Глава 1. Общие положения 7 страница

5. Последним признаком, конституирующим понятие согласованных действий, является условие о том, что действия каждого из участвующих в них хозяйствующих субъектов вызваны действиями других хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Об этом кратко было сказано выше: только совершение действий иными участниками товарного рынка является предпосылкой соответствующих действий хозяйствующего субъекта, а его односторонние действия не могут дать ему ожидаемого положительного эффекта.

Данный критерий основан на разграничении согласованных действий и так называемого параллельного поведения хозяйствующих субъектов. В те или иные периоды времени на рынке может складываться такая конъюнктура, которая одинаково воздействует на всех участников рынка и подталкивает их к совершению однотипных действий. Например, падение спроса на товар может привести к одновременному сокращению производства, что является параллельными действиями. Но поскольку в Постановлении Пленума ВАС РФ N 30 разъяснено, что "о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин" (выделено нами. - Авт.), описанные действия по сокращению производства без применения рассматриваемого критерия могут быть квалифицированы как согласованные.

Однако, установив факт единообразия, обязательно следует провести анализ на предмет отсутствия каких-либо объективных причин для параллельного поведения. И если таковые присутствуют, то в рассматриваемой ситуации следует сделать вывод о том, что сокращение производства было бы произведено хозяйствующими субъектами и без аналогичных действий других лиц, а следовательно, оно не может быть квалифицировано как результат согласованных действий. Если же самостоятельное поведение хозяйствующего субъекта приведет к отрицательным для него экономическим последствиям (спрос на товар имеется, и снижение объемов производства может быть компенсировано наращиванием производства конкурентами, которые занимают выпадающую нишу), то совершение таких действий единообразно и синхронно в совокупности с другими рассмотренными критериями будет свидетельствовать о согласованности действий.

При этом ст. 8 Закона о защите конкуренции дает примерный перечень обстоятельств, которые могут одинаково влиять на всех участников рынка. Среди них изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение срока не менее чем один год или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если этот срок составляет менее чем один год.

Неисчерпывающий характер этих обстоятельств дает возможность в конкретных ситуациях приводить в обоснование отсутствия противоправных согласованных действий ссылку на иные факторы, влияющие на товарный рынок. В этом смысле Пленум ВАС РФ в Постановлении N 30 разъяснил, что "подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц" (выделено нами. - Авт.).

Статья 9. Группа лиц

Комментарий к статье 9

1. Определение понятия группы лиц дано в ч. 1 комментируемой статьи через перечисление признаков отнесения одного или нескольких лиц к одной группе лиц. Кроме того, ответ на вопрос, что такое группа лиц, можно найти в судебной практике. Судебная практика исходит из того, что группа лиц - это совокупность хозяйствующих субъектов, действующих на определенном товарном рынке в едином экономическом интересе и в силу особых связей (имущественных, родственных, управленческих и иных) способных оказывать ощутимое влияние на соответствующую экономическую деятельность <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановления ФАС ЗСО от 14 ноября 2011 г. по делу N А46-1741/2011; от 17 сентября 2009 г. по делу N А75-1832/2009; от 10 октября 2008 г. по делу N А66-1947/2008; ФАС УО от 11 октября 2012 г. по делу N А60-56160/11; от 7 сентября 2012 г. по делу N А60-48658/2011; и др.

В судебной практике в целом превалирует позиция, согласно которой группа лиц - это единый хозяйствующий субъект на рынке <1>. Также указание на то, что группа лиц должна рассматриваться в качестве единого хозяйствующего субъекта, содержится в п. 5 ст. 2 Соглашения о единых принципах и правилах конкуренции.

--------------------------------

<1> См.: п. 6 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства; Постановления ФАС МО от 25 ноября 2011 г. по делу N А40-7463/11-139-90; ФАС ВВО от 11 июля 2011 г. по делу N А43-22903/2010; ФАС ВСО от 2 сентября 2010 г. по делу N А19-11048/08; ФАС ЗСО от 6 октября 2010 г. по делу N А75-13615/2009; ФАС ПО от 1 марта 2012 г. по делу N А12-5653/2011; ФАС СЗО от 7 февраля 2012 г. по делу N А44-230/2011; ФАС УО от 11 сентября 2012 г. N А60-41789/2011; и др.

2. Основным следствием того, что группа лиц считается единым хозяйствующим субъектом на рынке, является распространение антимонопольных запретов на всех участников группы вне зависимости от их роли и выполняемых функций. Об этом прямо говорит ч. 2 комментируемой статьи, согласно которой установленные антимонопольным законодательством запреты на действия (бездействие) на товарном рынке хозяйствующего субъекта распространяются на действия (бездействие) группы лиц.

При этом во многих случаях, непосредственно не касающихся применения антимонопольных запретов, группа лиц не считается обладающей правосубъектностью. Например, к административной ответственности может быть привлечено только конкретное лицо, в отношении которого следует установить все элементы состава административного правонарушения, включая вину. Привлечение к административной ответственности группы лиц в целом за совершение антимонопольных нарушений неправомерно <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление ФАС ДО от 11 августа 2008 г. по делу N А73-3133/2008.

3. Часть 1 комментируемой статьи закрепляет основания, по которым те или иные лица могут быть отнесены к одной группе лиц. В основе построения группы лиц лежит концепция "базовых групп". Базовые группы объединяют двух лиц в одну группу лиц по одному из указанных в ч. 1 комментируемой статьи признаков.

Данные признаки, которые будут детально рассмотрены далее, можно условно разделить на признаки контроля и иные признаки. К признакам контроля относятся:

- владение более 50% голосующих акций (долей) - п. 1 ч. 1 ст. 9;

- исполнение функций единоличного исполнительного органа - п. 2 ч. 1 ст. 9;

- возможность давать обязательные для исполнения указания - п. 3 ч. 1 ст. 9;

- номинирование единоличного исполнительного органа - п. 5 ч. 1 ст. 9;

- номинирование более половины состава коллегиальных органов управления (совета директоров или коллегиального исполнительного органа) - п. 6 ч. 1 ст. 9.

К иным признакам для построения базовой группы относятся:

- пересечение составов коллегиальных органов управления более чем наполовину - п. 4 ч. 1 ст. 9;

- близкие родственные или свойственные связи - п. 7 ч. 1 ст. 9.

4. Базовую группу составляют хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и лицо, имеющее более чем 50% от общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства). По сути данная формулировка означает, что лицо должно владеть более 50% голосующих акций (долей) общества (товарищества, партнерства). Общее количество голосующих акций (долей) должно определяться с учетом норм корпоративного законодательства (в частности, ст. ст. 32, 72 Федерального закона "Об акционерных обществах", ст. 24 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью", ст. 17 Федерального закона "О хозяйственных партнерствах").

При этом основание, по которому лицо владеет или распоряжается контрольным пакетом акций (долей), не имеет значения с точки зрения антимонопольного законодательства. Это может быть владение в силу участия в обществе (товариществе, партнерстве). Также это может быть владение на основании полномочий, полученных от других лиц, когда лицо имеет возможность фактически распоряжаться голосами, приходящимися на акции (доли), которыми оно владеет. Важное значение в этой связи имеет то, кто фактически принимает решения о распоряжении голосами по акциям (долям). Например, в случае выдачи доверенности на голосование пакетом, превышающим 50% от общего количества голосующих акций (долей), правом голоса будет обладать принципал, если поверенный обязан голосовать согласно его инструкциям. Если же выдается "открытая" доверенность (т.е. поверенный вправе самостоятельно определять, как именно голосовать), то поверенный будет обладать правом голоса по переданному ему пакету акций (долей). В первом случае поверенный не будет входить в группу лиц с обществом (товариществом, партнерством), а во втором - он будет образовывать с ним базовую группу.

Полагаем, что аналогичный подход может быть применим в отношении передачи в доверительное управление пакета акций (долей), превышающего 50% от общего числа голосующих акций (долей): если доверительный управляющий вправе голосовать переданным в управление пакетом только по инструкциям учредителя управления, то базовую группу с обществом (товариществом, партнерством) будет составлять учредитель управления; если же доверительный управляющий имеет дискрецию в том, как голосовать переданным ему пакетом, то в базовую группу будет входить именно он.

5. Базовую группу составляют хозяйственное общество (товарищество, партнерство) и лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа этого хозяйственного общества (товарищества, партнерства).

Функции единоличного исполнительного органа может осуществлять как физическое лицо, так и юридическое лицо (управляющая компания). Так, согласно п. 1 ст. 69 Федерального закона "Об акционерных обществах" по решению общего собрания акционеров полномочия единоличного исполнительного органа общества могут быть переданы по договору коммерческой организации (управляющей организации) или индивидуальному предпринимателю (управляющему). Аналогичное указание содержится в подп. 2 п. 2.1 ст. 32 и ст. 42 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью". В то же время функции единоличного исполнительного органа хозяйственного партнерства может осуществлять только физическое лицо (ч. 3 ст. 18 Федерального закона "О хозяйственных партнерствах").

6. Базовую группу составляют хозяйственное общество (товарищество, партнерство) и лицо, которое вправе давать этому хозяйственному обществу (товариществу, партнерству) обязательные для исполнения указания. При этом в законе сделана оговорка, что возможность дачи таких указаний должна быть предусмотрена учредительными документами подконтрольного общества (товарищества, партнерства) или заключенным с этим обществом (товариществом, партнерством) договором.

Данное основание для составления группы лиц отсылает к отношениям между основным и дочерним обществом в рамках гражданского законодательства. Согласно п. 1 ст. 67.3 ГК РФ общество признается дочерним, "если другое (основное)... общество... в соответствии с заключенным между ними договором... либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом". Данное правило детализируется в законах об отдельных видах обществ, например, согласно п. 3 ст. 6 Закона об акционерных обществах основное общество считается имеющим право давать дочернему обществу обязательные для последнего указания только в случае, когда это право предусмотрено в договоре с дочерним обществом или уставе дочернего общества.

На практике часто возникает вопрос, на основании каких договоров с подконтрольным обществом (товариществом, партнерством) контролирующее лицо считается дающим обязательные для исполнения указания. Действительно, Закон о защите конкуренции не конкретизирует (не определяет) виды договоров, на основании которых контролирующее лицо будет иметь возможность давать такие обязательные для исполнения указания.

Вместе с тем к таким договорам прежде всего следует относить так называемые договоры основного - дочернего общества, в соответствии с которыми контролирующее лицо будет иметь возможность определять решения и транслировать их органам управления подконтрольного дочернего общества. Кроме этого, на основании приводимых ниже примеров из судебной практики можно сделать вывод о том, что обязательные для исполнения указания только тогда будут приводить к образованию группы лиц, когда контролирующее лицо будет иметь возможность давать их в отношении широкого спектра вопросов деятельности подконтрольного общества, не ограничиваясь непосредственным предметом конкретного коммерческого договора между указанными организациями. Иными словами, распространенные на практике ограничительные условия в коммерческих договорах не приводят к образованию группы лиц, если эти условия не выходят за рамки предмета конкретного договора.

Так, сам факт заключения агентского договора, содержавшего условие о минимальной цене реализации товара, не был признан судом достаточным основанием для образования группы лиц между принципалом и агентом <1>. Однако в судебной практике существует и противоположная позиция, согласно которой если в агентском договоре предусматривается право давать обязательные для исполнения указания, касающиеся выполнения агентом задания принципала, то это является достаточным основанием для вывода о наличии группы лиц <2>. Данную позицию сложно признать обоснованной, поскольку возможность давать указания в рамках взаимодействия по агентскому договору является неотъемлемым правом принципала в силу особой природы отношений между сторонами договора (см. п. 1 ст. 973 или ст. 992 ГК РФ, которые применимы в зависимости от избранной сторонами модели агентского договора в силу ст. 1011 ГК РФ). При такой логике стороны любых агентских договоров всегда будут являться группой лиц, хотя очевидно, что с экономической точки зрения они остаются самостоятельными участниками оборота и не действуют в качестве единого хозяйствующего субъекта на рынке.

--------------------------------

<1> См.: Постановление ФАС ЗСО от 7 марта 2012 г. по делу N А27-4602/2011. Аналогичный вывод в отношении агентских договоров сделан в Постановлениях ФАС СЗО от 30 марта 2012 г. по делу N А56-36258/2011 и ФАС УО от 11 октября 2012 г. по делу N А60-56160/11.

<2> См.: Постановления ФАС СЗО от 31 декабря 2008 г. по делу N А26-2221/2008; ФАС УО от 11 сентября 2012 г. по делу N А60-41789/2011; от 2 апреля 2012 г. по делу N А60-17514/2011; от 12 октября 2011 г. по делу N А07-17413/2010; от 15 октября 2009 г. по делу N А60-6284/2009; от 1 октября 2009 г. по делу N А60-1840/2009.

Если же установленная договором возможность давать обязательные для исполнения указания распространяется на более широкий спектр отношений (т.е. касается деятельности лица в целом, а не только исполнения конкретного договора), то имеются основания для вывода о наличии группы лиц. Так, были признаны входящими в одну группу лиц общества, заключившие соглашение о сотрудничестве, согласно которому одна из сторон оказывает содействие в приобретении зданий и сооружений и вправе давать другой стороне обязательные для исполнения указания, касающиеся приобретения этого недвижимого имущества <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 26 июля 2011 г. N 2763/11.

7. Базовую группу также составляют хозяйственные общества (товарищества, хозяйственные партнерства), в которых более 50% количественного состава коллегиальных органов управления (т.е. коллегиального исполнительного органа и (или) совета директоров (наблюдательного совета, совета фонда)) составляют одни и те же физические лица. При этом важно учитывать, что в группу лиц по этому основанию входят не сами члены коллегиальных органов управления, из-за которых происходит пересечение составов последних более чем на 50%, а только хозяйственные общества (товарищества, хозяйственные партнерства).

Представляется не вполне обоснованной имеющаяся в судебной практике позиция, согласно которой в группу лиц по данному основанию входят общества, в которых одно и то же лицо занимает должность единоличного исполнительного органа <1>. Такие общества действительно входят в группу лиц, но на другом основании: в силу п. 8 ч. 1 комментируемой статьи (см. о ней ниже).

--------------------------------

<1> См., напр.: Постановление ФАС УО от 12 мая 2012 г. по делу N А76-8283/2010.

8. Базовую группу составляют хозяйственное общество (хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если по предложению такого физического лица или такого юридического лица назначен или избран единоличный исполнительный орган этого хозяйственного общества (хозяйственного партнерства), либо более 50% количественного состава коллегиального исполнительного органа или совета директоров (наблюдательного совета) этого хозяйственного общества (хозяйственного партнерства).

Под данное основание, например, подпадает ситуация, когда контролирующее лицо не имеет юридической возможности назначить или избрать органы управления обществом (партнерством), однако получает возможность предлагать кандидатов в члены органов управления. Так, согласно п. 1 ст. 53 Федерального закона "Об акционерных обществах" акционеры (акционер), являющиеся в совокупности владельцами не менее чем 2% голосующих акций общества, вправе внести вопросы в повестку дня годового общего собрания акционеров и выдвинуть кандидатов в совет директоров (наблюдательный совет) общества, коллегиальный исполнительный орган, ревизионную комиссию (ревизоры) и счетную комиссию общества, число которых не может превышать количественный состав соответствующего органа, а также кандидата на должность единоличного исполнительного органа.

Законодатель исходил из того, что в силу уже самого факта номинирования (предложения) кандидатов, которые впоследствии будут назначены или избраны, между кандидатами и номинировавшим их лицом сложились определенные отношения зависимости, вследствие чего последнее получает возможность влиять на решения, принимаемые соответствующим обществом (партнерством).

9. Базовую группу составляют физическое лицо и его близкие родственники и свойственники (супруг, родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры).

10. Все базовые группы, подробно рассмотренные выше, подлежат объединению в единую группу лиц на основании п. 8 ч. 1 комментируемой статьи. Данное правило сформулировано следующим образом: в одну группу лиц входят лица, каждое из которых по какому-либо из указанных в п. п. 1 - 7 ч. 1 комментируемой статьи признаку входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с любым из таких лиц в группу по какому-либо из указанных в п. п. 1 - 7 ч. 1 комментируемой статьи признаку.

Толкование данного положения, применяемое на практике антимонопольными органами, состоит в том, что оно объединяет в одну группу лиц все базовые группы вне зависимости от того, насколько далеко такие базовые группы удалены друг от друга. Иными словами, согласно данному подходу "протяженность" группы лиц является неограниченной.

Существует также узкое толкование рассматриваемого положения. Оно исходит из буквального толкования рассматриваемого положения, при котором к одной группе лиц относят звенья только двух уровней, отсчитываемых от группообразующего лица. При таком варианте толкования словосочетание "каждое из которых" означает лиц, относящихся к первому по счету звену от группообразующего лица, тогда как словосочетание "другие лица, входящие с любым из таких лиц" подразумевает лиц из второго звена. Представляется, что данное толкование необоснованно ограничивает протяженность группы лиц, что не отвечает назначению этой концепции - объединять формально-юридически независимых лиц в состав единого хозяйствующего субъекта. Кроме этого, Закон о защите конкуренции не содержит определения лица, относительно которого определяется состав участников одной группы лиц (так называемого группообразующего лица), что также свидетельствует о необоснованности указанного подхода.

11. В состав группы лиц также следует включать хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство), в котором лица, входящие в одну группу по любому основанию, имеют в совокупности более 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства). Основания, по которым входящие в одну группу лица осуществляют совместный контроль над обществом (товариществом, партнерством), не имеют значения: это может быть совместное участие в этом обществе (товариществе, партнерстве) или осуществление полномочий по распоряжению голосами, полученных от других лиц.

Данное положение появилось в Законе о защите конкуренции под влиянием правовой позиции, сформулированной ВАС РФ <1>. По сути, оно означает, что к уже построенной группе лиц присоединяется совместно контролируемое общество (товарищество, партнерство), а также лица, входящие в группу лиц с таким совместно контролируемым обществом (товариществом, партнерством) по самостоятельным основаниям.

--------------------------------

<1> См.: п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ N 30.

Дата добавления: 2015-07-15