Семилютина Наталья Геннадьевна, доктор юридических наук, заведующая отделом гражданского законодательства зарубежных государств Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации.
Автор анализирует современные тенденции в разрешении корпоративных споров как в третейских судах, так и в государственных арбитражных судах. На примере дела Максимова, неоднократно упоминавшегося в специальной литературе, показано, что корпоративные споры от некорпоративных отделяет тонкая, порой незаметная грань. Попытка признать корпоративные споры неарбитрабельными создает непредсказуемость в регулировании правоотношений и не способствует улучшению инвестиционного климата. Рассматривая проблему так называемых карманных (корпоративных) третейских судов (арбитражей), автор показывает, что на практике такие суды способны улучшить внутрикорпоративные отношения или процедуры разрешения споров между профессиональными участниками рынка. Так называемые односторонние, или опционные, арбитражные оговорки способны обеспечивать защиту прав инвестора или потребителя, предоставляя им возможность выбора способа защиты своих прав. В статье отстаивается позиция, что для обеспечения прозрачности и эффективности разрешения споров в третейских судах необходимо осуществлять опубликование как правил постоянно действующих третейских судов, так и вынесенных ими решений. Обеспечение же конфиденциальности целесообразно при проведении медиации. Автор формулирует предложения, направленные на совершенствование процедур разрешения корпоративных споров, рекомендуя при этом в основу совершенствования законодательства положить международные стандарты, нашедшие отражение в Модельном законе ЮНСИТРАЛ.
Ключевые слова: корпоративные споры, инвестиционные споры, третейские суды, медиация, арбитражная оговорка, арбитражное соглашение, признание и исполнение решений третейских судов.
Corporate disputes and development of alternative disputes resolution
N.G. Semilyutina
Semilyutina N.G., doctor of jurisprudence, the Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation.
The article presents analysis of the practice of the corporate disputes resolution in commercial arbitration as well as in the state courts. According to the author the example "Maksimov case" which was often mentioned as an example of a corporate dispute resolved in commercial arbitration but set aside by the state justice proves that the line between corporate disputes and non-corporate dispute is almost invisible even after the legislation has been changed. The attempts to make corporate disputes non-arbitrable makes the regulation of the market relations unpredictable and spoils the investment climate. The so called "pocket arbitration" (or "corporate arbitration") may be useful for the improvement of intercorporate relations, or resolution of the disputes among professionals. The "one-side" or "optional" arbitration clauses sometimes may serve as a form of investor protection of consumer protection as it gives the weak party advantage of choice of the form of the legal protection of its interests. According to the article, publication of arbitration rules and awards would make arbitration more transparent and more effective. The confidentiality should be preserved for the mediation proceedings. Author gives examples of various mediation proceedings. On the basis of the analysis the author makes recommendations for the improvement of the national legislation. Understanding arbitration and mediation as part of the judicial systems reform in Russia author recommends to use the international standards of regulation reflected in the UNCITRAL Model Arbitration Law.
Key words: corporate disputes, investment disputes, tertiary courts, arbitration, arbitration clause, arbitration agreement, recognition and enforcement of arbitration awards, state arbitration courts, mediation.
Проблема определенности категории "корпоративные споры". С сентября 2014 г. вступили в действие изменения в Гражданский кодекс РФ, предусматривающие в том числе деление юридических лиц на корпоративные и унитарные. Согласно ст. 65.1 ГК РФ юридические лица, учредители (участники) которых обладают правом участия (членства) в них и формируют их высший орган в соответствии с п. 1 ст. 65.3 названного Кодекса, являются корпоративными юридическими лицами. К ним относятся хозяйственные товарищества и общества, крестьянские (фермерские) хозяйства, хозяйственные партнерства, производственные и потребительские кооперативы, общественные организации, ассоциации (союзы), товарищества собственников недвижимости, казачьи общества, а также общины коренных малочисленных народов Российской Федерации. При этом ст. 65.2 ГК РФ определяет круг прав и обязанностей участников корпоративных организаций.
Следует напомнить, что наряду с регулированием корпоративных организаций в рамках ГК РФ в АПК РФ в 2009 г. была включена гл. 28.1 "Рассмотрение дел по корпоративным спорам", в которой содержится определение категории "корпоративные споры". Так, в соответствии со ст. 225.1 АПК РФ к числу дел по корпоративным спорам относятся споры, связанные с созданием юридического лица, управлением им или участием в юридическом лице, являющемся коммерческой организацией, а также некоммерческом партнерстве, ассоциации (союзе) коммерческих организации, иной некоммерческой организации, объединяющей коммерческие организации и (или) индивидуальных предпринимателей, некоммерческой организации, имеющей статус саморегулируемой организации. В указанной статье приводится неисчерпывающий перечень споров, которые могут быть отнесены к числу корпоративных.
Тем не менее положения АПК РФ не позволяют с достаточной степенью ясности и окончательности определить, какие именно споры могут считаться корпоративными: "...в настоящее время применение правовой категории "корпоративные споры" будет порождать правоприменительные разночтения, ибо ее содержание не исключает допускаемой вариативности ее истолкования. Представляется, что в перспективе содержание категории "корпоративные споры" нужно более точно определить после внесения соответствующих изменений в гражданское законодательство для обеспечения оптимального взаимодействия материального и процессуального права (законодательства)" <1>.
--------------------------------
<1> Уксусова Е.Е. Категория "корпоративные споры" в арбитражном процессуальном законодательстве: проблемы применения // Законы России: опыт, анализ, практика. 2012. N 1.
Вряд ли будет правильным утверждать, что указанные выше изменения в гражданское законодательство смогут внести определенность в части, касающейся практики применения норм процессуального законодательства. Прежде всего следует обратить внимание на сложность квалификации правоотношении с точки зрения отнесения их к корпоративным.
Так, получивший резонанс в специальной литературе <2> спор по иску Н.В. Максимова, который изначально был рассмотрен МКАС при ТПП РФ, оспорен в арбитражных судах <3>. По данному спору Н.В. Максимовым были также поданы две жалобы в Конституционный Суд РФ <4>. Трактовка спора, возникшего между Н.В. Максимовым и НЛМК, в качестве корпоративного вызывает сомнения. Спор возник по поводу определения стоимости (цены) бизнеса, передаваемого Н.В. Максимовым в пользу НЛМК. Указав предмет договора (составив перечень предприятий, принадлежавших Н.В. Максимову), стороны не договорились о цене, установив лишь в общих чертах порядок действий для определения стоимости передаваемого бизнеса: капитализация предприятий и допуск ценных бумаг к обращению на организованном рынке в целях определения цены на рынке или привлечение экспертов (стороны договорились заключить договор с известной фирмой, имеющей опыт в оценке стоимости предприятий). Назначенный сторонами оценщик отказался от функции по оценке стоимости бизнеса, и ее возложил на себя коммерческий арбитраж. За стоимость бизнеса была принята стоимость акций компании, контролирующей акционерное общество, которые не имели публичного обращения и, соответственно, не могли иметь рыночной оценки. Иными словами, состав арбитража взялся за решение очень сложной (практически неисполнимой) задачи по оценке того, что объективно не имеет рыночной цены. Проблема разрешения спора по иску Н.В. Максимова (как во МКАС, так и в арбитражных судах), по нашему мнению, состоит в том, что правоотношения из договора рассматривались как корпоративные, между тем сомнения вызывает действительность самого договора о передаче бизнеса, в котором цена передаваемого бизнеса не была ни определенной, ни определимой теми способами, о которых стороны договорились в договоре.
--------------------------------
<2> См., например: Международный коммерческий арбитраж: опыт отечественного регулирования и саморегулирования. 80 лет МКАС при ТПП РФ: Сборник избранных научных, нормативных, архивных, аналитических и иных материалов. Т. 1. М., 2012. С. 55; Ходыкин Р.А. Антиисковые обеспечительные меры в цивилистическом процессе в международном арбитраже // Вопросы международного частного, сравнительного и гражданского права, международного коммерческого арбитража: Liber amicorum в честь А.А. Костина, О.Н. Зименковой, Н.Г. Елисеева. М., 2013. С. 274 - 298; Коновалова Н.В., Агальцова М.В. Арбитрабильность споров из акционерных соглашений // Закон. 2014. N 4. С. 112 - 113; Муранов А.И. Проекты Минюста пытаются сделать важный шаг в сторону формирования в России сообщества арбитражных профессионалов // Закон. 2014. N 4. С. 48 - 49; Куделич Е.А. Арбитрабильность: в поисках баланса между частной автономией и публичным порядком // Закон. 2014. N 4. С. 103.
<3> Определением Арбитражного суда г. Москвы от 28 июня 2011 г. по делу N А40-35844/11-69-311 отменено решение МКАС при ТПП РФ со ссылкой на то, что, рассматривая данный спор, имевший корпоративный характер, МКАС при ТПП РФ принял решение, противоречащее публичному порядку Российской Федерации; ФАС Московского округа подтвердил решение Арбитражного суда Постановлением от 26 сентября 2011 г.; Определением ВАС РФ от 30 января 2012 г. N ВАС-15384/11 было отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ.
<4> См.: Определения КС РФ от 21 декабря 2011 г. N 1804-О-О и от 17 июля 2012 г. N 1488-О; упоминание об указанном споре см.: Куделич Е.А. Указ. соч. С. 103; Коновалова Н.В., Агальцова М.В. Указ. соч. С. 112 - 113.
Корпоративность характера спора представляется не столь очевидной уже из названия договора, породившего спор. Договор предусматривал передачу совокупности предприятий, принадлежавших Н.В. Максимову, причем организационная форма не во всех случаях была связана с корпоративными лицами. Договор подразумевал капитализацию совокупности предприятий и последующую передачу их ответчику - НЛМК. Однако капитализация, по сути, не была произведена, во всяком случае способом, предусмотренным в договоре. Представляется возможным утверждать, что корпоративные отношения в принципе не успели возникнуть. Это обстоятельство не было оценено третейским судом, вышедшим за границы компетенции, ограниченной предметом договора.
Государственные арбитражные суды равным образом не исследовали проблему, посчитав спор априори корпоративным, руководствуясь только формулой резолютивной части решения МКАС, в которой формулировалась оценка стоимости акций ОАО "Макси-Групп".
Приведенный пример показывает, что в момент заключения договора стороны зачастую не имеют возможности предвидеть гипотетическую возможность истолкования правоотношений как корпоративных. В то же время одним из условий ведения успешного бизнеса является предсказуемость и понятность развития ситуации для предпринимателей, в том числе уже на стадии разрешения споров.
По нашему мнению, попытка определения категории "корпоративные споры" особенно для целей определения компетенции арбитражных судов привносит еще больший элемент непредсказуемости в регулирование порядка разрешения споров. Определяя Концепцию развития корпоративного законодательства, О.В. Гутников указывал на то, что "в целях определения предмета корпоративного законодательства к корпорациям в широком смысле слова следует отнести любые юридические лица, а корпоративное законодательство (или корпоративное право) будет являться синонимом понятия "законодательство о юридических лицах" <5>. Отметим, что категория "корпоративные споры" может и в ряде случаев пересекается с категорией "инвестиционные споры". Так, согласно ст. 10 Федерального закона от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации", "спор иностранного инвестора, возникший в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации, разрешается в соответствии с международными договорами Российской Федерации и федеральными законами в суде или арбитражном суде либо в международном арбитраже (третейском суде)". Это создает скрытую коллизию, поскольку для пересекающихся правоотношений (например, в отношении споров, связанных с передачей долей) предусмотрены положения, связанные с установлением определенного порядка разрешения споров.
--------------------------------
<5> Гутников О.В. Концепция развития корпоративного законодательства // Концепции развития российского законодательства / Под ред. Ю.А. Тихомирова. М., 2010. С. 243. Если рассматривать в качестве одной из проблем корпоративного управления проблему взаимоотношений неуправляющего собственника и управляющего несобственника, то данная проблема представляется актуальной. В связи с этим мы согласны с позицией О.В. Гутникова в части рассмотрения государства как крупнейшей корпорации и его замечания: "...нетрудно заметить, что унитарные организации, в которых нет членства по целому ряду вопросов, имеют сходное регулирование" (Гутников О.В. Указ. соч. С. 242).
Представляется, что категория "корпоративный спор" имеет скорее доктринальный, чем нормативный характер, т.е. имеет значение с точки зрения доктринальной классификации, чем для определения правила поведения (порядка разрешения споров). Понимание категории "корпоративное законодательство" в широком смысле как "законодательство о юридических лицах вообще", вероятно, не имеет смысла. Таким образом, при совершенствовании законодательства о порядке разрешения споров категория "корпоративные споры", на наш взгляд, должна быть исключена из процессуального законодательства (по крайней мере в качестве самостоятельной главы), в том числе для того, чтобы не создавать неопределенность относительно арбитрабельности инвестиционных и иных споров, которые могут быть при определенном истолковании отнесены к категории корпоративных.
Некоторые практические вопросы передачи споров в третейские суды и (или) международный коммерческий арбитраж.
Проблема так называемых карманных третейских судов и независимость третейских судей и (или) арбитров. "Так сложилось, что в настоящее время ряд крупнейших корпораций имеют "собственные" третейские суды, что вызвано преимуществами подобного института перед государственным правосудием (например, конфиденциальность и скорость разрешения споров). Нужно отметить, что иногда третейские суды создаются участниками делового оборота (обычно не очень крупными) для решения своих, не всегда законных задач" <6>.
--------------------------------
<6> Корчин А.А. Борьба с "карманными" третейскими судами и вопросы независимости и беспристрастности арбитров в российской судебной практике // Вестник международного коммерческого арбитража. 2013. N 1. С. 42.
Выделим проблемы, завуалированные в приведенной цитате:
независимость третейского суда и (или) международного коммерческого арбитража, учрежденного при какой-либо крупной корпорации, организации инфраструктуры рынка, саморегулируемой организации и др., и способность такого суда обеспечить проведение беспристрастных процедур при разрешении споров;
независимость третейских судей (арбитров) при разрешении конкретного спора в третейском суде и (или) международном коммерческом арбитраже, учрежденном при какой-либо крупной корпорации, и др.;
смысл, назначение и целесообразность существования третейских судов и (или) международных коммерческих арбитражей, учрежденных при какой-либо крупной корпорации, и др.;
отграничение "недобросовестных", "карманных" третейских судов от судов, учреждение которых имеет смысл, значение и полезность для имущественного оборота.
А.А. Корчин предлагает разумный, но ограниченный способ решения указанных проблем: "...представляется, что лучшим решением имеющейся проблемы корпоративных третейских судов является единообразная и последовательная практика, допускающая использование таких судов только по спорам между компаниями внутри группы взаимозависимых лиц" <7>. Ограниченность такого способа состоит в том, что круг разрешаемых в "корпоративных" третейских судах споров ограничивается исключительно спорами между компаниями внутри группы взаимозависимых лиц.
--------------------------------
<7> Корчин А.А. Указ. соч. С. 52.
Полагаем, что развитие имущественного оборота и форм взаимодействия участников оборота, во-первых, не позволяет четко определить круг "компаний внутри группы взаимозависимых лиц". Формы взаимозависимости лиц в смысле экономического сотрудничества не исчерпываются категорией "аффилированность". Во-вторых, вряд ли имеет смысл пытаться определить этот "круг" для целей применения норм процессуального законодательства или законодательства о третейских судах или о международном коммерческом арбитраже. Не представляется корректным через определение круга "компании внутри группы взаимозависимых лиц" бороться за независимость, объективность и беспристрастность третейских судов (органов международного коммерческого арбитража) при разрешении споров.
В то же время усложнение отношений, опосредуемых гражданско-правовыми договорами, интенсификация имущественного оборота сделали неизбежным развитие так называемых стандартных форм (формуляров, примерных договоров, образцов и др.). Использование электронных систем для обмена информацией и заключения сделок, организации расчетов по заключенным сделкам привело к существенному изменению в регулировании <8>.
--------------------------------
<8> Подробнее об этом см.: Семилютина Н.Г. Биржевые сделки в современном гражданском праве // Журнал российского права. 2011. N 6. С. 5 - 16; Она же. Понятие "регулируемый рынок" и проблемы международного коммерческого арбитража // Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сб. ст. к 75-летию МКАС при ТПП РФ / Под ред. А.С. Комарова. М., 2007. С. 407 - 419.
Возможность использования в договорной практике примерных условий предусмотрена ГК РФ. В соответствии со ст. 427 Кодекса в договоре может быть предусмотрено, что его отдельные условия определяются примерными условиями, разработанными для договора соответствующего вида и опубликованными в печати. При этом следует учитывать, что основания рассматривать биржевые правила или правила расчетов клиринговой организации как договор присоединения (ст. 428 ГК РФ) отсутствуют. Сами по себе правила не порождают имущественных прав и обязательств участников торгов. Для возникновения прав и обязанностей необходимо встречное волеизъявление участников торгов, сделанное в форме и способом, которые определены правилами, с тем чтобы в соответствии с этими правилами была заключена биржевая сделка; при этом биржевые правила становятся частью заключенной сделки - ее содержанием. При таких обстоятельствах невозможно определить, какая именно из сторон является присоединяющейся, а какая - определяет условия сделки: организатор торговли не участвует в сделке, не влияет на волеизъявление сторон, регистрируя лишь факт заключения сделки на условиях, определенных правилами.
Следует также учитывать, что правила совершения операций принимаются организацией и по своей природе являются документом, утвержденным в установленном порядке уполномоченным органом корпоративного юридического лица. То есть споры, связанные с совершением операций, в соответствии с такими правилами могут быть отнесены к категории корпоративных споров в смысле п. 8 ст. 225.1 АПК РФ. Оспаривая действия, осуществленные в соответствии с правилами совершения клиринга или правилами торгов, участники торгов, по сути, оспаривают решения органов управления юридического лица.
В связи с этим представляется уместным привести пример применения правил совершения операций из судебной практики.
Разрешая спор между участниками биржевых операций на фондовой бирже, суд рассмотрел вопрос о действительности третейского соглашения, предусмотренного правилами, утвержденными уполномоченным органом фондовой биржи. Одна из сторон отрицала действительность условия о разрешении споров в третейском суде, ссылаясь на то, что данная третейская запись может распространяться только на отношения между биржей и участником торгов, но не может быть распространена на отношения между участниками торгов. Признавая действительность третейской записи, предусмотренной биржевыми правилами, а также компетенцию биржевого третейского суда разрешать споры между участниками торгов, Президиум ВАС РФ установил: "Особенности биржевой торговли объективно предопределяют специфику заключения третейского соглашения, в том числе и потому, что на момент получения членства на бирже невозможно определить, с кем именно из других членов биржи будет заключен гражданско-правовой договор, спор по которому относится к компетенции биржевого третейского суда" <9>.
--------------------------------
<9> Постановление Президиума ВАС РФ от 1 июня 2010 г. N 17799/09.
Применительно к рассматриваемой проблеме "карманных" третейских судов следует отметить, что биржевой третейский суд, безусловно, должен быть отнесен к категории корпоративных третейских судов в смысле учреждения его корпоративной организацией - биржей. Однако вряд ли является разумным ограничение его компетенции разрешением споров учредителей биржи (или иной подобной организации). Участниками торгов, клиринга и расчетов могут быть различные участники операций. С учетом этого недавно принятые законодательные акты, регулирующие проведение операций на рынке финансовых услуг, содержат положения, касающиеся порядка разрешения споров <10>. Так, согласно ст. 21 Федерального закона "О клиринге и клиринговой деятельности" правилами клиринга может быть определен порядок разрешения споров между участниками клиринга, участниками клиринга и лицом, выполняющим функции центрального контрагента, участниками клиринга и клиринговой организацией, связанных с проведением клиринга (оказанием клиринговых услуг) и (или) с исполнением обязательств по итогам клиринга, лицом, выполняющим функции центрального контрагента, и клиринговой организацией в порядке третейского разбирательства постоянно действующим третейским судом.
--------------------------------
<10> См., например: Федеральные законы от 21 ноября 2011 г. N 325-ФЗ "Об организованных торгах", от 7 февраля 2011 г. N 7-ФЗ "О клиринге и клиринговой деятельности".
Изложенное показывает различные грани проблемы, связанной с "карманными" третейскими судами. Стремясь уничтожить беззаконие и нарушение попранных прав участников имущественного оборота, ставших следствием принятия неправосудных, неправомерных, необоснованных решений третейским (арбитражным) судом, можно "выкорчевать" нужные и полезные институты, включая сами институты третейского разрешения споров, международный коммерческий арбитраж. Полезность так называемых корпоративных третейских судов состоит в создаваемой ими возможности правовой оптимизации внутрикорпоративных отношений, обеспечении адекватного правового взаимодействия как на уровне внутрикорпоративных правоотношений (что, кстати, может являться одной из форм противодействия коррупции), так и в области совершенствования межкорпоративных отношений в сфере договорного регулирования.
Значение договорного регулирования возрастает с усложнением, технологизацией имущественных отношений, возрастанием интенсивности имущественного оборота. Создавая условия для разрешения споров, третейские суды (включая международный коммерческий арбитраж) участвуют в совершенствовании правил имущественного оборота на уровне договорных правоотношений. И в этом состоит второй аспект "полезности" корпоративных третейских судов, который имеет не меньшее значение, чем просто выполнение функций по разрешению споров. Данное обстоятельство необходимо принимать во внимание при совершенствовании законодательства о третейских судах и международном коммерческом арбитраже.
Проблемы "асимметричных", или "опционных", соглашений сторон о передаче споров на разрешение третейских судов. В связи с проведением судебной реформы, которая подразумевала также и реформирование третейских судов, наметилась определенная напряженность во взаимоотношениях между органами государственного арбитража и третейскими судами (включая международный коммерческий арбитраж): "...примерно до 2007 г. Госарбитраж проводил в целом в отношении международного коммерческого арбитража (и других третейских судов) политику, которую ни в коем случае нельзя было бы, конечно же, охарактеризовать как "арбитроцид", но все же можно было назвать как что-то подобное, очень отдаленно напоминающее" <11>. Отмеченная напряженность проявлялась прежде всего в видимом стремлении государственных арбитражных судов не признавать решения третейских судов <12>.
--------------------------------
<11> Международный коммерческий арбитраж: опыт отечественного регулирования и саморегулирования. 80 лет МКАС при ТПП РФ. С. 54.
<12> В связи с этим представляется целесообразным привести высказывание И.С. Зыкина: "Парадоксально, но по сравнению с советским временем круг споров, которые являются арбитрабельными, сужается. С одной стороны, провозглашается развитие рыночных условий, свобода конкуренции. С другой стороны, идет ужесточение позиции в отношении арбитрабельности. Расширение категории неарбитрабельных споров, на мой взгляд, не является над лежащим средством решения вопроса о так называемой конкуренции между государственным и третейскими судами. Это попытка решить проблему командными методами, результатом которой станет то, что споры по-прежнему будут передаваться в третейские суды, но только не в российские, а в иностранные" (см.: Третейский суд. 2012. N 2. С. 22); цит. по: Международный коммерческий арбитраж: опыт отечественного регулирования и саморегулирования. 80 лет МКАС при ТПП РФ. С. 55 - 56.
В числе оснований для отказа в признании и исполнении решений третейских судов используется, в частности, отсутствие заключенного сторонами действительного третейского соглашения. При этом основания для отказа нередко носят дискуссионный характер. В некоторых случаях стороны договариваются о различных вариантах разрешения споров, например стороны предусмотрели разрешение спора в международном коммерческом арбитраже по регламенту Международной торговой палаты с местом разрешения спора в Лондоне, но при этом одна из сторон имела право, несмотря на третейское соглашение, обратиться также к разрешению спора в государственный суд компетентной юрисдикции.
Так, Определением Арбитражного суда г. Москвы от 8 июля 2011 г. предъявленный иск в нарушение имевшейся третейской записи оставлен без рассмотрения на основании п. 5 ч. 1 ст. 148 АПК РФ. Постановлениями Девятого апелляционного арбитражного суда от 14 сентября 2011 г., а также ФАС Московского округа от 5 декабря 2011 г. решение суда первой инстанции оставлено без изменений. Однако Постановлением Президиума ВАС РФ от 19 июня 2012 г. N 1831/12 определение арбитражного суда и постановления апелляционных инстанций отменены, а дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы. По мнению Президиума ВАС РФ, "соглашение о разрешении споров не может наделять лишь одну сторону (продавца) контракта правом на обращение в компетентный государственный суд и лишать вторую сторону (покупателя) подобного права".
Не соглашаясь с решением Президиума ВАС РФ, Р.М. Ходыкин отметил: "Даже если допустить, что право на обращение одной стороны в государственный суд нарушало процессуальное равноправие, то суд не мог исправить эту ситуацию путем предоставления такого же права другой стороне. У Президиума, равно как и у других судов, нет полномочий по внесению в договор каких-либо изменений, за исключением случаев, когда сторона обращается с иском об изменении условий договора в порядке, предусмотренном ст. 450 - 452 ГК РФ" <13>.
--------------------------------
<13> Ходыкин Р.М. К вопросу о действительности опционных арбитражных оговорок: по следам Постановления Президиума ВАС РФ от 19 июня 2012 г. N 1831/12 // Вестник международного коммерческого арбитража. 2012. N 2. С. 182.
Противоположную точку зрения высказал А.В. Егоров: "Исходя из особой природы пророгационных соглашений, к которым применимым является российское право, они могут существовать только в симметричном виде. Попытки придания им асимметричного характера ведут к признанию всех "девиаций" недействительными, в результате чего происходит "возврат" к исходной симметричной модели пророгационных соглашений" <14>.
--------------------------------
<14> Егоров А.В. Асимметричные оговорки о разрешении споров судебная практика заменяет на симметричные // Вестник международного коммерческого арбитража. 2012. N 2. С. 194.
Не пытаясь оценивать аргументированность и обоснованность описанных выше позиций, хотелось бы обратить внимание на то, что в современном имущественном обороте использование так называемых асимметричных оговорок является весьма распространенным явлением. В частности, споры, выносимые на разрешение FINRA <15> (Financial Industry Regulatory Authority - регулирующий орган финансовой индустрии, декларирующий себя в качестве крупнейшего центра по урегулированию споров на рынке ценных бумаг), как правило, подпадают под категорию корпоративных в смысле ст. 225.1 АПК РФ, поскольку так или иначе связаны с приобретением долей акций, реализацией вытекающих прав, оспариванием решений органов и т.п.
--------------------------------
<15> Напомним, что FINRA образована в 2007 г. в результате передачи функций саморегулируемых организаций (СРО), ранее выполнявшихся Национальной ассоциацией дилеров на рынке ценных бумаг (NASD) США и Нью-Йоркской фондовой биржей (NYSE). FINRA является негосударственной инкорпорированной организацией, выполняющей функции СРО на рынке США. Условием доступа профессионального участника на рынок ценных бумаг США является либо членство в СРО и выполнение ее требований, касающихся качества оказания профессиональных услуг, либо получение лицензии непосредственно от регулирующего органа, что встречается достаточно редко, в особых случаях. Разрешение споров путем арбитража и медиации является одновременно и услугой, и требованием профессиональной деятельности. Информация о деятельности FINRA находится на сайте: www.finra.org.
Применительно к порядку разрешения споров в FINRA <16> существует два вида правил: Правила для разрешения споров с участием инвесторов и Правила финансовой индустрии для разрешения споров между профессиональными участниками. Членство в FINRA обязывает участника подчиняться установленному порядку разрешения споров. Таким образом, можно признать, что в отношении членов FINRA определен асимметричный порядок разрешения споров, поскольку инвестор - клиент профессионального участника - члена FINRA может выбирать порядок разрешения споров с профессиональным участником. Служба финансового омбудсмена также предусмотрена правилами FINRA.
--------------------------------
<16> URL: www.finra.org/ArbitrationAndMediationFinraDisputeResolution (дата обращения: 31.10.2014).
Для передачи спора между инвестором и профессиональным участником в арбитраж (третейский суд) FINRA требуется, чтобы: 1) иск был предъявлен к члену FINRA; 2) с момента возникновения обстоятельства, послужившего основанием для иска, и предъявлением иска прошло не более шести лет <17>.
--------------------------------
<17> О порядке обращения в арбитраж см.: URL: www.finra.org/ArbitrationAndMediationFinraDisputeResolution; www.frankowskifirm.com/chapter4-basics-of.finra-arbitration.html/ (дата обращения: 31.10.2014).
В результате установленного порядка у инвестора существует несколько возможностей для защиты своих прав и интересов. Он вправе обратиться, во-первых, к менее формальной и менее затратной процедуре третейского разбирательства арбитража в FINRA; во-вторых, к омбудсмену; в-третьих, непосредственно к регулирующему органу, воспользовавшись кнопкой информатора (wistleblower) на сайте Комиссии по рынку ценных бумаг (SEC); наконец, в-четвертых, для инвестора не существует препятствий в обращении к государственному суду либо сразу, либо в случае неудовлетворения проведенными процедурами медиации, и (или) третейского разбирательства, и (или) обращения к омбудсмену, и (или) к регулирующему органу.
В отличие от инвестора профессиональный участник - член FINRA обязан участвовать в процедуре разрешения споров в силу факта членства в FINRA и предъявления к нему иска. Впрочем, в случае возникновения конфликта между профессиональными участниками последние обладают практически равными возможностями, за исключением, пожалуй, случая обращения в третейский суд FINRA, когда оба участника в равной степени обязаны разрешать споры посредством процедур третейского разбирательства в соответствии с правилами для бизнес-участников.
В настоящее время FINRA заключила договоры, предусматривающие разрешение споров в порядке третейского разбирательства и иными СРО - организаторами торговли, в частности Американской биржей (AMEX). Таким образом, члены СРО также обязываются разрешать споры, прибегая к третейскому разбирательству или медиации в рамках FINRA.
Опыт FINRA свидетельствует о том, что институт третейского разбирательства даже посредством корпоративных третейских судов способен как обеспечивать защиту прав "слабой" стороны, например инвестора или потребителя, так и являться инструментом совершенствования правил рынка при разрешении споров между профессиональными участниками.
Обобщая опыт третейских судов, полагаем, что только взаимодействие и сотрудничество государственных судов с профессиональным сообществом, представленным негосударственными (третейскими) судами, может обеспечить условия для развития предпринимательства и имущественного оборота и формирования благоприятного инвестиционного климата.
Представляется некорректным восприятие третейских судов в качестве образования "недоразвитого", "второсортного" по сравнению с системой государственных судов, нуждающегося в постоянной опеке и контроле со стороны государственных арбитражных судов. "В условиях неупорядоченности деятельности внутренних третейских судов, нерешенности системных проблем в области третейского разбирательства (деятельность "карманных" судов, использование третейских судов для легализации незаконных сделок и проч.), отсутствия четкой правоприменительной практики по вопросу о правомочиях третьих лиц, чьи права и интересы затрагиваются вынесенным третейским решением, но которые не принимали участия в третейском разбирательстве, и общей неэффективности правоохранительной системы государства в отношении привлечения к ответственности за правонарушения, допущенные в ходе и результате третейского разбирательства, узкое толкование сферы предметной компетенции арбитража со стороны государственных арбитражных судов было бы гораздо меньшим злом для оборота и экономики, чем установление необоснованно широких критериев арбитрабельности" <18>.
--------------------------------
<18> Куделич Е.А. Указ. соч. С. 111.
Призывая к сужению арбитрабельности споров, Е.А. Куделич начинает свою статью ссылкой на рекомендацию ОЭСР, рассматривающей "наличие либерального режима в части арбитрабельности" в качестве "важной предпосылки для формирования современных международных стандартов ведения бизнеса". Автора при этом пугает, что из 1564 третейских судов лишь малая их часть соответствует "даже минимальным процессуальным стандартам надлежащего рассмотрения споров с точки зрения как объективной, так и субъективной беспристрастности, квалификации арбитров и проч." <19>. В связи с изложенным хотелось бы обратить внимание на то, что, как было доказано выше, "карманность", или "корпоративность", суда не является синонимом слов "продажность", "ангажированность", "коррумпированность" "некомпетентность". Корпоративные суды могут выполнять и выполняют важную функцию, связанную с оптимизацией внутрикорпоративных связей, совершенствованием правил оборота, снижая при этом нагрузку на и без того загруженные суды государственного арбитража <20>.
--------------------------------
<19> Там же. С. 95.
<20> Там же.
Сужение категории "арбитрабельность" привнесет лишь неопределенность в регулирование имущественного оборота. Выше мы показали, что даже в неоднократно упоминаемом в специальной литературе деле Н.В. Максимова однозначность трактовки спора в качестве корпоративного, на наш взгляд, дискуссионна. Один лишь факт приобретения или отчуждения акций не превращает спор автоматически в корпоративный. Корпоративность спора требует доказательства и обоснования в мотивировочной части решения, равно как и наличия публичного интереса, а также нарушенных интересов третьих лиц. Обратим внимание и на лапидарность мотивировочной части решений органов государственного арбитража по названному делу.
Анализ практики третейских судов (включая международный коммерческий арбитраж) показал, что преимущество конфиденциальности третейского разбирательства в современных условиях имеет мифический характер. В случае несогласия с решением третейского суда сторона вправе обратиться в органы государственного правосудия, где обстоятельства дела, включая решения третейского суда, раскрываются и публикуются <21>. В случае же если стороны хотят разрешить конфликт, не раскрывая существа спора, они могут обратиться к процедурам медиации или переговоров. Преимущества медиации, до конца еще не раскрывшиеся в нашей стране, состоят в возможности для сторон не только сохранить лицо, связи и не разрушить отношения окончательно, но и обеспечить конфиденциальность как обстоятельств спора, так и проводимой процедуры.
--------------------------------
<21> Так, в Постановлении ВАС РФ от 1 июня 2010 г. N 17799/09 определено общее отношение государственных судов к взаимодействию с третейскими судами по вопросам функционирования организованного финансового рынка. Основанием для судебного разбирательства послужил отказ участника рынка признавать решение третейского суда, вынесенного по вопросам применения биржевых правил. Согласно названному постановлению "особенности биржевой торговли объективно предопределяют специфику заключения третейского соглашения, в том числе и потому, что на момент получения членства на бирже невозможно определить, с кем именно из других членов биржи будет заключен гражданско-правовой договор, спор по которому относится к компетенции биржевого третейского суда". Вынесение постановления потребовало от Президиума ВАС РФ рассмотрения всех материалов, послуживших основанием для спора.
Применительно к третейскому разрешению вероятно не сужение арбитрабельности, а скорее огласка информации о решениях (возможно без раскрытия суммы иска и наименования сторон с использованием условных наименований, но с указанием арбитров, принявших решение). Полагаем, приобретаемый репутационный иск для арбитра будет лучшим стимулом совершенствовать качество решений третейских судов (включая международный коммерческий арбитраж). Что касается решений МКАС, то опубликование некоторых из них будет не только лучшей рекламой для Суда, но и (что более важно) может служить формой учебных пособий, поскольку некоторые решения могут быть помещены в учебники и разбираться в качестве примеров.
К слову, идея опубликования решений не вызывает протеста у зарубежных коллег, и можно ознакомиться с полными текстами решений международных судов, в частности по инвестиционным спорам. Такое изучение практики, например, по искам, связанным с компанией ЮКОС, может и должно повлечь за собой выводы, касающиеся совершенствования законодательства, а также формы представления российской стороны в споре.
Опубликование в Интернете и доступность регламентов и процедур третейских судов должны приравниваться к надлежащему извещению сторон о времени и месте разбирательства и рассматриваться в качестве условия возможности признания и исполнения решения третейского суда (включая международный коммерческий арбитраж). Повышение прозрачности деятельности третейских судов будет способствовать предсказуемости и понятности в регулировании имущественного оборота и практики применения норм права. Расширение практики разрешения споров в третейских судах, а не сужение круга арбитрабельности через определение категории "корпоративные споры" способствует развитию цивилизованных, т.е. предсказуемых, механизмов разрешения споров. Практика FINRA показывает невозможность адекватного определения круга споров, относимых к числу корпоративных. Именно прозрачность и возможность оценить качество выносимых решений юридическим сообществом могут и должны способствовать предсказуемости условий ведения бизнеса, а следовательно, и развитию бизнеса как такового.
В то же время, если стороны заинтересованы в конфиденциальности и нераскрытии обстоятельств спора, они будут заинтересованы во внесудебном порядке разрешения конфликта, не доводя дело до судебного разбирательства (как в третейских судах, так и в государственных). В этом случае сторонам всегда доступны медиативные процедуры.
Примеры возможных процедур использования альтернативных механизмов разрешения споров. Порядок проведения медиативных процедур, требования к лицам, выступающим в качестве медиаторов, условия проведения медиации, включая условие о конфиденциальности, регламентируются в Федеральном законе от 27 июля 2010 г. N 193-ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" (далее - Федеральный закон о медиации). Статья 225.5 АПК РФ предусматривает также, что корпоративные споры могут быть урегулированы сторонами по правилам, установленным названным Кодексом для проведения примирительных процедур (гл. 15 АПК) путем заключения мирового соглашения. Федеральный закон о медиации, равно как и АПК РФ, не касается форм проведения процедур медиации. В связи с этим представляется полезным обратить внимание на зарубежный опыт.
Опыт США показывает, что высокая стоимость судебных процедур, с одной стороны, и нежелание потерять рынок - с другой, способствуют тому, чтобы профессиональные участники максимально использовали все возможности по урегулированию конфликта, возникшего на финансовом рынке. "Альтернативное разрешение споров, по крайней мере отдельные его виды, предоставляют сторонам возможность выйти за пределы "судебного-разбирательства-с-последующим-вынесением-решения" (adjudication-followed-by-imposed-solution), позволяя им пытаться найти решение, соответствующее их интересам в большей степени, нежели искусственная попытка вернуть мир к прежнему состоянию или по крайней мере финансовому состоянию истца, до того, как произошло неисполнение договорного обязательства или ему был причинен ущерб" <22>. Практике США известны разнообразные способы разрешения споров, а точнее содействия их разрешению. В качестве альтернативы разрешению споров в государственных судах предлагается:
третейское разбирательство с обязывающим стороны решением или с вынесением решения, необязательного для сторон;
частное судейское решение ("найми судью" (rent-a-judge));
нейтральная оценка (neutral evaluation);
краткое судебное разбирательство суда присяжных (summary jury trial);
процедура установления фактов (fact-finding);
медиация;
третейское разбирательство для окончательного предложения (final offer arbitration);
мини-разбирательство (mini-trial);
структурированные переговоры (structured negotiations);
совместное обучение <23>.
--------------------------------
<22> Ferrara R.C., Ertel D. Beyond Arbitration: Designing Alternatives to Securities Litigation. Butterworths, 1991. P. 64.
<23> См.: Ferrara R.C., Ertel D. Op. cit. P. 70 - 96.
Такое многообразие возможностей способствует снижению нагрузки на органы государственной юстиции, оставляя на долю последних наиболее сложные, спорные, в прямом смысле прецедентные случаи разрешения споров.
Совершенствование законодательства в смысле разнообразия форм и способов проведения процедуры медиации, безусловно, полезно, однако как третейское разбирательство, так и проведение процедур медиации имеют общие проблемы - взаимодействие третейских негосударственных судов с органами государственной юстиции. Следует заметить, что в этой области к настоящему времени уже разработаны международные стандарты. Речь идет, в частности, о Модельном законе ЮНСИТРАЛ 1985 г. с изменениями и дополнениями 2006 г. <24>.
--------------------------------
<24> URL: www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/arbitration/1985Model_arbitration.html (дата обращения: 31.10.2014).
Выводы и предложения относительно разрешения корпоративных споров и совершенствования законодательства. В настоящее время в России идет судебная реформа, начавшаяся объединением Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ. Справедливым будет рассматривать совершенствование законодательства о третейских судах и медиации в качестве неотъемлемой части происходящего реформирования <25>.
--------------------------------
<25> Подробнее см.: Муранов А.И. Указ. соч. С. 48 - 61.
Положительным в законопроекте, разработанном под руководством Министерства юстиции РФ, является, на наш взгляд, попытка объединения Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" и Федерального закона от 24 июля 2002 г. N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации". Однако то, каким образом это было сделано, вызывает скорее негативное отношение. Особенностью Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" является то, что в его основу положен Типовой (Модельный) закон ЮНСИТРАЛ 1985 г. Федеральный закон "О третейских судах в Российской Федерации" в меньшей степени основывается на Модельном законе, а потому в ряде случаев не всегда соответствует международным стандартам регулирования, хотя их использование является желательным, поскольку не только создает привлекательные условия для разрешения споров на территории России, но и облегчает исполнение российских решений за рубежом.
По мнению некоторых экспертов, корпоративные отношения сочетают как императивные, так и диспозитивные начала в регулировании имущественных отношений: "Как известно, в сфере договорных обязательств доминирует принцип автономии воли сторон, в соответствии с которым сами стороны имеют возможность выбрать право, применимое к договору. Напротив, корпоративное право - это область практически безраздельного и императивного господства личного закона юридического лица, под которым понимается право по месту государственной регистрации" <26>.
--------------------------------
<26> Асосков А.В. Коллизионное регулирование договоров об осуществлении корпоративных прав (корпоративных договоров) // Закон. 2014. N 8. С. 31.
Идея о "безраздельном господстве личного закона юридического лица" была подвергнута сомнению с учетом современных тенденций европейского корпоративного права: "Европейское корпоративное право пережило возрождение в минувшее десятилетие. Принятая стратегия на интеграцию и на гармонизацию субстантивного права о компаниях пережила период застоя в попытке примирить фундаментальные противоречия в вопросах корпоративного управления" <27>. По свидетельству европейских исследователей, отсутствие движения на пути гармонизации права о компаниях было столь очевидным, что сама идея существования европейского корпоративного права выглядела скорее как несбывшаяся мечта, чем поставленная амбициозная цель. Все изменилось, когда в 1999 г. в Евросоюзе был принят План действий относительно финансовых услуг (Financial Services Action Plan (FSAP)). В Плане предусматривалась обязанность гармонизации права, относящегося к регулированию рынков ценных бумаг. Поводом к принятию FSAP послужили "авантюрные" решения Европейского суда первой инстанции, в которых содержался "инновационный" подход к законодательным решениям Комиссии ЕС, серия корпоративных скандалов и, наконец, разрушительный кризис на рынке капиталов. Об одном из таких корпоративных скандалов свидетельствует широко обсуждаемое дело "Centros", решение по которому позволило предпринимателям избирать иной закон о компаниях, чем тот, который предписывает коллизионные нормы страны, чьей юрисдикции они подчинены.
--------------------------------
<27> Armor J., Ringe W.G. European Company Law 1999 - 2010: Renaissance and Crisis // Common Market Law Review. 2011. Vol. 48. P. 125 - 174.
Как отмечалось выше, представляется весьма сложным очертить с достаточной степенью определенности круг правоотношений, которые можно было бы отнести к числу корпоративных. Корпоративные отношения могут при необходимости квалифицироваться как инвестиционные, т.е. связанные с перемещением капитала, осуществлением капиталовложений. Создание справедливого механизма для разрешения инвестиционных споров является одной из гарантий, предоставляемых инвесторам.
В связи с этим представляется уместным привести положения из Постановления КС РФ от 26 мая 2011 г. N 10-П (хотя данное постановление не касается непосредственно корпоративных споров, но оно имеет огромное значение, поскольку в нем устанавливаются общие принципы арбитрабельности гражданско-правовых отношений): "Гарантируя государственную, в том числе судебную, защиту прав и свобод человека и гражданина, Конституция РФ одновременно закрепляет право каждого защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом (ст. 45, ч. 2). К числу таких - общепризнанных в современном правовом обществе - способов разрешения гражданско-правовых споров, проистекающих из свободы договора, которой наряду с автономией воли участников предпринимательской и иной экономической деятельности обусловливаются диспозитивные начала гражданско-правовых и гражданско-процессуальных отношений, относится обращение в третейский суд - международный коммерческий арбитраж или внутренний третейский суд (постоянно действующий или третейский суд, образованный сторонами для решения конкретных споров (ad hoc))". Далее делается вывод, что "предоставление заинтересованным лицам права по своему усмотрению обратиться за разрешением спора (суд общей юрисдикции, арбитражный суд) в соответствии с его компетенцией, установленной законом, или избрать альтернативную форму защиты своих прав и обратиться в третейский суд - в контексте гарантий, закрепленных ст. 45 (ч. 2) и 46 Конституции РФ, само по себе не может рассматриваться как их нарушение, а, напротив, расширяет возможности расширения споров в сфере гражданского оборота".
Развитие теории корпоративного права в ее современном виде в российском законодательстве происходило не без влияния американской системы регулирования корпораций, основанной на теории фикции юридического лица. Развитие инвестиционного законодательства в европейских странах и главным образом в объединенной Европе придало понятию "корпоративное право" новое значение. Основу нового содержания корпоративного права составляет международное движение капиталов. Появление категории "корпоративное право" связано с развитием законодательства об инвестициях, в том числе об иностранных инвестициях, которое обеспечивает национально-правовое регулирование так называемого транснационального движения капиталов. В этих условиях критически важным является то, чтобы механизмы разрешения споров соответствовали международным стандартам. Обеспечение такого соответствия достигается в том числе путем гармоничного взаимодействия судов государственной юстиции и негосударственных механизмов разрешения споров: третейского разбирательства (включая международный коммерческий арбитраж) и примирительных процедур.
Библиографический список
Armor J., Ringe W.G. European Company Law 1999 - 2010: Renaissance and Crisis // Common Market Law Review. 2011. Vol. 48.
Ferrara R.C., Ertel D. Beyond Arbitration: Designing Alternatives to Securities Litigation. Butterworths, 1991.
Асосков А.В. Коллизионное регулирование договоров об осуществлении корпоративных прав (корпоративных договоров) // Закон. 2014. N 8.
Гутников О.В. Концепция развития корпоративного законодательства // Концепции развития российского законодательства / Под ред. Ю.А. Тихомирова. М., 2010.
Егоров А.В. Асимметричные оговорки о разрешении споров судебная практика заменяет на симметричные // Вестник международного коммерческого арбитража. 2012. N 2.
Коновалова Н.В., Агальцова М.В. Арбитрабильность споров из акционерных соглашений // Закон. 2014. N 4.
Корчин А.А. Борьба с "карманными" третейскими судами и вопросы независимости и беспристрастности арбитров в российской судебной практике // Вестник международного коммерческого арбитража. 2013. N 1.
Куделич Е.А. Арбитрабильность: в поисках баланса между частной автономией и публичным порядком // Закон. 2014. N 4.
Международный коммерческий арбитраж: опыт отечественного регулирования и саморегулирования. 80 лет МКАС при ТПП РФ: Сборник избранных научных, нормативных, архивных, аналитических и иных материалов. Т. 1. М., 2012.
Муранов А.И. Проекты Минюста пытаются сделать важный шаг в сторону формирования в России сообщества арбитражных профессионалов // Закон. 2014. N 4.
Семилютина Н.Г. Биржевые сделки в современном гражданском праве // Журнал российского права. 2011. N 6.
Семилютина Н.Г. Понятие "регулируемый рынок" и проблемы международного коммерческого арбитража // Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения: Сб. ст. к 75-летию МКАС при ТПП РФ / Под ред. А.С. Комарова. М., 2007.
Третейский суд. 2012. N 2.
Уксусова Е.Е. Категория "корпоративные споры" в арбитражном процессуальном законодательстве: проблемы применения // Законы России: опыт, анализ, практика. 2012. N 1.
Ходыкин Р.А. Антиисковые обеспечительные меры в цивилистическом процессе в международном арбитраже // Вопросы международного частного, сравнительного и гражданского права, международного коммерческого арбитража: Liber amicorum в честь А.А. Костина, О.Н. Зименковой, Н.Г. Елисеева. М., 2013.
Ходыкин Р.М. К вопросу о действительности опционных арбитражных оговорок: по следам Постановления Президиума ВАС РФ от 19 июня 2012 г. N 1831/12 // Вестник международного коммерческого арбитража. 2012. N 2.
Статья: Третейское и медиативное рассмотрение споров в системе альтернативного разрешения гражданско-правовых конфликтов (Ротко С.В.) ("Юрист", 2014, N 3)
Документ предоставлен КонсультантПлюс
Дата добавления: 2015-08-18; просмотров: 116 | Нарушение авторских прав
| <== предыдущая страница | | | следующая страница ==> |
| Глава 28. ТРЕТЕЙСКОЕ РАЗБИРАТЕЛЬСТВО 5 страница | | | С.В. РОТКО |