично-правовые действия. Они действуют от именно государства. Условия должны быть равными. Раз условия разные и конкуренции быть не может, то нужно сделать так, чтобы не появились голодные нотариусы. Голодные нотариусы – они исчезнут, их будет мало, появятся очереди. И много нельзя. Их должно быть определенное количество. От чего зависит количество? От количества нотариальных действий в данном субъекте Федерации. Но субъекты Федерации разные (экономически). Отсюда – потребность ограничить количество нотариальных контор, чтобы была возможность самоокупаться.

Статья 12. Количество лиц, имеющих лицензию и количество должностей, принципиально не совпадают. Лиц, имеющих лицензию гораздо больше, чем нотариальных контор, должностей. Деятельностью может заниматься тот, у кого есть лицензия. Но этого мало, для того чтобы иметь контор. Количество контор ограничено. (Не должно быть очередей, но и не должно быть, чтобы нотариусы были в каждом подъезде, готовые на все, чтобы хоть как-то окупить себя)

Достаточно идиотская система. Если у тебя есть лицензия, значит ты отвечаешь всем требованиям. А как же выбрать среди тех, отвечающих требованиям самых доступных? Они же все одинаково хорошие. Так назначать нельзя. Но в 1993 году лучшего придумать не смогли.

Статья 14.

Статья 12, абз. после 4 (с 5-го). Прекращение должности нотариуса.

Статья 6. Одно из принципиальных положений деятельности нотариуса – беспристрастность. Что означает беспристрастность? Когда нотариус удостоверяет договор (у договора 2 стороны), он является слугой одновременно 2 сторон. Поэтому должен быть независимым и беспристрастным. Равноудаленность нотариуса от обеих сторон сделки.

Запрет оказывать посреднические услуги опирается на принцип беспристрастности.

Статья 5. Беспристрастность.

2 абзац статьи 5 – нотариальная тайна. Статья 16, абз. 2. раскрывает вопрос о тайне.

Организация нотариата.

Статья 24,25,26,29,30,31.

Учитывая публично-правовой характер нотариата, откроем статью 34.

На территории целого ряда субъектов власти удерживали паритет частных нотариусов и государственных (50/50). В Санкт-Петербурге государственных нотариусов Михаил Зиновьевич уже давно не знает, все частные. А например в Татарстане до недавнего времени было строго 50/50, но потом власть поменялась.

Но государственные и частные нотариусы – это проблема выживания. Если в силу экономических особенностей профинансировать себя не можешь, то государство вынуждено создавать контору и содержать контору само. Оставить население без нотариальной помощи государство не может.

Дата добавления: 2015-11-16