Информация об осуществлении совместной деятельности или о создании совместного предприятия является публичной.

Информация об осуществлении совместной деятельности, согласно данным разъяснениям, будет считаться публичной, если соглашение о совместной деятельности заключено с предварительного согласия антимонопольного органа в соответствии с требованиями Закона о защите конкуренции <1> или если проект такого соглашения был представлен в антимонопольный орган в порядке ст. 35 Закона о защите конкуренции.

--------------------------------

<1> В ст. 27 Закона о защите конкуренции планируется внести изменения в части установления обязанности получения предварительного согласия антимонопольного органа на заключение соглашений о совместной деятельности при достижении порогов по суммарной балансовой стоимости активов.

Исходя из вышеуказанного п. 3, соглашение, о котором ФАС России не уведомлена в преддверии его заключения одним из указанных способов, не будет рассматриваться в качестве соглашения о совместной деятельности для цели оценки на допустимость и соответствующие разъяснения к нему неприменимы.

Между тем представляется, что ч. 1.1 комментируемой статьи может быть применена и на более позднем этапе, в частности в рамках рассмотрения ФАС России дела или в рамках судебного разбирательства.

Относительно содержания соглашений в разъяснениях ФАС России отдельно указывается, что не могут быть признаны допустимыми соглашения о совместной деятельности, целью которых является ограничение конкуренции, а также соглашения о совместной деятельности, направленные на установление (поддержание) цен, повышение (снижение, поддержание) цен, раздел товарного рынка, сокращение (прекращение) производства товара, отказ от заключения договоров с определенными покупателями (продавцами). Также допустимыми не могут быть признаны соглашения, предусматривающие такие обязательства для одной из сторон (хозяйствующих субъектов, входящих с ней в одну группу лиц), исполнение которых может привести к нарушению такими лицами требований ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Из разъяснений следует, что соглашение допустимо, если даже оно формально подпадает под запреты ч. 1 ст. 11, но само соглашение не ставит целью нарушение данных положений, а направлено на достижение положительного эффекта в экономике и повлечет получение потребителями соразмерных преимуществ.

Согласно данным разъяснениям допустимым соглашением может являться соглашение о совместной деятельности, предусматривающее отказ сторон соглашения (либо хозяйствующих субъектов, входящих с ними в одну группу лиц) от конкуренции между собой либо с совместным предприятием на товарном рынке или определенной территории.

Для оценки допустимости подобных соглашений ФАС России проводит анализ целого ряда критериев, среди которых размер совокупной рыночной доли сторон, выполнимость условий допустимости, предусмотренных ч. 1.1 ст. 13 Закона о защите конкуренции, соотношение целей совместной деятельности и положений об отказе от конкуренции. В отличие от ч. 1.1 комментируемой статьи разъяснения указывают на обязанность ФАС России признать соглашение допустимым, если ограничения, предусматривающие отказ сторон от конкуренции, не являются избыточными по отношению к целям совместной деятельности.

Рассматриваемые разъяснения являются внутренним документом ФАС России и не являются нормативным актом. В то же время издание подобных разъяснений, в том числе опубликование их в открытом доступе, безусловно, делает процедуру проверки соглашений о совместной деятельности более прозрачной, а также позволяет хозяйствующим субъектам перед заключением соглашения о совместной деятельности самостоятельно оценить риски нарушения антимонопольного законодательства.

Следует также обратить внимание на то, что Четвертый антимонопольный пакет предусматривает введение процедуры предварительного согласования заключения соглашений о совместной деятельности в рамках существующей процедуры государственного антимонопольного контроля за экономической концентрацией, в случае, если суммарная стоимость активов или суммарная выручка участников соглашения (их групп лиц) превышает 7 или 10 млрд. руб. соответственно (за календарный год, предшествующий году заключения соглашения).

Представляется, что такой правовой механизм, с одной стороны, позволит антимонопольному органу провести оценку возникновения положительных эффектов в связи с последующим заключением соглашения о совместной деятельности и в случае принятия решения об одобрении такой сделки, а с другой стороны, позволит снизить для ее участников риски, связанные с запретами, установленными антимонопольным законодательством, при реализации такого соглашения.

Последнее обусловлено тем, что одобрение антимонопольным органом заключения таких соглашений освободит от применения к ним антимонопольных запретов, установленных ст. 11 Закона о защите конкуренции. В ином случае если активы или выручка участников соглашения не превышают указанные пороговые значения, то проектам таких соглашений может быть дана правовая оценка антимонопольным органом в соответствии с общими критериями допустимости и в порядке, установленном ст. 35 Закона о защите конкуренции.

7. Часть 2 комментируемой статьи предоставляет Правительству РФ право определять конкретные случаи (именуемые "общие исключения"), в которых соглашения являются допустимыми при условии их соответствия всем критериям, предусмотренным ч. 1 комментируемой статьи.

Общие исключения утверждаются Правительством РФ по предложению ФАС России. Предполагается, что такое предложение направляется по результатам обобщения ФАС России практики оценки соглашений и их воздействия на конкуренцию.

Общие исключения носят временный характер. Срок их действия определяется непосредственно утвердившим их постановлением Правительства РФ. Кроме того, общие исключения должны предусматривать:

- вид соглашения;

- условия соглашения, которые не могут являться допустимыми;

- условия, которые обязательно должны содержаться в соглашении и быть направлены на обеспечение конкуренции.

В настоящее время применяются следующие общие исключения:

1) общие исключения для соглашений между кредитными и страховыми организациями, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 30 апреля 2009 г. N 386 (срок действия - с 19 мая 2009 г. по 19 мая 2017 г.);

2) общие исключения для вертикальных соглашений, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 16 июля 2009 г. N 583 (срок действия - с 31 июля 2009 г. по 31 июля 2019 г.);

3) общие исключения в отношении соглашений между хозяйствующими субъектами о совместных научных исследованиях и совместном использовании полученных научных и (или) научно-технических результатов, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 16 июля 2009 г. N 583 (срок действия - с 31 июля 2009 г. по 31 июля 2019 г.);

4) общие исключения для соглашений между страховщиками, работающими на одном и том же товарном рынке, об осуществлении совместной страховой или перестраховочной деятельности, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 5 июля 2010 г. N 504 (срок действия - с 20 июля 2010 г. до 20 июля 2020 г.).

8. Часть 3 комментируемой статьи предусматривает возможность включения в общие исключения иных обязательных условий, помимо предусмотренных ч. 2 комментируемой статьи, которым должны соответствовать соглашения. Так, общие исключения для вертикальных соглашений содержат следующие дополнительные требования:

а) продавец продает товар двум или более покупателям и имеет долю на рынке этого товара менее 35% либо в соответствии с соглашением продает товар единственному покупателю, доля которого на рынке этого товара составляет менее 35%;

б) продавец и покупатель не конкурируют между собой либо конкурируют на товарном рынке, на котором покупатель приобретает товар в целях его последующей продажи;

в) покупатель не производит товары, взаимозаменяемые по отношению к товарам, которые являются предметом соглашения.

Также дополнительные условия к соглашениям предусматривают общие исключения для соглашений между кредитными и страховыми организациями, а также общие исключения для соглашений между страховщиками.

В доступной судебной практике есть несколько примеров применения общих исключений.

Так, Постановлением от 5 декабря 2012 г. по делу N А43-5818/2011 ФАС ВВО отменил решение УФАС по Нижегородской области и признал соглашения о сотрудничестве между банком и страховыми организациями соответствующими общим исключениям. При этом суд принял во внимание тот факт, что рассматриваемое соглашение (по типовой форме) было ранее согласовано с антимонопольным органом в порядке ст. 35 Закона о защите конкуренции. При этом суд отметил следующее:

условие банка о заключении заемщиком договора страхования с аккредитованными страховыми организациями направлено на обеспечение интересов самих заемщиков;

требования к банкам определены четко и побуждают страховщиков совершенствоваться, с тем чтобы соответствовать критериям банка;

заемщики банка получают преимущества, т.к. аккредитованная страховая компания является финансово устойчивой, а порядок выплаты страхового возмещения - четкий и прозрачный;

безусловных доказательств ограничения конкуренции суду не было представлено.

Важно отметить, что несоответствие соглашения условиям, перечисленным в общих исключениях, не влечет невозможность признания его допустимым по ч. 1 комментируемой статьи. Например, если вертикальное соглашение содержит условие о минимальной цене перепродажи товара, общие исключения для вертикальных соглашений в силу их подп. "а" п. 2 не могут быть применены в данном случае. Вместе с тем, если стороны такого соглашения докажут наличие условий, предусмотренных ч. 1 комментируемой статьи, такое соглашение может быть признано допустимым.

Статья 14. Запрет на недобросовестную конкуренцию

Комментарий к статье 14

Частью 1 комментируемой статьи устанавливаются конкретные запреты на совершение недобросовестной конкуренции, соответствующие общему запрету данного правонарушения, названного в п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции.

Такой подход соответствует конструкции ст. 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности 1883 г., имеющей прямое действие на территории РФ в силу ч. 4 ст. 15 Конституции РФ и применяемой в совокупности с Законом о защите конкуренции для пресечения недобросовестных проявлений конкурентного соперничества. На это, в частности, указывается в п. 16.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 17 февраля 2011 г. N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 11).

Так, в соответствии с п. 2 ст. 10.bis Парижской конвенции актом недобросовестной конкуренции признается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.

Российское законодательство о защите конкуренции соответствует обязательным требованиям по защите от недобросовестной конкуренции, установленной нормами Парижской конвенции.

Исходя из определения недобросовестной конкуренции, содержащегося в п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции, в соответствии с ч. 1 комментируемой статьи признаются противоправными любые действия хозяйствующих субъектов:

- имеющие направленность на получение преимуществ в предпринимательской деятельности;

- противоречащие законодательству РФ, и (или) обычаям делового оборота, и (или) требованиям добропорядочности, разумности и справедливости;

- причинившие или способные причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесшие или способные нанести вред их деловой репутации.

Под направленностью действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности следует понимать их способность улучшить положение конкурирующего хозяйствующего субъекта на рынке, в том числе привлечь к своим товарам (работам, услугам) потребительский спрос и увеличить размер получаемой прибыли по отношению к размеру прибыли, которая могла быть получена им в случае добросовестного поведения на товарном рынке.

Законом о защите конкуренции установлены три возможных объекта противоречия совершаемых хозяйствующим субъектом действий для целей их признания актом недобросовестной конкуренции. То есть совершенно необязательно, чтобы действия, направленные на получение преимуществ в предпринимательской деятельности, влекущие возможность или факт нанесения ущерба конкуренту, противоречили одновременно законодательству, обычаям делового оборота и требованиям добропорядочности, разумности и справедливости. Достаточно, чтобы один из трех элементов данной группы признаков недобросовестной конкуренции имел место в действиях хозяйствующего субъекта.

Под противоречием законодательству РФ следует понимать нарушение не только норм Закона о защите конкуренции, но и иных законов, устанавливающих требования к осуществлению добросовестной конкуренции и запреты различных недобросовестных действий, направленных на получение преимуществ в предпринимательской деятельности.

Такие требования содержатся в нормах гражданского законодательства, Законе о рекламе, Законе о коммерческой тайне и др. Одним из таких примеров могут служить положения части четвертой ГК РФ, в частности п. 3 ст. 1484, устанавливающего запрет на использование без разрешения правообладателя сходных с его товарным знаком обозначений в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения. Так, использование хозяйствующим субъектом в качестве средства индивидуализации вводимых в оборот товаров обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком конкурента, нарушает требования приведенной статьи ГК РФ и является одним из наиболее распространенных актов недобросовестной конкуренции.

Два других критерия, которым могут противоречить действия хозяйствующего субъекта, признаваемые недобросовестной конкуренцией в соответствии с российским законодательством, корреспондируют определению, данному в ст. 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, где объектом "противоречия" являются "честные обычаи в промышленных и торговых делах".

Обычаи делового оборота являются разновидностью обычаев, предусмотренных п. 1 ст. 5 ГК РФ. Так, к обычаям делового оборота следует относить сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. При этом обычаи, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются.

Обычаи делового оборота не обязательно должны быть зафиксированы в письменных документах, хотя в последнем случае отношения субъектов конкуренции выражены более определенно. К письменным способам фиксации обычаев делового оборота следует отнести различные акты, содержащие нормы делового поведения, принимаемые субъектами предпринимательства и ставшие широко распространенными и применяемыми. В РФ система обычаев делового оборота находится в стадии становления.

В качестве критериев противоправности недобросовестной конкуренции отдельно выделяется противоречие действий правонарушителей требованиям добропорядочности, разумности и справедливости. Тем самым указанным категориям придается правовое значение, их следует рассматривать в качестве общих правовых принципов. Так, в гражданском законодательстве устанавливается требование, что участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно (п. 3 ст. 1 ГК РФ). При этом добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются (п. 5 ст. 10 ГК РФ).

Применение критериев добропорядочности, разумности, справедливости при квалификации конкретных действий в качестве недобросовестной конкуренции может производиться при использовании конструкции злоупотребления правом. Так, в соответствии с п. 1 ст. 10 ГК РФ, не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Для пресечения недобросовестной конкуренции конструкция злоупотребления правом может использоваться, если субъект предпринимательства совершает определенные конкурентные действия, противоречащие указанным общим правовым принципам (добропорядочности, разумности и справедливости), но не предусмотренные специальными нормами законодательства, т.е. когда отсутствуют конкретные запреты этих действий, но существует принципиальный (общий) запрет данного типа поведения в общих нормах. Поэтому запреты на совершение недобросовестных действий, перечисленных в ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции, не следует относить к злоупотреблению правом.

Один из наиболее ярких примеров приведенной концепции толкования ст. 14 Закона о защите конкуренции содержится в Постановлении Президиума ВАС РФ от 2 апреля 2013 г. N 11980/12.

Так, в нем была поддержана позиция антимонопольного органа, который признал действия ЗАО "РСИЦ" по регистрации на свое имя 70914 доменных имен в зоне ".РФ", в целях их дальнейшего возмездного отчуждения путем проведения закрытых аукционов на предоставление прав пользования ими, недобросовестной конкуренцией. Антимонопольным органом и судом такие действия были квалифицированы как не соответствующие обычаям делового оборота на товарном рынке предоставления услуг по регистрации доменных имен в зоне ".РФ", установленным Соглашением об аккредитации и Правилами регистрации доменных имен в зоне ".РФ", требованиям добропорядочности, разумности и справедливости.

Следует отметить, что данной концепции применительно к указанному делу была дана положительная правовая оценка КС РФ, который в Определении от 21 ноября 2013 г. N 1841-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы закрытого акционерного общества "Региональный сетевой информационный центр" на нарушение конституционных прав и свобод положениями пункта 9 статьи 4, пункта 5 части 1 статьи 11 и абзаца первого части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции" отметил, что положения п. 9 ст. 4 и абз. 1 ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции не могут рассматриваться как нарушающие конституционные права заявителя, указанные в жалобе. Такой вывод КС РФ аргументировал тем, что возможность признания действий хозяйствующего субъекта соответствующими требованиям добропорядочности, разумности и справедливости соответствует концепции, заложенной в ст. 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, и в необходимой мере расширяет область судебного усмотрения в сфере пресечения недобросовестной конкуренции, так как это связано с многообразием форм и методов недобросовестной конкуренции, не все из которых могут прямо противоречить законодательству или обычаям делового оборота.

Вместе с тем при пересмотре в порядке надзора судебных актов арбитражных судов по другому делу Президиум ВАС РФ указал на то, что возможность рассмотрения в качестве недобросовестной конкуренции широкого спектра действий хозяйствующих субъектов на товарном рынке не может быть реализована в случае отсутствия достаточных доказательств наличия иных нарушений антимонопольного законодательства, признаки которого были выявлены антимонопольным органом <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 30 июля 2012 г. N 1063/12.

Последствием совершенного акта недобросовестной конкуренции в соответствии с ее легальным определением и одновременно его существенным признаком является возможность или факт причинения убытков хозяйствующему субъекту - конкуренту либо нанесения ущерба его деловой репутации.

Законодательство РФ, а именно п. 2 ст. 15 ГК РФ, содержит легальное определение убытков, относя к ним реальный ущерб и упущенную выгоду. В отношении деловой репутации следует руководствоваться нормами ст. ст. 150, 152 ГК РФ.

Сущность деловой репутации в целом можно определить как сформировавшееся отношение участников рынка, включая и конкурентов, и потребителей, к хозяйствующему субъекту и вводимым им в гражданский оборот товарам либо услугам, которое может быть как позитивным, так и негативным, прежде всего в зависимости от предпринятых самим хозяйствующим субъектом действий по ее формированию.

Для признания конкретных действий недобросовестной конкуренцией и их пресечения не требуется в обязательном порядке устанавливать наличие убытков или ущерба деловой репутации. Такое наличие должно доказываться при применении к правонарушителю гражданско-правовой санкции в виде возмещения убытков.

При этом следует обратить внимание, что Законом о защите конкуренции указывается на то, что действия хозяйствующего субъекта, признаваемые недобросовестной конкуренцией, должны иметь возможность причинения убытков его конкурентам или нанесения вреда их деловой репутации. В этой связи следует отметить, что определение наличия либо отсутствия конкурентных отношений между хозяйствующими субъектами для целей применения ст. 14 Закона о защите конкуренции осуществляется исходя из понятия конкуренции, содержащегося в п. 7 ст. 4 данного Закона.

Для указанных целей не требуется проведение глубокого анализа состояния конкуренции, о чем свидетельствуют положения п. 1.4 Порядка анализа товарных рынков. Необходимо лишь определить продуктовые и географические границы товарного рынка.

Учитывая изложенное, конкурентами по смыслу п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции являются хозяйствующие субъекты, осуществляющие деятельность по введению в гражданский оборот на территории РФ взаимозаменяемых товаров (услуг), т.е. сравнимых по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении.

Вместе с тем в правоприменительной практике встречаются случаи, когда для целей применения запрета на недобросовестную конкуренцию антимонопольному органу надлежит доказать факт взаимозаменяемости товаров, имеющих определенные различия в цене.

Так, в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства Комиссией ФАС России было установлено, что реализуемая ООО "Завод Техно" минераловатная теплоизоляция "ISOBOX", на упаковке которой нанесено обозначение, сходное до степени смешения с принадлежащим компании "Парок Ою Аб" товарным знаком по международной регистрации, и реализуемая правообладателем минераловатная теплоизоляция "PAROC" имеют различия в цене при наличии сопоставимого функционального назначения, а также близких друг к другу технических характеристик, в частности характеристик теплопроводности, что на основании имеющихся в деле доказательств, в том числе социологического опроса, позволило антимонопольному органу сделать вывод о взаимозаменяемости товаров и наличии конкурентных отношений между заявителем и ответчиком <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС МО от 15 февраля 2011 г. по делу N А40-32623/10-119-161.

Важно также определить субъектов защиты от рассматриваемого правонарушения. В общем определении недобросовестной конкуренции таковыми признаются лишь субъекты предпринимательства - конкуренты. Упоминание о неконкурирующих хозяйствующих субъектах и потребителях в Законе отсутствует. Они хотя и не участвуют в конкурентной борьбе, но от их выбора зависит ее исход. Этим субъектам может быть причинен вред, и они могут инициировать привлечение хозяйствующих субъектов к ответственности за недобросовестную конкуренцию.

Перечень прямо поименованных в ч. ч. 1 и 2 ст. 14 Закона о защите конкуренции запретов на недобросовестную конкуренцию дополняется специальными запретами, установленными ст. 8 Федерального закона от 1 декабря 2007 г. N 310-ФЗ "Об организации и о проведении XXII Олимпийских зимних игр и XI Паралимпийских зимних игр 2014 года в городе Сочи, развитии города Сочи как горноклиматического курорта и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон об Олимпиаде).

Так, в соответствии с ч. 1 ст. 8 Закона об Олимпиаде не допускаются:

- продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались олимпийская символика и (или) паралимпийская символика;

- введение в заблуждение, в том числе создание ложного представления о причастности производителя товара, рекламодателя к Олимпийским играм и (или) Паралимпийским играм, в том числе в качестве спонсора.

Следовательно, данные нормы подлежат учету при применении антимонопольным органом положений ст. 14 Закона о защите конкуренции для пресечения специальной формы недобросовестной конкуренции, связанной с незаконным использованием олимпийской и (или) паралимпийской символики.

При этом в целях единообразия толкования и применения норм Закона о защите конкуренции в сфере пресечения подобных актов недобросовестной конкуренции ВАС РФ в п. 16.1 Постановления Пленума ВАС РФ N 11 указывает, что действия по введению в гражданский оборот товара с незаконным использованием олимпийской и (или) паралимпийской символики подлежат квалификации как акт недобросовестной конкуренции и в том случае, если данные действия не приводят и не могут привести к последствиям, упомянутым в п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, ВАС РФ указал, что в данном случае для признания действий хозяйствующего субъекта актом недобросовестной конкуренции необходимо установить лишь сам факт незаконности использования хозяйствующим субъектом олимпийской и (или) паралимпийской символики при введении в гражданский оборот товара либо введении в заблуждение в отношении причастности хозяйствующего субъекта к олимпийским или паралимпийским играм как одного из признаков недобросовестной конкуренции, независимо от того, привели или могли привести данные действия к получению преимуществ в предпринимательской деятельности, а также к причинению убытков конкуренту или нанесению вреда его деловой репутации, т.е. без учета других ее признаков.

Данная правовая позиция была подтверждена ВАС РФ в Постановлении Президиума ВАС РФ от 19 июля 2011 г. N 3255/11.

Так, отменяя судебные акты арбитражных судов нижестоящих инстанций и признавая законным постановление Архангельского УФАС России, в соответствии с которым ООО "Аркада" было привлечено к административной ответственности в соответствии с ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ за недобросовестную конкуренцию, связанную с незаконным использованием олимпийской символики, Президиум ВАС РФ указал на неправомерность позиции нижестоящих судов, посчитавших необходимым установление антимонопольным органом по данному делу границ товарного рынка обращения соответствующего товара, состава хозяйствующих субъектов, конкурирующих между собой на рынке проведения негосударственных стимулирующих лотерей на территории г. Коряжмы; выявление преимущества по отношению к другим участникам рынка получило общество при использовании упомянутых этикеток на электронном оборудовании. В связи с чем Президиумом ВАС РФ был сделан вывод о том, что незаконное использование ООО "Аркада" олимпийской символики при осуществлении предпринимательской деятельности является актом недобросовестной конкуренции и, следовательно, образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ.

Аналогичная правовая позиция была выражена в Постановлении ФАС МО от 10 сентября 2012 г. по делу N А40-105222/11-144-932, которым была отмечена правомерность вывода антимонопольного органа о том, что действия ООО "Дженерал Моторз Дэу Авто энд Технолоджи СНГ" по введению в гражданский оборот на территории РФ автомобилей "Chevrolet" цвета кузова "Olimpyc White" являются актом недобросовестной конкуренции исходя из доказанности незаконного использования олимпийской символики независимо от того, повлекли ли данные действия последствия в виде получения преимуществ в предпринимательской деятельности и причинения убытков хозяйствующим субъектам-конкурентам.

В настоящий момент принят и вступил в силу Федеральный закон от 7 июня 2013 г. N 108-ФЗ "О подготовке и проведении в Российской Федерации чемпионата мира по футболу FIFA 2018 года, Кубка конфедераций FIFA 2017 года и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации". В ст. 20 данного Федерального закона также установлены запреты на специальные виды недобросовестной конкуренции, связанные с неправомерным использованием символики данных спортивных соревнований, что свидетельствует об образовавшейся тенденции в отечественном законодательстве о недобросовестной конкуренции.

2. Следует разграничить применение Закона о защите конкуренции и законодательства о рекламе в части пресечения недобросовестных действий хозяйствующих субъектов.

Действительно, ст. 5 Закона о рекламе содержит термин "недобросовестная реклама", к которым относит действия, в определенной степени дублирующие виды недобросовестной конкуренции, прямо запрещенные в ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции (например, запрет на некорректное сравнение). Более того, в п. 4 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе указано, что реклама признается недобросовестной в том числе тогда, когда такая реклама представляет собой акт недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.

Учитывая, что недобросовестное поведение хозяйствующих субъектов, находящихся в условиях конкуренции, в равной мере запрещается законодательством о рекламе и антимонопольным законодательством, в связи с чем возможна конкуренция соответствующих правовых норм, необходимо определить, какое законодательство подлежит применению, если акт недобросовестной конкуренции реализован путем распространения ненадлежащей рекламы.

Данный вопрос был разрешен п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 8 октября 2012 г. N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", где указано на то, что если ложные, неточные или искаженные сведения, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации, некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами, находящимися в состоянии конкуренции с указанным лицом, а также иная информация, распространение которой отвечает признакам недобросовестной конкуренции, содержатся в рекламе, то применяется административная ответственность, установленная ст. 14.3 КоАП РФ, а не ст. 14.33 КоАП РФ.

Следовательно, если акт недобросовестной конкуренции имеет место в рекламе, то его пресечение осуществляется в соответствии с Законом о рекламе, а не в соответствии с Законом о защите конкуренции.

3. Первым из прямо поименованных в ст. 14 Закона о защите конкуренции действий, подлежащих квалификации в качестве недобросовестной конкуренции, является распространение ложных, неточных или искаженных сведений, способных причинить убытки другому хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации. Данный запрет корреспондирует положению подп. 2 п. 3 ст. 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, в соответствии с которой недобросовестной конкуренцией признаются ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента. Таким образом, Законом о защите конкуренции запрещается дискредитация хозяйствующим субъектом своего конкурента в форме распространения недостоверных сведений (так называемая прямая дискредитация).

Применение данной нормы требует понимания образующих ее составных частей, а именно терминов "распространение", "ложная, неточная, искаженная информация".

Несмотря на то что термин "распространение" может встречаться в разных отраслях законодательства, для целей применения комментируемой статьи наиболее подходящей является правовая трактовка понятия "распространение сведений", изложенная в п. 7 Постановления Пленума ВС РФ от 24 февраля 2005 г. N 3 "О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц".

В соответствии с данным Постановлением под распространением сведений, порочащих честь и достоинство граждан или деловую репутацию граждан и юридических лиц, следует понимать опубликование таких сведений в печати, трансляцию по радио и телевидению, демонстрацию в кинохроникальных программах и других средствах массовой информации, распространение в сети Интернет, а также с использованием иных средств телекоммуникационной связи, изложение в служебных характеристиках, публичных выступлениях, заявлениях, адресованных должностным лицам, или сообщение в той или иной, в том числе устной, форме хотя бы одному лицу. Сообщение таких сведений лицу, которого они касаются, не может признаваться их распространением, если лицом, сообщившим данные сведения, были приняты достаточные меры конфиденциальности, с тем чтобы они не стали известными третьим лицам.

В ключе изложенного следует иметь в виду, что не всякое распространение не соответствующих действительности сведений, дискредитирующих другой хозяйствующий субъект, может быть признано актом недобросовестной конкуренции, а лишь такое, которое непосредственно способно оказать влияние на конкуренцию, т.е. непосредственно предоставить лицу, распространившему информацию, преимущества над конкурентами и причинить им вред. Например, сообщение в органы государственной власти либо в суд ложной информации, даже если она способна дискредитировать другого хозяйствующего субъекта, не может рассматриваться как недобросовестная конкуренция.

Критерии ложности, неточности, искаженности применительно к информации вообще и в контексте комментируемой статьи в частности не имеют законодательного разъяснения, в связи с чем имеют свойство категорий оценочных. Между тем исходя из общего значения слов в русском языке можно предположить, что ложность означает полное несоответствие заявленной информации действительности. Искаженность - интерпретация хозяйствующим субъектом информации о существующем или состоявшемся факте, действии, событии применительно к хозяйствующему субъекту - конкуренту в такой форме, которая приведет к ее неверному, негативному восприятию третьими лицами, включая потребителей. Неточность - это распространение хозяйствующим субъектом информации о хозяйствующем субъекте - конкуренте не в полном объеме, что не позволяет всесторонне ее воспринять, получить исчерпывающе верное представление об излагаемых факте, действии или событии применительно к данному хозяйствующему субъекту.

Таким образом, если хозяйствующим субъектом осуществляется распространение информации тем или иным способом, доступным для фиксации, в отношении хозяйствующего субъекта - конкурента и таким лицом не будет доказана достоверность распространяемой информации, то такие действия подлежат квалификации в качестве недобросовестной конкуренции.

Так, антимонопольным органом было установлено, что общество "НЕККО" распространило нефтегазодобывающим компаниям письма (письмо без номера и без даты от имени генерального директора общества "НЕККО", письма от 12 ноября 2009 г. N 439, от 25 марта 2010 г. N 105), содержащие информацию о подделке обществом "Нефтепромсервис-Пермь" разрешения на применение оборудования - двухстороннего перфоратора гидромеханического щелевого (ПГМЩ), выданного Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору, о нарушении патентных прав общества "НЕККО" путем использования обществом "Нефтепромсервис-Пермь" перфораторов, соответствующих перфораторам, запатентованным обществом "НЕККО". Кроме того, в письмах указано, что выполнение обществом "Нефтепромсервис-Пермь" работ первой серией перфораторов является незаконным и предполагает низкое качество работ.

Вместе с тем документов, подтверждающих факт подделки обществом "Нефтепромсервис-Пермь" разрешения на применение оборудования, а также факт нарушения названным обществом чужой интеллектуальной собственности, обществом "НЕККО" не представлено, что послужило основанием для признания таких действий нарушающими антимонопольное законодательство <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС УО от 3 октября 2011 г. N Ф09-5886/11 по делу N А60-42063/2010.

4. Введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей является самостоятельным видом недобросовестной конкуренции, предусмотренным п. 2 ч. 1 комментируемой статьи. Целью этого вида недобросовестных действий является привлечение покупательского (потребительского) спроса путем введения в заблуждение (обмана) потребителей в отношении предлагаемых им товаров (работ, услуг). Хозяйствующий субъект создает у третьих лиц ложное представление о тех или иных качествах реализуемого им товара, а также о своей квалификации как участника рынка. Такие действия отвлекают клиентуру от добросовестных субъектов предпринимательства и дезинформируют потребителей о реальном положении на рынке.

Запрет на совершение данного вида недобросовестной конкуренции корреспондирует норме подп. 3 п. 3 ст. 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, в соответствии с которой не допускаются указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров.

Недобросовестной конкуренцией в данном случае может считаться введение в заблуждение относительно тех обстоятельств, которые способны оказать влияние на потребительский выбор, т.е. создать у потребителей или потенциальных контрагентов определенное впечатление о товаре и его свойствах, которые не соответствуют действительности, и сыграли, возможно, определяющую роль в их предпочтениях в пользу хозяйствующего субъекта, избравшего такой недобропорядочный способ ведения конкурентной борьбы.

Данный вывод подтверждается судебной практикой.

Так, ФАС МО, признавая законность решения ФАС России по делу N 1 14/344-09 о нарушении ООО "УК "Тройка Диалог" п. 2 ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции, указал на то, что введение в заблуждение представляет собой действие хозяйствующего субъекта, направленное на формирование у участников рынка товаров, работ и услуг представлений, не соответствующих действительности. Эти действия должны быть направлены на получение преимуществ и способны причинить убытки другим хозяйствующим субъектам.

Таким образом, при применении указанной нормы материального права необходимо выяснять, порождает ли подобное действие у участников рынка некие ожидания, которые могут отвлечь клиентов в том или ином сегменте рынка и сосредоточить их интересы в нужном для недобросовестного участника направлении.

Поскольку законодательство о защите конкуренции, указывая на введение в заблуждение, не содержит такого понятия, как существенное заблуждение (в отличие от ст. 178 ГК РФ), то при рассмотрении спорного правоотношения значение имеют побудительные причины, подвигнувшие потребителя сделать свой выбор <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС МО от 19 мая 2011 г. N КА-А40/4684-11 по делу N А40-80422/10-92-429.

При этом в отличие от законодательства РФ о защите прав потребителей, нормы которого могут быть применены к действиям продавца по отношению к отдельно взятому покупателю в той или иной ситуации, связанной с приобретением или намерением приобретения последним какого-либо товара (услуги), нормы о защите от недобросовестной конкуренции в данном случае подлежат применению к действиям самого хозяйствующего субъекта, носящим системный, зачастую длящийся характер и направленным на получение конкурентных преимуществ как эффекта, возникшего за счет перераспределения спроса потребителей, вызванного введением в заблуждение.

Вместе с тем в правоприменительной практике в качестве недобросовестной конкуренции рассматривались действия по введению в заблуждение заказчика на торгах по поставкам товаров для государственных нужд.

Так, Президиум ВАС РФ признал законными решение и предписание Башкортостанского УФАС России, которыми был установлен факт недобросовестной конкуренции со стороны ЗАО "Владимирский завод специального оборудования" <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 14 мая 2013 г. N 16941/12.

Антимонопольным органом было установлено, что по условиям размещения заказов на основании документа о происхождении товара участнику размещения заказа, заявки которого содержат предложения о поставке товаров российского происхождения, аукционной (котировочной) комиссией заказчика предоставляются преференции в отношении цены контракта в размере 15% по отношению к участнику размещения заказа о поставке товара, происходящего из иностранных государств. ЗАО "Владимирский завод специального оборудования" заявило на поставку товары российского производства по меньшей в отличие от конкурента - иного участника цене и стало победителем торгов, с ним были заключены государственные контракты и предоставлены преференции, однако фактически ответчиком были поставлены товары, произведенные в КНР, что не соответствовало требованиям добропорядочности, разумности и справедливости.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта, направленных на введение в заблуждение, в качестве акта недобросовестной конкуренции существенное значение будут иметь те шесть обстоятельств, которые действительно способны оказать влияние на потребительский выбор, а именно: характер, способ и место изготовления, потребительские свойства, качество товара, а также производитель товара.

Характер производства может означать условия, в том числе климатические, при которых осуществляется изготовление товара, имеющие значение для потребителя. Способ изготовления означает применяемые при изготовлении товара технологии, комплектующие материалы, технические условия изготовления товара и т.д. Место производства может означать как страну, так и город или область, на территории которых осуществляется производство товара.

Так, например, ФАС России была рассмотрена серия дел о недобросовестной конкуренции со стороны производителей бытовой техники и посуды, изготовляемых в странах Средней Азии, которые на упаковках товаров размещали указание на страну происхождения, иные указания, направленные на создание у потребителей впечатления о взаимосвязи соответствующего государства из Западной Европы с местом происхождения товара (например: "немецкое качество", "немецкий характер") <1>.

--------------------------------

<1> http://solutions.fas.gov.ru/documents/3701; http://solutions.fas.gov.ru/ca/upravlenie-kontrolya-reklamy-i-nedobrosovestnoy-konkurentsii/ak-35305-14; http://solutions.fas.gov.ru/documents/3702.

Под потребительскими свойствами понимаются такие свойства товара, которые способны удовлетворить различные человеческие потребности. Под качеством товара следует понимать в том числе соответствие товара требованиям стандартов производства, установленных государством, например требованиям различных ГОСТ.

Так, в решении ФАС России от 17 июня 2011 г. по делу N 1 12/28-11 было указано, что ЗАО "Микояновский мясокомбинат" совершило действия по недобросовестной конкуренции путем введения в заблуждение в отношении потребительских свойств и качества колбасных изделий "Богородские", размещая на этикетках таких товаров, произведенных им в соответствии с техническими условиями, обозначение ГОСТ Р 51074-2003, которое было выполнено хорошо различимым для потребителей образом в двойном овале в обрамлении надписей "Контроль качества", "Произведено в России". С учетом имеющегося в материалах дела социологического опроса Комиссия ФАС России пришла к выводу, что такие действия ЗАО "Микояновский мясокомбинат" направлены на создание впечатления, что данные товары произведены в соответствии с требованиями ГОСТа, содержащего условия производства и нормативы качества колбасных изделий. Однако ГОСТ Р 51074-2003 является ГОСТом, содержащим требования к маркировке пищевых продуктов, фасованных в потребительскую тару, реализуемых на территории РФ <1>.

--------------------------------

<1> Постановление 9 ААС от 28 февраля 2012 г. по делу N А40-98118/11-72-635.

Отдельно следует выделить случаи введения в заблуждение в отношении производителя товара, упоминание о которых отсутствует в аналогичной норме подп. 3 п. 3 ст. 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности.

Так, применение запрета на введение в заблуждение в отношении производителя товара возможно в тех случаях, когда недобросовестная конкуренция выражена в действиях хозяйствующего субъекта по копированию, имитированию дизайна упаковки или этикетки товара (его внешнего оформления), реализуемого хозяйствующим субъектом - конкурентом.

Следовательно, данная норма в некоторой степени выполняет функцию универсального запрета на любые действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента, содержащегося в подп. 1 п. 3 ст. 10.bis Парижской конвенции.

При этом следует учитывать, что в данном случае обязательным условием применения указанного положения Закона о защите конкуренции является то, что внешнее оформление товара хозяйствующего субъекта, копируемое или имитируемое хозяйствующим субъектом - конкурентом во внешнем оформлении собственного товара, а также внешнее оформление товара последнего не подлежат правовой охране на территории РФ в качестве зарегистрированных объектов промышленной собственности (товарных знаков или промышленных образцов), но при этом определенное время используются, приобрели различительную способность и известность у потребителей.

Так, ФАС России были признаны недобросовестной конкуренцией в соответствии с комментируемой нормой действия ООО "Самарский майонезный завод" по введению в заблуждение в отношении производителя продукции "Икра классическая N 1", "Икра с копченым лососем N 2", "Икра подкопченная N 3" под наименованием "Береста". Данный вывод основывался, в частности, на том, что этикетки производимой обществом продукции скопированы с этикетки продукции производимой СП "Санта Бремор", а именно скопировано композиционное построение, в том числе его отдельные словесные и изобразительные элементы, использовано идентичное цветовое решение отдельных словесных и изобразительных элементов; повторены характерные оригинальные изобразительные элементы. При этом заявитель (СП "Санта Бремор") начал производство взаимозаменяемых товаров с использованием указанного дизайна упаковки и этикетки значительно ранее ответчика и приобрел известность у потребителей, а сам дизайн - различительную способность <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС МО от 26 июня 2013 г. по делу N А40-96161/12-17-935. Также см., напр., Постановление ФАС МО от 24 апреля 2014 г. N Ф05-157/14 по делу N А40-22114/13-130-217.

5. Пункт 3 ч. 1 комментируемой статьи устанавливает запрет на некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами, который отсутствует в Парижской конвенции по охране промышленной собственности. Целью данного вида недобросовестной конкуренции является получение конкурентных преимуществ, в том числе за счет дискредитации конкурента, но совершенной в форме сравнения своих товаров (работ, услуг) с товарами конкурирующего субъекта (так называемая косвенная дискредитация).

Данный запрет является специальным по отношению к запретам, установленным в п. п. 1 и 2 ч. 1 комментируемой статьи, подлежит применению ко всем действиям хозяйствующего субъекта, содержащим некорректное сравнение, несмотря на то, что такие действия могут быть сопряжены с введением в заблуждение и дискредитацией конкурента <1>.

--------------------------------

<1> См., напр.: Определение ВАС РФ от 2 августа 2012 г. N ВАС-10105/12 по делу N А79-1807/2011.

Законом о защите конкуренции не проводится легальное толкование понятия "некорректное сравнение", не предусматриваются способы осуществления такого сравнения. Тем не менее представляется очевидным, что семантика слова "сравнение" подразумевает такую подачу информации, в которой проводится сопоставление двух или более явлений с точки зрения их свойств, качеств с возможным указанием их сходных и отличительных черт. Применительно к сравнению товаров это может осуществляться путем как прямого сопоставления конкретных характеристик, свойств, параметров изделий, так и уподобления одного изделия другому либо указанием на их различность. Однако одно лишь одновременное упоминание товаров двух производителей не придает такому упоминанию характер сравнения.

Некорректность сравнения может быть выражена в утверждении превосходства хозяйствующим субъектом своего товара над товаром конкурента без указания каких-либо критериев, по которым данное превосходство заявлено, а также без обоснования (доказательств) заявленного превосходства. То есть, заявляя превосходство своего товара над товарами иных хозяйствующих субъектов, не подтвержденное доказательствами, хозяйствующий субъект по сути может вводить в заблуждение в отношении тех или иных свойств товара, используя так называемое "негативное сравнение", умаляющее качества товаров конкурентов.

Такое сопоставление может быть осуществлено хозяйствующим субъектом и в отношении любых иных товаров, вводимых в гражданский оборот на соответствующем товарном рынке, путем употребления выражений "лучший", "номер N 1", "лидер".

Так, ФАС России решением от 5 мая 2009 г. по делу N 1 14/5-09 признал недобросовестной конкуренцией действия ЗАО "ЛВЗ "ТОПАЗ" на рынке алкогольной продукции РФ, связанные с размещением на бутылках водки "Зеленая Марка Традиционная рецептура", водки особой "Зеленая Марка Ржаная" и водки особой "Зеленая Марка Кедровая" выражения "Водка N 1 в России" без указания на критерии (критерий), по которым (которому) предполагается заявленное первенство соответствующей водки <1>.

--------------------------------

<1> http://fas.gov.ru/solutions/solutions_23111.html

В ином случае сравнение может иметь в определенном смысле позитивные черты и выражаться в приравнивании хозяйствующим субъектом своего товара к товару хозяйствующего субъекта - конкурента, имеющему высокие качественные характеристики и обладающему определенным потребительским спросом и узнаваемостью на рынке.

Например, решением по делу N 1 14/76-11 от 16 августа 2011 г. ФАС России признал в качестве недобросовестной конкуренции действия ООО "Волоть", выраженные в размещении на инструкциях по применению шовного материала "Альфа-ПГА Alfresa", вводимого в гражданский оборот на территории РФ, информации о том, что указанный товар является аналогом шовному материалу "Викрил", реализуемому на территории РФ, в том числе путем написания наименования данного товара латиницей.

6. Положением п. 4 ч. 1 комментируемой статьи подлежат квалификации в качестве недобросовестной конкуренции продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг.

Данная норма в отличие от иных положений законодательства РФ, посвященных правовой охране интеллектуальной собственности, устанавливает запрет на противоправное использование хозяйствующим субъектом результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, правообладателем которых является хозяйствующий субъект - конкурент в рамках осуществления предпринимательской деятельности по реализации товаров или оказанию услуг.

Так, например, действия хозяйствующих субъектов, выраженные в публичном исполнении музыкальных и аудиовизуальных произведений без разрешения правообладателя либо организации по управлению авторскими правами на коллективной основе, не представляется возможным квалифицировать как акт недобросовестной конкуренции в соответствии с п. 4 ч. 1 комментируемой статьи в связи с отсутствием конкурентных отношений между указанными хозяйствующими субъектами и правообладателями как авторами музыкальных и аудиовизуальных произведений <1>.

--------------------------------

<1> См., напр., Постановление СИП от 19 июня 2014 г. N С01-436/2014 по делу N А50-17219/2013.

Критерии определения неправомерности использования объектов интеллектуальной собственности установлены частью четвертой ГК РФ. В частности, необходимо установить следующие обстоятельства:

а) незаконное использование правонарушителем результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации конкурента;

б) продажа, обмен или иное введение в оборот товара, осуществляемые на основе указанного неправомерного использования.

К результатам интеллектуальной деятельности и приравненным к ним средствам индивидуализации юридического лица, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются: произведения науки, литературы и искусства, программы для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ), базы данных, исполнения, фонограммы, сообщение в эфир или по кабелю радио- или телепередач (вещание организаций эфирного или кабельного вещания), изобретения, полезные модели, промышленные образцы, селекционные достижения, топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноу-хау), фирменные наименования, товарные знаки и знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров, коммерческие обозначения (ст. 1225 ГК РФ).

Под незаконным использованием понимается применение указанных объектов третьими лицами без согласия правообладателя.

Вместе с тем для целей применения п. 4 ч. 1 комментируемой статьи действия хозяйствующего субъекта должны не только противоречить положениям ГК РФ, но и содержать остальные признаки недобросовестной конкуренции, установленные в п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции, а именно предоставить преимущества в предпринимательской деятельности, причинить или быть способными причинить ущерб хозяйствующему субъекту - конкуренту, являющемуся правообладателем результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, либо нанести или быть способными нанести вред его деловой репутации.

Не случайно п. 17 Постановления Пленума ВАС РФ N 11 было разъяснено, что лицом, действия которого могут быть квалифицированы как недобросовестная конкуренция по п. 4 ч. 1 комментируемой статьи, должен являться первоначальный производитель товара или иное лицо, при условии, если оно первым ввело товар в гражданский оборот с незаконным использованием данных объектов интеллектуальной собственности.

Таким образом, применение данной нормы Закона о защите конкуренции направлено на недопущение совершения хозяйствующим субъектом действий в рамках конкурентных отношений на товарном рынке, выраженных в использовании коммерческой ценности и известности средств индивидуализации других хозяйствующих субъектов, производимых ими товаров или оказываемых услуг, и пресечение данных действий с последующим применением санкций в виде "оборотного" штрафа в соответствии с ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ.

Необходимо отметить, что комментируемая норма, по сути, содержит в себе два самостоятельных запрета.

Первый из них направлен на недопущение неправомерного использования промышленных достижений хозяйствующего субъекта - конкурента, охраняемых, в частности, в качестве объектов патентного права <1>.

--------------------------------

<1> См., напр., Постановление ФАС УО от 2 сентября 2010 г. N Ф09-6809/10-С1 по делу N А50-38336/2009.

Второй призван обеспечить пресечение недобросовестной конкуренции, выраженной в действиях по созданию смешения в отношении предпринимательской деятельности хозяйствующих субъектов, производимых ими товаров, оказываемых услуг. Недобросовестную конкуренцию в исследуемом аспекте следует понимать как действия, направленные на использование коммерческой ценности, различительной способности и известности средств индивидуализации хозяйствующего субъекта - конкурента, производимых им товаров или оказываемых услуг.

Следует подчеркнуть тот факт, что различительная способность товара и индивидуализирующих его средств (дизайна этикетки и (или) упаковки, товарного знака) приобретается не фактом их создания как объектов авторского права дизайнера-разработчика, а нахождением и продвижением соответствующего товара на рынке таким образом, чтобы его могли видеть и запомнить участники рынка, как конкуренты, так и потребители, т.е. первенством и продолжительностью его производства, реализации и продвижения. В связи с этим ссылка хозяйствующего субъекта, действия которого имели направленность на возникновение смешения производимых товаров с товарами конкурента, на то обстоятельство, что им было приобретено право использования дизайна этикетки у физического лица, являющегося обладателем авторских прав на него, никаким образом не оправдывает недобросовестность поведения на рынке и не является основанием, свидетельствующим об отсутствии правонарушения.

Так, решением Комиссии ФАС России действия ООО "Вилента", выраженные во введении в гражданский оборот на территории РФ косметических средств по уходу за кожей марки "Vilenta" с копированием дизайна упаковки косметических средств по уходу за кожей марки "Vilenta", реализуемого хозяйствующим субъектом - конкурентом, имеющим тождественное фирменное наименование - ООО "Вилента", а также связанные с приобретением и использованием исключительных прав на фирменное наименование ООО "Вилента", были признаны актом недобросовестной конкуренции в соответствии с абз. 1 ч. 1 и ч. 2 ст. 14 Закона о защите конкуренции. Также ФАС России было выдано предписание о прекращении совершенных нарушений законодательства о защите конкуренции, в частности об изменении фирменного наименования <1>. При последующем обжаловании решения антимонопольного органа в арбитражном суде заявителем являлось физическое лицо, которое утверждало о наличии авторских прав на дизайн упаковки косметических средств по уходу за кожей марки "Vilenta". Вместе с тем арбитражными судами было указано, что "сама по себе реализация правообладателем своих исключительных прав в рассматриваемой ситуации не влечет за собой последствий в виде недобросовестной конкуренции и нарушения законодательства о защите конкуренции, в то время как недобросовестное использование указанных прав ООО "Вилента" (ООО "Левита") такое нарушение порождает. В свою очередь, вопросы, связанные с расторжением лицензионного договора, заключенного между физическим лицом и ООО "Левита", а также прочими правовыми последствиями такого нарушения, выходят за пределы предмета спора в рамках настоящего дела" <2>.

--------------------------------

<1> http://www.fas.gov.ru/spheres/advertising.html?theme=3

<2> Постановление ФАС МО от 12 июля 2011 г. по делу N А40-71066/10-94-388.

Роль различительной способности индивидуализирующего товар обозначения при рассмотрении споров о возникновении смешения товаров была отмечена Президиумом ВАС РФ в Постановлении от 18 июля 2006 г. N 3691/06, принятом по результатам пересмотра в порядке надзора судебных актов арбитражных судов нижестоящих инстанций по делу о товарных знаках "Nivea" и "Livia". Так, давая правую оценку комбинированному товарному знаку "Nivea" по свидетельству N 720172 и продукции, на которой данный товарный знак размещается, и устанавливая факт смешения с ними аналогичной продукции, индивидуализированной товарным знаком "Livia", Президиум ВАС РФ указал на следующее: "Товарные знаки компании в отношении косметической продукции обладают существенной различительной способностью, являются одними из наиболее популярных косметических брендов в России с достаточно большой долей рынка и узнаваемостью среди потребителей".

Выявляя недобросовестную конкуренцию, связанную с созданием смешения, антимонопольный орган по сути делает вывод о наличии либо отсутствии вероятности смешения на основании имеющихся в материалах дела доказательств, которыми, помимо доказательств, свидетельствующих об известности средства индивидуализации (длительности использования), имитируемого конкурентом (объемы и период производства и реализации, сведения о продвижении товара на рынке, в том числе реклама, и т.д.), в том числе могут являться социологические опросы (доказательства, свидетельствующие об общем зрительном впечатлении степени сходства), заключения уполномоченного органа федеральной исполнительной власти в сфере интеллектуальной собственности <1>.

--------------------------------

<1> См., напр., Постановления ФАС МО от 12 сентября 2011 г. по делу N А40-104143/10-119-587; от 28 мая 2013 г. по делу N А40-115053/12-154-1081; СИП от 19 марта 2014 г. N С01-69/2014 по делу N А40-53912/2012.

Однако применение запрета, установленного комментируемой нормой, возможно только в тех случаях, когда имеет наличие факт незаконного использования результатов интеллектуальной деятельности (изобретений, полезных моделей, промышленных образцов) или средств индивидуализации, подлежащих правовой охране на территории РФ в силу их регистрации в порядке, установленном частью четвертой ГК РФ.

Учитывая изложенное, для целей пресечения недобросовестной конкуренции, связанной с неправомерным использованием средств индивидуализации товаров, формально не получивших правовую охрану в установленном нормами ГК РФ порядке, применяются положения п. 2 ч. 1 комментируемой статьи, а также в совокупности положения ст. 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности <1>.

--------------------------------

<1> См. комментарий к п. 2 ч. 1 ст. 14.

7. Пунктом 5 ч. 1 комментируемой статьи устанавливается запрет на совершение действий, выраженных в незаконном получении, использовании, разглашении информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.

Так, под термином "разглашение информации, составляющей коммерческую тайну" п. 9 ст. 3 Федерального закона "О коммерческой тайне" понимается действие или бездействие, в результате которых информация, составляющая коммерческую тайну, в любой возможной форме (устной, письменной, иной форме, в том числе с использованием технических средств) становится известной третьим лицам без согласия обладателя такой информации либо вопреки трудовому или гражданско-правовому договору.

Дата добавления: 2015-07-15