На основе норм права, согласованных сторонами

Бардина М.П., кандидат юридических наук, профессор кафедры частного права Всероссийской академии внешней торговли, старший научный сотрудник Института государства и права РАН, арбитр МКАС при ТПП РФ.

Рассмотрение споров из внешнеэкономических контрактов на основе права, согласованного сторонами, является основополагающим подходом как для государственных арбитражных судов, так и для международного коммерческого арбитража, в практике которого при этом могут возникать вопросы, свойственные только данному способу рассмотрения споров, на некоторые из них предлагается обратить внимание в данной статье.

1. Применяя право на основе соглашения сторон, арбитры, так же как и судьи в государственном арбитраже, устанавливают наличие этого соглашения, поскольку оно не всегда бывает явно выраженным и ясно сформулированным, и могут потребовать учета других условий договора или обстоятельств дела. При анализе соглашения сторон о применимом праве рассматривающий спор орган стремится обосновать свой вывод, опираясь на конкретные нормы, регулирующие выбор сторонами применимого права. Очевидно, что судьи государственного арбитража РФ должны руководствоваться при этом нормами национального права (п. 5 ст. 13 АПК РФ, ст. 1210 "Выбор права сторонами договора" ГК РФ). Однако должны ли арбитры международного коммерческого арбитража с местонахождением на территории РФ также основываться на ст. 1210 ГК РФ?

В решениях МКАС при ТПП РФ имеются примеры, когда арбитры, обосновывая применение права, выбранного сторонами, ссылаются на ст. 1210 ГК РФ, в дополнение к ссылкам на п. 1 ст. 28 "Нормы, применимые к существу спора" Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" 1993 г. (далее - Закон), и текстуально полностью с ним совпадающий п. 1 § 26 "Применимое право" Регламента МКАС при ТПП РФ, согласно которым третейский суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. Наряду с этим также имеются решения МКАС, в которых арбитры ссылаются только на п. 1 ст. 28 Закона и соответствующий параграф Регламента МКАС.

Однако необходимость ссылки на ст. 1210 ГК РФ в мотивах решения международного коммерческого арбитража вызывает ряд вопросов.

Начнем с того, что трудно найти обоснование применения ст. 1210 ГК РФ, поскольку нет однозначного ответа на вопрос о том, норма международного частного права какой страны подлежит в данном случае применению.

Можно считать общепризнанным подход, согласно которому арбитры не связаны применением международного частного права страны местонахождения, к которому относится и ст. 1210 ГК РФ. Свобода от применения международного частного права страны местонахождения проявляется в п. 1 ст. 28 Закона, согласно которому при отсутствии какого-либо указания сторон международный коммерческий арбитраж применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми.

Определение применимой арбитражем нормы об автономии воли сторон вызывает различные точки зрения. Дискуссия об этом, несомненно, интересна, но она имеет практическое значение при условии утвердительного ответа на вопрос о том, необходимо ли арбитрам при определении применимого права на основе соглашения сторон обращаться к ст. 1210 ГК РФ или аналогичной норме права другой страны.

2. Рассмотрение этого вопроса можно начать с анализа положений п. 1 ст. 28 Закона, которые относятся к согласованию сторонами применимых норм права. Согласно п. 1 ст. 28 Закона третейский суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора, и обращается к коллизионному методу, как сказано в Законе, "при отсутствии какого-либо указания сторон". Таким образом, третейский суд устанавливает согласование сторонами применимых норм права, учитывая "какое-либо указание сторон".

Несмотря на предельную краткость, указанная формулировка п. 1 ст. 28 Закона фактически содержит ответы на все вопросы, на которые призваны отвечать весьма пространные, состоящие из многих пунктов нормы национального права о соглашении сторон о применимом праве, как, например, ст. 1210 ГК РФ (в значительной мере повторяющая ст. 3 Римской конвенции и ст. 3 Регламента Рим I). На самом деле фраза "какое-либо указание" является очень емкой, при ее толковании можно прийти к выводу о том, что данное соглашение сторон (указание сторон) может быть сделано в любое время (при подписании договора или арбитражной оговорки или в последующем), в какой-либо, т.е. в любой, форме (быть прямо выраженным или определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела), может касаться как договора в целом, так и отдельных его частей.

Таким образом, представляется, что практически все ответы на основные вопросы, возникающие при установлении наличия соглашения сторон о применимом праве и его анализе, можно найти путем толкования лаконичной формулировки п. 1 ст. 28 Закона о "каком-либо указании сторон". В связи с этим трудно обосновать необходимость обращения к нормам национального права об автономии воли сторон, тем более что сам порядок их определения пока остается дискуссионным <1>.

--------------------------------

<1> В данном случае мы не касаемся определения применимого права в вопросе о действительности соглашения о применимом праве, который не часто возникает на практике, но требует специального рассмотрения и обращения к другим нормам национального права.

3. Однако при рассмотрении вопроса о применении ст. 1210 ГК РФ имеется и более значимое обстоятельство, которое следует принять во внимание, это существенное различие между ст. 1210 ГК РФ и п. 1 ст. 28 Закона (которые соотносятся как общая и специальная нормы) в отношении того, что вправе выбрать стороны.

Вернемся вновь к приведенному выше тексту п. 1 ст. 28 Закона, который предусматривает разрешение спора в соответствии с такими "нормами права", которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора, и сравним его с текстом п. 1 ст. 1210 ГК РФ. При внимательном прочтении мы увидим, что если в п. 1 ст. 1210 ГК РФ говорится о выборе сторонами права, то в п. 1 ст. 28 Закона говорится о выборе сторонами "норм права".

Комментируя п. 1 ст. 1210, И.С. Зыкин отмечает, что выбор сторон должен укладываться в категорию "право", поясняя, что в нее попадают право той или иной страны, а также международные конвенции, но что к этой категории не могут быть отнесены не вступившие в силу международные конвенции, их проекты, типовые законы и что при ссылке на такие документы речь может идти не о соглашении о выборе права, а о способе согласования между сторонами контрактных условий <1>.

--------------------------------

<1> См.: Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. М.: Юристъ, 2002. С. 426.

Однако словосочетание "нормы права" в п. 1 ст. 28 Закона имеет совершенно отличное, гораздо более широкое толкование, чем право в п. 1 ст. 1210. Это особое (специальное) толкование, которое оно получило в правовом режиме международного коммерческого арбитража, и предопределяет существенное различие между двумя нормами.

Специальное толкование такого обычного словосочетания основано на том, что при толковании положений Закона РФ необходимо исходить из того, что он был принят (как непосредственно указано в его преамбуле), учитывая положения Типового закона о международном торговом арбитраже, принятого в 1985 г. Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) и одобренного Генеральной Ассамблеей ООН для возможности использования государствами в своем законодательстве в целях создания единообразного регулирования.

Следовательно, толкование содержащихся в нем терминов и формулировок, включая выражение "нормы права" в ст. 28 Закона (которая в п. 1 полностью текстуально воспроизводит п. 1 ст. 28 Типового закона), определяется, учитывая международное происхождение Закона РФ, его нацеленность на создание единообразного регулирования, т.е. определяется тем значением, которое имелось в виду разработчиками Типового закона или, как было образно сказано в литературе, которое было "закодировано" в этой фразе его разработчиками.

Важность такого понимания для обеспечения единообразного применения законодательства о международном коммерческом арбитраже, принятого на основе Типового закона, подтверждается внесением в 2006 г. в последний ст. 2A "Международное происхождение и общие принципы", в п. 1 которой предусмотрено, что при толковании настоящего Закона надлежит учитывать его международное происхождение и необходимость содействовать достижению единообразия в его применении и соблюдении добросовестности.

Для толкования положений национальных законов, принятых на основе Типового закона, принято обращаться к материалам его разработки. Как следует из комментария А.С. Комарова, сделанного со ссылкой на материалы разработки Типового закона, смысл и цель использования в тексте Типового закона термина "нормы права" заключался в том, чтобы тем самым дать возможность сторонам предусматривать в качестве lex contractus не только право в его обычном смысле, т.е. нормы, составляющие часть какой-то определенной национальной правовой системы, но также и правовые нормы, разработанные на международном уровне, как содержащиеся в конвенциях, так и в аналогичных юридических текстах, которые еще не приобрели обязательной силы в качестве права определенного государства <1>.

--------------------------------

<1> См.: Комментарий к ст. 1186 ГК РФ // Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского и Е.А. Суханова. С. 307.

В литературе отмечалось, что выражение "нормы права" означает не только национальное право, но может означать общие принципы права, lex mercatoria, транснациональные концепции права, принципы и понятия, отраженные в международных конвенциях, или иные принципы, такие как Принципы УНИДРУА <1>, что этот термин, противопоставленный термину "право" в п. 2 ст. 28 Закона, часто толкуется как открывающий вход для транснационального права.

--------------------------------

<1> См.: Blessing Mark. Introduction to Arbitration-Swiss and International Perspectives. Helbing & Lichtenhahn. Part 2. P. 226. (Swiss Commercial Law Series.)

4. Такое специальное значение термина "нормы права" подтверждается и тем, что он появился еще до принятия Закона 1985 г. В литературе отмечалось, что распространение термина "нормы права" с таким специальным пониманием в странах, чье законодательство не основано на Законе 1985 г., имело другую, более раннюю точку отсчета. Терминология была впервые применена французским Декретом о международном арбитраже 1981 г. (ст. 1496 ГПК), согласно которому стороны, а в отсутствие их выбора и арбитры, могли свободно выбирать нормы права, применимые к их спору; при этом комментаторы были единодушны в признании отсылки к транснациональным нормам, и суды никогда не оспаривали это толкование <1>. То же выражение и с тем же значением использовали и другие правовые системы <2>. Таким образом, разработчики Типового закона, включив в п. 1 ст. 28 право сторон избрать "нормы права", восприняли термин, уже получивший в сфере регулирования международного коммерческого арбитража специальное толкование.

--------------------------------

<1> См.: Fouchard, Gaillard, Goldman. On International Commercial Arbitration / Ed. by E. Gaillard and J. Savage. The Hague; Boston; London: Kluwer Law International. 1999. P. 802.

<2> См.: Rene David. Arbitration in International Trade / Deventer (The Netherlands): Kluwer Law and Taxation Publishers. P. 341.

Этот термин был воспринят и в регламентах большинства международных коммерческих арбитражей, как в действующих, так и в более ранних редакциях. Например, п. 1 ст. 21 Арбитражного регламента МТП 2012 г. предусматривает, что стороны свободны в выборе норм права, которые должны применяться составом арбитража к существу спора; ст. 22 Регламента Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты, ст. 33 Швейцарского регламента международного арбитража и многие другие также предусматривают возможность для сторон выбрать нормы права.

Широкое признание специального толкования термина "нормы права", которое отличается от толкования термина "право" (не совпадает с понятием "право"), проявляется и в том, что в целом ряде регламентов предусмотрено два термина: предусматривается, что стороны могут согласовать "право" и "нормы права", что, по нашему мнению, является более удачным выражением признания особого значения термина "нормы права". Например, Регламент Лондонского международного арбитражного суда предусматривает в ст. 22.3, что арбитражный суд решает спор между сторонами в соответствии с правом или нормами права, которые выбраны сторонами применимыми к существу спора.

В связи с реформой в 2006 г. австрийского арбитражного законодательства, которое было разработано в соответствии с Типовым законом ЮНСИТРАЛ, в § 603 раздела четвертого ГПК об арбитражном разбирательстве была включена формулировка о том, что арбитражный суд разрешает спор в соответствии с нормами права или правилами, о которых стороны договорились. В комментарии к данному тексту говорится, что п. 1 указанного параграфа соответствует п. 1 ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ и дает сторонам возможность избрать применимое право по собственному усмотрению. При этом следует учесть, что формулировка "в соответствии с нормами права или правилами, о которых стороны договорились" охватывает также нормы, которые не относятся к правовой системе какого-либо государства, например, стороны могут согласовать Принципы УНИДРУА <1>.

--------------------------------

<1> Хагер Сузанне. Комментарий к новому австрийскому арбитражному законодательству. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 55.

Регламент по арбитражу и примирению Венского международного арбитражного суда при Федеральной палате экономики Австрии 2006 г. в п. 1 ст. 24 предусматривает, что арбитр (коллегия арбитров) разрешает спор в соответствии с нормами права или правилами, о которых стороны договорились.

Подтверждением признания специального понимания выражения "нормы права" в сфере регулирования международного коммерческого арбитража, приобретения им особого значения на языке международного коммерческого арбитража является и тот факт, что в Арбитражном регламенте ЮНСИТРАЛ в редакции 2010 г. положение ст. 33(1) Регламента 1976 г. о том, что арбитражный суд применяет право, которое стороны согласовали как подлежащее применению при решении спора по существу, заменено на положение о том, что стороны согласовывают нормы права (ст. 35). Это изменение, как отмечалось в комментариях при подготовке нового текста, соответствует широкой формулировке, предусмотренной в Типовом законе <1>.

--------------------------------

<1> См.: Sanders P. Has the Moment Come to Reverse Arbitration Rules of UNCITRAL? // Arbitration International. 2004. N. 10. P. 254.

Как отмечает в связи с этим изменением в Арбитражном регламенте Д. Кордеро-Мосс, если согласно прежней норме, например, Принципы УНИДРУА могли быть предусмотрены сторонами как договорные условия, то в новой редакции нормы права, выбранные сторонами, имеют более высокий ранг в иерархии применимых источников; они не просто будут инкорпорированы в контракт, но поднимутся до статуса применимого права, а не останутся условиями контракта, подчиненными применимому праву <1>.

--------------------------------

<1> См.: Cordero-Moss Giuditta. Revision of the UNCITRAL Arbitration Rules: Further Steps // International Arbitration Law Review. Vol. 13. Issue 3. 2010. P. 97.

5. Признание специального понимания термина "нормы права" подтверждается также и тем, что в п. 2 ст. 28 Закона предусматривается, что арбитры при отсутствии соглашения сторон вправе выбрать право, т.е. национальное право страны, а не "нормы права", для применения которого требуется соглашение сторон. Обращаясь к истории создания Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г., Х.М. Хольцман отмечает, что возможность ограничения усмотрения арбитров при выборе применимого права активно обсуждалась при создании Типового закона и что при этом делегаты решили, что требование к арбитрам разрешить дело на основе права, поскольку им не было дано сторонами права применять "нормы права", обеспечит большую предсказуемость и определенность. Основываясь на сказанном, Х.М. Хольцман делает вывод о том, что в странах, законодательство которых основано на Типовом законе, арбитры не вправе выбрать Принципы УНИДРУА как основу для арбитражного разбирательства, если их на это не уполномочили стороны <1>.

--------------------------------

<1> Holtzmann H.M. Application of the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts Goverened by the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration // The UNIDROIT Principles: A Common Law of Contracts for the America? / Acta Inter-American Congress Valencia (Venezuella) 6 - 9 Nov., 1996 / Rome, 1998. P. 163 - 164.

Не затрагивая вопроса о том, насколько удачно придание общеизвестному словосочетанию "нормы права" специального значения только в области регулирования международного коммерческого арбитража, все изложенное позволяет констатировать широкое признание и распространение такого специального значения этого термина как в законодательстве о международном коммерческом арбитраже, так и в регламентах международных коммерческих арбитражных судов.

Как самостоятельный термин он включен в Глоссарий международного коммерческого арбитража, в котором нормы права (rules of law = regles de droit = Rechtstregeln) рассматриваются как правовые нормы, не основанные на законодательных актах определенного государства, и представляют собой (1) источники международного права, международные договоры; (2) источники lex mercatoria, типовые законы, общие условия, типовые контракты <1>.

--------------------------------

<1> См.: Карабельников Б.Р. Глоссарий международного коммерческого арбитража. М.: Статут. С. 106.

Поскольку согласно специальному толкованию "норм права" в п. 1 ст. 28 Закона сторонам предоставлена большая свобода при выборе источников, применимых к существу спора, чем при обращении в государственный суд, состав арбитража, основываясь на п. 1 ст. 28, может признать применимым к разрешению спора по существу на основе выбора сторон не только национальное право (как предусмотрено ст. 1210 ГК РФ), но и нормы, которые не входят в национальную правовую систему.

Вместе с тем эта особенность может быть реализована только при том условии, что арбитры при определении применимых норм права, согласованных сторонами, основываются на ст. 28 (п. 1) Закона, а не на ст. 1210 ГК РФ, которые соотносятся как специальная и общая, руководствуясь тем, что специальный закон отменяет общий.

Представляется, что есть все основания считать, что применение составом арбитража согласованных сторонами норм права (а не только национального права) к разрешению спора составляет одну из тех особенностей определения применимого права международным коммерческим арбитражем, которые, как признано на законодательном уровне - в п. 1 ст. 1186 ГК РФ, устанавливаются законом о международном коммерческом арбитраже <1>.

--------------------------------

<1> См. об этом: Бардина М.П. Определение права, применимого к существу спора международным коммерческим арбитражем // Государство и право. 2010. N 9. С. 81 - 90.

Следует отметить, что в российской правовой литературе под особенностями определения применимого права международным коммерческим арбитражем широко признана предоставленная арбитрам свобода в определении применимого права на основе коллизионных норм, которые они считает применимыми, и практически не находит признания (как вторая особенность) право разрешить спор на основе согласованных сторонами норм права (а не только национального права), однако и примеров отрицания этой особенности в доктрине также не встречалось.

Исходя из изложенного можно утверждать, что п. 1 ст. 1186 ГК РФ признает существование дифференцированного подхода к определению применимого права государственными судами и международным коммерческим арбитражем не только на основе коллизионных норм, но и на основе соглашения сторон <1>.

--------------------------------

<1> См. об этом: Бардина М.П. Выбор сторонами применимых "норм права" при рассмотрении спора международным коммерческим арбитражем // Международные отношения и право: взгляд в XXI век: Материалы конференции в честь проф. Л.Н. Галенской / Под ред. С.В. Бахина. СПб.: Издательский дом С.-Петерб. ун-та: Университетский издательский консорциум "Юридическая книга", 2009. С. 340 - 355.

6. В практике МКАС примеры разрешения арбитрами споров на основе выбранных сторонами норм права, которые не входят в правовую систему какого-либо государства, немногочисленны.

Возможно, в какой-то степени это обусловлено тем, что при наличии правовой базы для таких решений после принятия в 1993 г. Закона о международном коммерческом арбитраже непосредственно в Регламенте МКАС, введенном в действие в 1995 г., в § 13 "Применимое право" предусматривалось, что МКАС разрешает споры на основе применимых норм материального права, определенного соглашением сторон, т.е. в тексте Регламента термин Закона "нормы права" не был точно воспроизведен. Иллюстрацией применения § 13 может служить решение по делу N 336/1998 от 12 апреля 1999 г. по спору между польской и российской организациями, возникшему из контракта, согласно которому спор должен разрешаться в соответствии с принципами правильности и справедливости с исключением материального права сторон. Ссылаясь на п. 1 § 13 Регламента, МКАС указал, что он разрешает споры на основе применимых норм материального права, определенного соглашением сторон, а при его отсутствии - в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми, к которым и обратился при определении применимого права <1>.

--------------------------------

<1> См.: Розенберг М.Г. Международный договор и иностранное право в практике Международного коммерческого арбитражного суда. М.: Статут, 2000. С. 39.

Только в Регламенте МКАС, введенном в действие с 1 марта 2006 г., в п. 1 § 26 "Применимое право", в котором был полностью текстуально воспроизведен п. 1 ст. 28 Закона, предусматривается, что МКАС разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора.

Отмечая это изменение в Регламенте МКАС, А.С. Комаров пояснил, что под "нормами права" понимаются не только правовые нормы, являющиеся составной частью какой-либо правовой системы, но в соответствии с принятым в международной арбитражной практике пониманием этот термин включает в себя положения, содержащиеся в принятых на международном уровне нормативных документах, не являющихся формальным источником права в традиционном понимании, в частности положения еще не вступивших в силу международных конвенций или соглашений, международные неформальные кодификации правовых принципов, являющихся не столько по форме, сколько по своему содержанию нормами права и призванных выполнять регулятивную функцию <1>.

--------------------------------

<1> Комаров А.С. Роль МКАС в практике международного коммерческого арбитража в России // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2007. N 10. С. 15.

Среди вненациональных (транснациональных, анациональных) источников, которые могут избрать стороны как нормы права, применимые к разрешению спора по существу, в первую очередь в настоящее время могут быть названы Принципы международных коммерческих контрактов УНИДРУА (Принципы УНИДРУА).

В практике МКАС Принципы УНИДРУА применяются в большинстве случаев в качестве критерия, свидетельствующего о существующей международной практике делового оборота, и также имеются отдельные примеры применения Принципов УНИДРУА как норм права, применимых к существу спора на основе соглашения сторон <1>. Вместе с тем имеется немало примеров, когда арбитры не признавали применение Принципов УНИДРУА, ссылаясь на то, что их применение допустимо лишь по соглашению сторон.

--------------------------------

<1> См. об этом, в частности: Komarov A.S. Reference to the UNIDROIT Principles in International Commercial Arbitration Practice in the Russian Federation // Uniform Law Review. 2011. N 3. P. 657 - 669; Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. М.: Статут, 2004. С. 211 - 212; Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров: Комментарий к правовому регулированию и практике разрешения споров. 4-е изд., испр. и доп. М.: Статут, 2010. С. 32 - 36.

Например, в решении по делу N 174-2003 по иску российской организации к венгерской фирме рассматривался спор из контракта международной купли-продажи, подчиненного сторонами российскому праву. Состав арбитража счел, что спор подлежит рассмотрению на основе Венской конвенции и российского права, применимого как субсидиарный статут. Ссылки ответчика в обоснование своих позиций на Принципы УНИДРУА вызвали возражение со стороны истца. МКАС, учитывая, что между сторонами не было достигнуто соглашение о применении Принципов УНИДРУА, пришел к выводу о том, что при рассмотрении данного спора Принципы не подлежат применению <1>.

--------------------------------

<1> См.: Решение МКАС при ТПП РФ от 12 ноября 2004 г. по делу N 174/2003 // Международный коммерческий арбитраж. 2008. N 1. С. 112 - 117.

Подобные примеры хотя и не являются иллюстрацией применения Принципов как согласованных сторонами норм права, однако могут служить подтверждением признания арбитрами применимости Принципов при наличии такого соглашения.

Такая практика МКАС полностью соответствует положениям п. 1 ст. 28 Закона, в том числе и о том, что при разрешении спора по существу при отсутствии соглашения сторон арбитры определяют применимое право, а не нормы права, на что уполномочены только стороны.

Следует отметить, что немногочисленность примеров применения Принципов связана не с отказом арбитров в их применении, а скорее с тем, что стороны, подчиняя спор международному коммерческому арбитражу, не так часто пользуются предоставленным Законом правом согласовать не только нормы национального права, но и "нормы права", в первую очередь Принципы УНИДРУА, разработанные специально для международных коммерческих отношений с учетом их специфики. Вероятно, это может объясняться и недостаточной осведомленностью о возможности их применения и о содержании Принципов, а также и тем, что пока имеется только опыт отстаивать свои интересы на основе норм национального права.

Как отмечает Э. Жоливэ, анализируя применение Принципов в практике арбитража при МТП, несомненно, что продолжающиеся публикации решений, относящихся к применению Принципов, помогут идентифицировать определенные ключевые темы в применении этого инновационного инструмента международного торгового права и при достижении большей ясности участники международного бизнеса, вероятно, смогут лучше оценить полезность Принципов и чаще к ним обращаться в контрактах и при разрешении споров <1>.

--------------------------------

<1> См.: Jolivet E. The UNIDROIT Principles in ICC Arbitration // UNIDROIT Principles: New Developments and Applications - 2005 Special Supplement. ICC International Court Bulletin. P. 72.

7. Несомненный интерес в связи с толкованием термина "нормы права" в п. 1 ст. 28 Закона также представляет и вопрос о соглашении сторон о применении Венской конвенции о договорах международной купли-продажи к договорам, к которым она не применяется.

Широко распространено мнение о том, что в этом случае положения Венской конвенции становятся договорными условиями и применяются, если иное не предусмотрено императивными нормами субсидиарно применимого национального законодательства. Это бесспорно для рассмотрения споров в государственном суде или в случае отрицания специального толкования термина "нормы права" в п. 1 ст. 28 Закона. Однако если рассматривать соглашение сторон о применении Конвенции исходя из широкого толкования термина нормы права в п. 1 ст. 28 Закона и соответственно квалифицировать эти положения не как договорные условия, а как нормы права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора, соотношение положений Конвенции с субсидиарно применимым национальным правом будет иным - национальное право будет применяться только при отсутствии регулирования таких вопросов в Конвенции.

8. Несмотря на то что при толковании специального значения термина "нормы права" наибольшее внимание и признание получило его понимание как норм права, не входящих в национальную правовую систему, как транснационального права, в литературе отмечались особенности толкования данного термина и при выборе сторонами национального права, которые также проявляются в большей свободе выбора.

Так, основываясь на рабочих материалах подготовки Типового закона, Х.М. Хольцман для иллюстрации той свободы, которая предоставляется в выборе "норм права", как это предусмотрено в п. 1 ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ, приводит примеры выбора в качестве применимого права не только международных конвенций или единообразных законов, которые еще не вступили в силу, но и права различных государств для регулирования различных аспектов договорных отношений, а также утверждает, что из законотворческой истории п. 1 ст. 28 Типового закона следует, что спор может быть подчинен национальному праву с исключением регулирования по отдельным вопросам, а также праву, сформулированному на определенную дату с исключением более поздних изменений и дополнений <1>.

--------------------------------

<1> Holtzmann H.M. Op. cit. P. 163 - 164.

Согласно п. 1 ст. 28 Закона вопрос о праве сторон на большую свободу при выборе национального права вызывает дискуссии и требует специального рассмотрения. В данной статье представляется возможным обратить внимание лишь на некоторые его аспекты.

Прежде всего очевидно, что именно признание права сторон на выбор норм права проявляется в толковании арбитрами кумулятивного выбора национального права, т.е. согласования сторонами положения о подчинении договора сразу двум или нескольким правовым системам, что встречается на практике.

Стремление арбитров выявить согласованную волю сторон в таких случаях проявляется в следовании доктрине "тронк коммюн" (tronc commun), которая предполагает применение при разрешении спора принципов общих для двух или более правовых систем, иными словами, признаются применимыми положения, в которых отражен общий подход для двух правовых систем.

Как отмечалось в литературе, некоторые соглашения о применимом праве предусматривают принципы, общие для нескольких определенных правовых систем. В таком случае арбитры должны применять метод "тронк коммюн" и провести сравнение перечисленных правовых систем. В качестве примера приводился контракт на строительство Евротоннеля, который предусматривал, что он регулируется общими принципами английского и французского права, а при отсутствии таких общих принципов - такими принципами международного торгового права, как те, что применяются национальными и международными трибуналами. Как пример также приводилось решение арбитражного суда МТП N 5163, в котором арбитры применяли принципы, общие для права Арабской Республики Египет и США <1>.

--------------------------------

<1> См.: Foucharg, Gaillard, Goldman E. On International Commercial Arbitration / Ed. by E. Gaillard and J. Savage. The Hague, 1999. P. 814.

Очевидно, что такие общие положения или общие принципы трудно считать нормами национального права, их скорее можно квалифицировать как нормы права, о которых говорится в п. 1 ст. 28 Закона.

Следует отметить, что в опубликованной практике МКАС в случаях кумулятивного выбора права существует совершенно иной подход.

Например, при рассмотрении спора по делу N 11/1996 (решение от 5 февраля 1997 г.), возникшего из контракта, в котором указывалось, что он подчинен материальному праву России и Италии, МКАС пришел к выводу, что эта формулировка не может свидетельствовать о выборе сторонами применимого к их отношениям права, и определил применимое право на основе коллизионных норм ОГЗ (п. 2 ст. 166), которые признал применимыми, основываясь на п. 1 ст. 28 Закона <1>.

--------------------------------

<1> См.: Арбитражная практика за 1996 - 1997 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. М.: Статут, 1998. С. 162 - 166.

В решении от 5 июня 2002 г. по делу N 11/2002 по иску российской организации к германской фирме в связи с неоплатой счета за оказанные маркетинговые услуги МКАС исследовал ситуацию, когда стороны договора в ст. 3 договора указали, что споры из данного соглашения подлежат разрешению на основе общих принципов lex mercatoria, а в п. 4.2 того же договора предусмотрели, что все условия, не предусмотренные указанным договором, регулируются законодательством Германии и России. МКАС пришел к выводу, что поскольку последнее положение означает, что сторонами не осуществлен выбор права конкретного государства, и принимая во внимание, что для разрешения данного спора с учетом обстоятельств дела достаточно использования общих принципов lex mercatoria и условий договора, заключенного сторонами, состав арбитража решил руководствоваться Принципами международных коммерческих договоров УНИДРУА и условиями договора сторон <1>.

--------------------------------

<1> Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2001 - 2002 гг. / Сост. М.Г. Розенберг. М.: Статут, 2004. С. 353 - 358.

Таким образом, в практике МКАС арбитры в случае кумулятивного выбора права приходили к выводу о том, что сторонами не сделан выбор права, и действовали, как при отсутствии соглашения сторон о применимом праве, обращаясь к коллизионным нормам.

М.Г. Розенберг в качестве примера неудачной формулировки соглашения о применимом праве приводит контракты, в которых стороны предусмотрели, что отношения регулируются законодательством двух государств, поясняя, какие последствия в связи с этим возникают при рассмотрении спора, когда имеются расхождения и неясно, каким законодательством арбитры должны руководствоваться <1>.

--------------------------------

<1> См.: Розенберг М.Г. Как формулировать во внешнеэкономическом контракте условие о применимом праве // Экономика и жизнь. 2011. N 39. С. 12.

9. Следующий вопрос, на который хотелось бы обратить внимание в связи с толкованием термина "нормы права" применительно к выбору сторонами национального права, касается возможности для сторон ограничить в контракте субсидиарное применение национального права (включая императивные нормы) положениями, которые не урегулированы контрактом.

Такой вопрос, например, возник при рассмотрении одним из зарубежных международных коммерческих арбитражей спора из контракта строительного подряда, заключенного на основе типового контракта ФИДИК, в котором предусматривалось, что без ущерба для каких-либо положений контракта контракт регулируется правом РФ, т.е. стороны согласовали применение права РФ только по вопросам, которые не урегулированы контрактом.

Однако известно, что типовой контракт ФИДИК содержит положения, аналогичные ряду норм ГК РФ о договоре строительного подряда, имеющие императивный характер (т.е. положения, от которых нельзя отступать в контракте), и что между ними имеются расхождения.

Общепризнано, что волей сторон императивные нормы ГК РФ (от которых нельзя отступить в контракте) могут быть исключены посредством выбора сторонами другого источника регулирования, которым является национальное право другой страны и согласно п. 1 ст. 28 Закона могут быть согласованные нормы права.

Если исходить из того, что при выборе норм права согласно п. 1 ст. 28 Типового закона, как писал Х.М. Хольцман, спор может быть подчинен национальному праву с исключением регулирования по отдельным вопросам, указанное положение контракта должно быть принято арбитрами при определении применимых норм права.

Однако, возможно, арбитры будут придерживаться другой точки зрения, согласно которой обязательные положения выбранного сторонами права преобладают над положениями контракта, т.е. выбранное право должно применяться как право, а как не нормы права - с исключением регулирования по отдельным вопросам (в данном случае по вопросам, урегулированным в контракте).

Так, при рассмотрении МКАС условия о применимом праве в российско-китайском контракте, в котором указывалось, что при противоречии норм применимого права и условий настоящего контракта действуют условия контракта, отмечалось, что такая формулировка прямо противоречит императивным предписаниям ГК РФ, согласно которым договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения (п. 1 ст. 422 ГК РФ), а по усмотрению сторон условия договора могут определяться, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами <1>.

--------------------------------

<1> См.: Розенберг М.Г. Указ. соч. С. 13.

Трудно заранее предвидеть, какую позицию займет состав арбитража при рассмотрении подобного спора, но вполне очевидно, что от этого будет зависеть решение вопроса об ответственности за нарушение положений контракта, которые не совпадают с аналогичными положениями национального права, либо императивных норм национального права и, соответственно, решение по такому спору в целом.

Вместе с тем если стороны, заключая контракт, все же намерены допустить субсидиарное применение норм права только в границах вопросов, не урегулированных в контракте (что вполне отвечает логике и самому смыслу подготовки типового контракта), реальный выход из этой ситуации предложен в Типовом коммерческом агентском контракте МТП (2-е изд., Публикация МТП N 644) в п. 2 "Применимое право", во Введении к которому предусмотрено, что данный типовой контракт основан на презумпции того, что он не регламентируется каким-либо национальным правом, а регулируется только положениями самого контракта и принципами права, общепринятыми в международной торговле (lex mercatoria). При этом отмечалось, что цель такого решения состоит в том, чтобы правила данной типовой формы могли применяться единообразно принципалами и агентами из разных стран без вмешательства национальных законов, которые могут отличаться в деталях, не допуская, чтобы вследствие применения национального права одной стороны она получала преимущества, а интересы другой стороны могли быть ущемлены. По мнению рабочей группы, это может быть осуществлено путем обращения к Принципам международных коммерческих договоров УНИДРУА, предлагающим разумные и предсказуемые юридические рамки по большинству вопросов, которые могут возникнуть <1>. Данное положение предложено сторонам, которые подчинили спор международному коммерческому арбитражу, а не юрисдикции обычных судов. Очевидно, что в таком случае положения Принципов УНИДРУА не будут преобладать над договорными условиями, включающими типовые контракты, поскольку стороны могут предусмотреть применение этих норм права (Принципов) в какой-либо части или с исключением определенных вопросов, в том числе регулируемых в самом контракте, т.е. предусмотреть применение норм права в понимании п. 1 ст. 28 Закона и ограничить их применение положениями, которые не урегулированы контрактом.

--------------------------------

<1> См.: Рамберг Ян. Международные коммерческие транзакции. Публикация ICC N 711 / Пер. с англ. под ред. Н.Г. Вилковой. 4-е изд. М.: Инфотропик Медиа, 2011. С. 675.

Комплекс вопросов, возникающих при определении арбитражем применимого права на основе выбора норм права сторонами, не исчерпывается рассмотренными в статье, дискуссии в этой области продолжаются. Специальное внимание вопросу о свободе сторон выбирать не только национальное право (state-based law), но и нормы, не входящие в правовую систему государства (non-state-based rules), уделяется при подготовке в рамках Гаагской конференции по международному частному праву Гаагских принципов о выборе права к международным контрактам, работа над которыми ведется в настоящее время. При этом Постоянное бюро Гаагской конференции констатирует широкое признание того, что споры, возникающие из коммерческих контрактов, переданные в арбитраж, могут быть подчинены non-state-based rules, выбранным сторонами, но иная ситуация складывается у судебных властей, которые связаны правом и не могут в принципе применять нормы, которые не являются интегральной частью правовой системы, которой они подчинены <1>.

--------------------------------

<1> См.: Choice of Law in International Commercial Contracts: Hague Principles. Permanent Bureau of the Hague Conference on Private International Law // Uniform Law Review. 2010. P. 891 - 893.

Abstract

Analyzing specifics of resolution of disputes on the bases of rules of law agreed by the parties the author discusses the necessity to apply in such cases art. 1209 of CC RF "The choice of law by the parties of the contract", examines the difference between the provisions of this article and art. 28(1) "Rules of law applicable to substance of dispute" of the Law "On International commercial arbitration", determined by special interpretation of the term "rules of law" in legal regime of international commercial arbitration. Attention is paid to practical aspects of such interpretation of this term, in particular for qualification of provisions of Vienna Convention applied on the basis of the parties agreement as rules of law, but not as contract terms; for application of principle "tronc commun" when the parties provide that contract is governed by law of two countries.

Дата добавления: 2015-08-18