Недобросовестная конкуренция 5 страница

5. Таким образом, соглашением следует считать любую договоренность двух или более лиц, которая может быть реально исполнена.

6. Необходимым признаком соглашения является то, что оно ограничивает или может ограничить конкуренцию. При этом это верно применительно к любому соглашению. Другое дело, что в отношении ряда соглашений факт ограничения конкуренции следует доказать, тогда как в отношении соглашений, запрещенных per se законодателем, установлена неопровержимая презумпция ограничения таким соглашением конкуренции.

7. Соглашение будет являться ограничивающим конкуренцию, если его заключение привело или могло привести к последствиям, указанным в п. 17 ст. 4 Закона.

8. Пункт 17 ст. 4 Закона определяет признаки ограничения конкуренции. Признаками ограничения конкуренции являются:

а) любые обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке. Примеры таких обстоятельств содержатся в п. 17 ст. 4. Анализ этой группы признаков приводит к выводу о том, что применение комментируемой статьи не может быть механическим. Имеется в виду, что не всегда, когда имеет место сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц на товарном рынке, конкуренция будет ограничена. Для такого вывода нужно будет доказать, что в результате такого сокращения для иных субъектов была создана возможность влиять на условиях обращения товара в одностороннем порядке. Такое понимание приводит к тому, что антимонопольный орган, решая вопрос об ограничении конкуренции, должен анализировать рынок, чтобы установить последствия для рынка того или иного действия или соглашения, которое формально приводит к последствиям, перечисленным в п. 17 ст. 4 Закона;

б) установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством РФ. Нетрудно заметить существенную разницу в подходе к признакам ограничения конкуренции, описанным в п. а) и б). Если в первом случае законодатель требует при решении вопроса о наличии признаков ограничения конкуренции выяснять вопрос о возможности отдельных лиц влиять на рынок (материальный подход), то во втором случае он считает возможным ограничиться лишь действиями, которые совершают указанные выше субъекты (формальный подход). Иными словами, применительно к признакам ограничения конкуренции, указанным в п. б), законодатель не требует выяснять влияние этих действий на рынок. Достаточно лишь установить факт совершения данных действий, и конкуренция будет считаться ограниченной. Такой подход законодателя следует признать оправданным, поскольку едва ли при современном состоянии оказания государственных или муниципальных услуг стоит выявлять влияние этого процесса на конкуренцию. О том, стоит ли антимонопольному органу заниматься контролем процесса оказания государственных или муниципальных услуг, если вопрос о влиянии этого процесса на рынок не важен, мы здесь говорить не будем.

9. Давая определение понятия "признаки ограничения конкуренции", нельзя не коснуться вопроса о соотношении ограничения конкуренции с недопущением, устранением, ограничением конкуренции, о которых идет речь, например, в ч. 1 ст. 10 или в ч. 1 ст. 15 Закона.

Закон не дает определения понятий устранения или недопущения конкуренции, хотя неоднократно их использует. Помимо приведенных выше ч. 1 ст. 10 и ч. 1 ст. 15 Закона можно упомянуть еще п. 2 ч. 1 ст. 1 Закона, который устанавливает основополагающую норму о предмете и целях Закона.

Полагаем, что в тех случаях, когда Закон говорит об устранении, недопущении, ограничении конкуренции, употребляя эти термины через запятую, то имеются в виду различные формы ограничения конкуренции в понимании п. 17 ст. 4 Закона. Ведь в каждом случае недопущения или устранения конкуренции наступят обстоятельства, являющиеся признаками ограничения конкуренции в понимании п. 17 ст. 4 Закона.

Кроме того, ч. 4 ст. 11 Закона не называет ни устранение, ни недопущение конкуренции в качестве возможных последствий указанных в этой статье соглашений. Но отсюда едва ли можно сделать вывод, что если конкуренция ограничена соглашением, то такое соглашение запрещено законом, а если устранена вовсе, то такое соглашение законом допускается.

Таким образом, устранение и недопущение конкуренции - это две формы ограничения конкуренции. Если эти две формы употреблены законодателем вместе с понятием "ограничение конкуренции", то следует считать, что в этом случае законодатель понимает ограничение конкуренции в узком смысле.

Вообще, следует заключить, что употребление законодателем терминов "недопущение" и "устранение" конкуренции в тексте Закона о защите конкуренции является излишним и ничего, кроме путаницы, это дать не может.

10. Стоит высказаться также по вопросу о соотношении признаков ограничения конкуренции и последствий действий, указанных в ч. 1 ст. 10 Закона, или соглашений, указанных в ч. 4 ст. 11 Закона. Представляется, что эти последствия не являются признаками ограничения конкуренции сами по себе. Это лишь следствия действия или соглашения. Но антимонопольный орган должен доказать, что эти следствия действия или соглашения привели к ограничению конкуренции, т.е. что в результате этих действий или соглашений у одного или нескольких субъектов на рынке появилась возможность влиять на условия обращения товара в одностороннем порядке.

11. Все соглашения, которые запрещены Законом о защите конкуренции, можно подразделить на горизонтальные, вертикальные и иные.

12. Понятие вертикального соглашения дано в п. 19 ст. 4 Закона о защите конкуренции. Под вертикальным соглашением понимается соглашение между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар.

13. Как видно из приведенного определения, вертикальное соглашение - это соглашение между отчуждателем и приобретателем. Учитывая определение товара, данное в п. 1 ст. 4 Закона, под приобретением товара следует понимать приобретение любого объекта гражданских прав. Учитывая ныне действующую редакцию ст. 128 ГК РФ, следует признать, что работа более не является объектом гражданских прав и, стало быть, товаром в смысле антимонопольного Закона, поскольку ГК РФ обоснованно называет объектом гражданских прав результат работы, а не саму работу.

Приобретателем будет, например, заказчик по договору подряда, услугополучатель по договору об оказании услуг, финансовый агент по договору факторинга, лицензиат по лицензионному договору.

Отчуждателем будет подрядчик, исполнитель, клиент, лицензиар.

14. Таким образом, стороны вертикального соглашения не конкурируют между собой, занимая различное положение на товарном рынке. Вместе с тем стороны вертикального соглашения всегда участники одного и того же товарного рынка.

В этих двух признаках - отличие вертикального соглашения от других соглашений. Имеется в виду следующее.

Стороны как горизонтального, так и вертикального соглашения - это участники одного и того же товарного рынка. Отличие между этими двумя видами соглашений в том, что если стороны вертикального соглашения, как сказано выше, никогда друг с другом не конкурируют, то стороны горизонтального соглашения - конкуренты.

Здесь нужно оговориться, что стороны вертикального соглашения не конкурируют друг с другом только в отношении предмета этого соглашения. Вместе с тем стороны такого соглашения вполне могут конкурировать друг с другом либо на другом рынке, либо на том же самом рынке, но не в связи с предметом данного соглашения. Например, одна сервисная станция может заключить договор подряда с другой сервисной станцией. Это будет вертикальное соглашение, поскольку в данном конкретном отношении, которое регулируется данным соглашением, стороны соглашения друг с другом не конкурируют. Однако если они включат в это соглашение условия, ограничивающие конкуренцию и не связанные с предметом данного соглашения, то такие условия могут быть квалифицированы как заключение горизонтального соглашения.

15. Закон прямо говорит о том, что агентский договор не является вертикальным соглашением. Это означает, что антимонопольные запреты распространяются на агентские договоры вне зависимости от доли участников таких соглашений на рынке.

Отличие вертикального от иного соглашения заключается в том, что участниками вертикального соглашения являются лица, продающие и покупающие товары, т.е. участники одного и того же товарного рынка. Участники иного соглашения не конкурируют между собой, что сближает эти соглашения с вертикальными. Вместе с тем участники иного соглашения находятся между собой в отношениях иных, чем отношения продавца и покупателя товара.

Примером иного соглашения может быть соглашение между банком и страховой компанией, которые договариваются между собой об условиях работы клиентов банка, получающих кредит, со страховой компанией. Так, например, в судебной практике сложился единообразный подход, согласно которому соглашение о сотрудничестве, заключенное между банком и страховой организацией, которое не предусматривает право заемщика отказаться от заключения договора страхования или заключить его с иным страховщиком, признается ограничивающим конкуренцию на рынке финансовых услуг иным соглашением <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановления ФАС УО от 5 мая 2010 г. по делу N А76-16182/2009-57-298; ФАС ПО от 1 июля 2014 г. по делу N А06-6068/2013; ФАС МО от 7 сентября 2010 г. N КА-А40/8322-10; ФАС СЗО от 19 сентября 2012 г. по делу N А66-12186/2011 и др.

16. Правовое значение деления соглашений на вертикальные и горизонтальные в контексте положений комментируемой статьи заключается в следующем.

Часть 1 комментируемой статьи устанавливает запрет исключительно в отношении горизонтальных соглашений. Вертикальные соглашения не подпадают под эту статью даже в том случае, если в результате заключения вертикального соглашения наступают предусмотренные в ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции последствия.

Часть 2 комментируемой статьи, напротив, имеет отношение исключительно к вертикальным соглашения.

Части 3 и 4 комментируемой статьи вводят запреты в отношении всех соглашений (горизонтальных, вертикальных или иных).

В отношении вертикальных соглашений ст. 12 Закона о защите конкуренции установлены специальные правила об их допустимости, которые не применяются к горизонтальным и иным соглашениям.

17. Горизонтальные соглашения делятся на картели и иные горизонтальные соглашения. Картелем признается горизонтальное соглашение, если оно приводит к последствиям, указанным в п. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Иным горизонтальным соглашением считается соглашение между конкурентами, которые не приводят к последствиям, указанным в ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, но которые привели или могут привести к ограничению конкуренции.

Правовое значение деления горизонтальных соглашений на картели и иные соглашения заключается в следующем.

Картели запрещены вне зависимости от того, установлено ли антимонопольным органом, что такое соглашение привело или могло привести к ограничению конкуренции. Антимонопольному органу достаточно установить, что в результате заключения картеля наступили последствия, указанные в подп. 1 - 5 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Однако антимонопольный орган не должен доказывать, что в результате заключения картельного соглашения конкуренция оказалась или могла оказаться ограниченной.

В этом смысле в отношении картеля принято говорить, что картельные соглашения запрещены per se, т.е. сами по себе, вне зависимости от их влияния на состояние конкуренции на товарном рынке.

В отличие от картеля иные горизонтальные соглашения не запрещены сами по себе. Такие соглашения оказываются запрещенными только в том случае, если антимонопольный орган установит, что в результате заключения иного горизонтального соглашения конкуренция была или могла оказаться ограниченной.

Напротив, если антимонопольный орган установил, что лица достигли картельного соглашения, то для признания такого соглашения запрещенным антимонопольный орган не обязан доказывать ограничение конкуренции в результате заключения данного соглашения.

Признание же иного соглашения запрещенным возможно только в том случае, если антимонопольным органом будет доказано, что в результате заключения такого соглашения конкуренция была или могла быть ограничена.

Картельное соглашение не может быть признано допустимым на основании ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции. Поэтому Правительство РФ не вправе установить общие исключения в отношении картельных соглашений. Напротив, если иное горизонтальное соглашение отвечает признакам, указанным в ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции, то оно может быть признано не противоречащим антимонопольному законодательству.

Основания для признания картельного соглашения допустимым предусмотрены в ч. 1.1 ст. 13 Закона о защите конкуренции. Более подробно об условиях допустимости картельных соглашений пойдет речь в комментарии к ст. 13 Закона о защите конкуренции.

За заключение и (или) участие в картельном соглашении предусмотрена не только административная, но и уголовная ответственность. В силу ст. 178 УК РФ заключение картельного соглашения влечет уголовную ответственность. Заключение и (или) участие в ином соглашении не могут быть основанием для привлечения лиц, заключивших такое соглашение, к уголовной ответственности.

Установление уголовной ответственности за заключение картельного соглашения выражает собой отношение государства к данному виду запрещенного антиконкурентного соглашения как к наиболее опасному для конкуренции, а потому заслуживающему такой меры воздействия со стороны государства, как привлечение к уголовной ответственности.

18. Рассмотрев общие вопросы запрета антиконкурентных соглашений, обратимся к положениям отдельных частей ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Как указывалось выше, ч. 1 комментируемой статьи устанавливает запреты в отношении картельных соглашений.

Картелем признается соглашение между хозяйствующими субъектами - конкурентами, т.е. между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к:

1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;

2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) сокращению или прекращению производства товаров;

5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

Законодатель, таким образом, называет соглашение картелем не только тогда, когда оно привело к одному из указанных выше последствий. Если антимонопольный орган сможет доказать, что соглашение потенциально в будущем может привести к таким последствиям, то по мысли законодателя такое соглашение является картельным.

Как представляется, возможность квалификации соглашения как картельного по признаку возможности наступления последствий, указанных в п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, существует не только применительно к тем соглашениям, которым стороны продолжают следовать на момент вынесения антимонопольным органом решения, но и ко всем картельным соглашениям, заключение которых было обнаружено антимонопольным органом.

Законодатель избрал крайне строгую и формальную модель регулирования запретов в отношении картельных соглашений - антимонопольное правонарушение считается совершенным в момент достижения договоренности. Последующее исполнение заключенного соглашения, а равно его расторжение, не делает поведение сторон соглашения законным с антимонопольной точки зрения, но может быть учтено в качестве отягчающего или смягчающего административную ответственность обстоятельства соответственно. Как указал Президиум ВАС РФ, нарушение состоит "в достижении участниками... договоренности", а потому вывод суда кассационной инстанции о том, что антимонопольному органу необходимо доказать фактическое исполнение участниками условий соглашения, является неправильным <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 21 декабря 2010 г. N 9966/10.

19. Буквальное толкование определения понятия "картель" приводит к выводу о том, что картель - это соглашение между продавцами товаров, действующими на одном товарном рынке. Следовательно, соглашение между покупателями товаров картелем быть не может. Однако полагаем, что буквальное толкование определения понятия "картель" не может дать правильного представления об этом виде антиконкурентного соглашения. Систематическое и логическое толкование иных положений ст. 11 Закона о защите конкуренции приводит к выводу о том, что картелем может быть признано также и соглашение между покупателями, о чем подробнее будет сказано ниже при анализе отдельных видов картельных соглашений.

20. Поскольку картель - это соглашение между конкурентами, то возникает вопрос: может ли быть признано картелем соглашение, в котором наряду с конкурентами участвует также и неконкурент? Например, в случае, если наряду с продавцами в соглашении участвует покупатель их продукции? Буквальное толкование понятия "картель" приводит к отрицательному ответу на данный вопрос.

Полагаем, что буквальное толкование и здесь неспособно раскрыть истинный смысл нормы. Картельное соглашение оказывает негативное влияние на общие условия обращения товаров на товарном рынке. Если один покупатель по каким-либо причинам заинтересован в заключении между продавцами и им самим соглашения, отвечающего признакам картельного, то это еще не означает, что не пострадают иные покупатели, а также состояние конкуренции на рынке в целом. К тому же если одной из сторон соглашения является покупатель, то это не означает, что продавцы, также заключившие это соглашение, не договорились и между собой, а не только с покупателем. Помимо прочего, если бы соглашение с участием покупателя не могло признаваться картельным, то этим была бы создана крайне простая возможность обойти запрет, установленный в п. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, что вряд ли входило в намерения законодателя.

Следовательно, соглашение может быть картельным для продавцов и в тех случаях, когда наряду с как минимум двумя продавцами в этом соглашении участвует также и покупатель.

При этом действия покупателя должны квалифицироваться по ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции, а действия продавцов-конкурентов - по ч. 1 комментируемой статьи. В этой связи возникает вопрос о том, должен ли антимонопольный орган доказывать в отношении покупателя, что заключенное соглашение привело или могло привести к ограничению конкуренции.

Поскольку покупатель является участником соглашения, в отношении которого законодателем установлена презумпция негативного влияния на конкуренцию, полагаем, что в случае заключения и (или) участия покупателя в картельном соглашении как минимум двух конкурентов антимонопольный орган, привлекая покупателя к ответственности за заключение иного соглашения, не должен доказывать, что такое соглашение привело или могло привести к ограничению конкуренции. Также полагаем, что покупатель, участвующий в рассматриваемом соглашении, вправе доказывать, что оно не оказало негативного влияния на конкуренцию.

Сказанное в полной мере применимо и в отношении иных участников картельного соглашения, не являющихся ни конкурентами, ни покупателями.

21. Сторонами картельного соглашения могут быть лишь лица, которые конкурируют между собой, т.е. осуществляют деятельность на одном и том же товарном рынке. Понятие товарного рынка дано в п. 4 ст. 4 Закона о защите конкуренции (см. комментарий к этой статье).

Поскольку антимонопольный орган обязан доказать, что хозяйствующие субъекты заключили картельное соглашение, обязанность доказывания того факта, что стороны соглашения конкурируют друг с другом, возлагается на антимонопольный орган. Доказывание этого факта предполагает прежде всего установление продуктовых и географических границ товарного рынка, поскольку без установления границ рынка невозможно установить, действуют ли стороны предполагаемого картельного соглашения на одном рынке или на разных.

Методика установления границ товарного рынка изложена в Порядке анализа товарных рынков. Пункт 1.4 данного Порядка закрепляет правило о том, что проведение анализа не требуется, среди прочего, при рассмотрении дел по признакам нарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Однако учитывая, что квалификация нарушения по ч. 1 ст. 11 Закона предполагает в обязательном порядке установление продуктовых и географических границ товарного рынка, следует признать, что антимонопольный орган и по картельным делам должен проводить анализ рынка на основании основных принципов, заложенных в Порядке анализа товарных рынков.

Не вызывает сомнений то обстоятельство, что Порядок анализа товарных рынков целиком не может быть распространен на картельные расследования, поскольку ряд его положений несовместимы с ними. Так, например, временной интервал исследования рынка по картельным делам, очевидно, должен быть определен с момента заключения картельного соглашения. Степень концентрации товарного рынка не имеет значения для расследования картельных дел. Отметим, что Порядок анализа товарных рынков нуждается в реформировании, среди прочего, с целью отражения в нем особенностей анализа рынка по картельным делам.

22. Буквальное толкование ч. 1 комментируемой статьи приводит к выводу о том, что участниками картельного сговора могут быть только лица, которые до момента заключения картельного соглашения являлись конкурентами. Иными словами, картель - это сговор существующих участников рынка.

Представляется, что и в данном вопросе буквальное толкование не раскрывает истинный смысл нормы. Участниками картельного соглашения могут быть и лица, которые не присутствуют на рынке, но намерены на него выйти. Полагаем, что соглашение, в котором все участники только планируют выйти на рынок, равно как и соглашение, в котором участвуют один участник рынка и один хозяйствующий субъект, который только планирует выйти на рынок, вполне может быть квалифицировано как картельное. Сказанное подтверждается тем, что в силу ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции последствия картеля могут не существовать в настоящий момент, а наступить только в будущем. При этом антимонопольному органу нужно установить, что участник картельного соглашения, не присутствующий на рынке в данный момент, имеет реальную возможность выйти на данный рынок.

23. Продавцами в контексте комментируемой статьи следует считать лиц, которые осуществляют введение товара в оборот. Понятие товара дано в п. 1 ст. 4 Закона. Поэтому продавцами в контексте ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции следует считать продавца по договору купли-продажи, арендодателя, услугодателя, подрядчика и пр., вне зависимости от вида гражданско-правового договора, по которому осуществляется отчуждение товара.

24. Пункт 1 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещает соглашения, если они приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок.

Рассматриваемый пункт ч. 1 ст. 11 Закона квалифицирует в качестве картельного соглашение, которое может влиять на цены любым из трех следующих способов.

Во-первых, такое соглашение может прямо устанавливать цену. Это происходит тогда, когда хозяйствующие субъекты договариваются между собой, что впредь будут продавать свои товары по определенной цене.

Во-вторых, соглашение может цену прямо не устанавливать, но участники могут договориться, что впредь они будут поддерживать ранее сложившийся уровень цен.

Полагаем, что в большинстве случаев четко разграничить понятия установления и поддержания цен крайне сложно, поскольку, договорившись об установлении цен, стороны тем самым договариваются и об их поддержании. И наоборот, договорившись о поддержании цен, стороны тем самым достигают договоренности и об установлении цен на будущее. Вместе с тем невозможность четкого разграничения понятий установления и поддержания цен не может оказывать негативное влияние на правоприменительную практику ввиду абсолютной ясности мысли законодателя, выраженной в комментируемой статье.

В-третьих, участники соглашения могут договориться об установлении не только цен самих по себе, но и размера или условий предоставления скидок или надбавок к цене.

Понятно, что последняя разновидность соглашения самая редкая на практике, поскольку если участники не договариваются о ценах самих по себе, то каждый участник соглашения с легкостью может обойти договоренности о предоставлении скидок или надбавок, просто повысив или понизив цену.

При этом следует отметить, что для квалификации соглашения в качестве устанавливающего цены совсем не обязательно, чтобы участники этого соглашения договорились об установлении одинаковых цен. Если участники договорятся об установлении разных цен, то такое соглашение все равно будет подпадать под п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Как представляется, употребленные законодателем термины "надбавка", "наценка", "доплата" имеют одно и то же правовое значение и призваны установить запрет на согласование условий, при которых установленная базовая цена будет увеличиваться для покупателя. По этой причине не следует видеть здесь исчерпывающий перечень. Пункт 1 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции следует толковать как устанавливающий запрет на согласование любых условий, при которых цена будет выше или ниже для покупателя.

Более того, полагаем, что этот пункт охватывает любые договоренности об условиях предоставления покупателям любых материальных преимуществ. Например, если две авиакомпании договорятся между собой об условиях начисления бонусных баллов за полеты и о стоимости премиальных билетов, то это будет примером картельного соглашения, хотя прямо ни о какой наценке, скидке, доплате и др. в таком соглашении речь может и не идти.

Участниками картельного сговора, запрещенного п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, могут быть только продавцы.

25. Пункт 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции признает картелем и запрещает соглашение, которое привело или могло привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. По этому пункту квалифицируются действия участников торгов, которые достигли соглашения с целью повлиять на цену товара, определяемую по итогам торгов. Эти соглашения могут быть самыми различными, начиная от соглашения не участвовать в торгах и заканчивая соглашением о повышении цены только до определенного уровня. Главным квалифицирующим признаком такого соглашения является его реальная или потенциальная возможность повлиять на цену на торгах.

Для квалификации соглашения по п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции не важно, состоялись ли торги, а также были ли участники соглашения участниками состоявшихся торгов. Более того, полагаем, что неважно и то, были ли торги объявлены в принципе. Если участники соглашения из каких-либо источников узнали, что будут проводиться торги, заключили запрещенное п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции соглашение, а торги так и не были объявлены, заключенное ими соглашение тем не менее будет картельным соглашением в силу рассматриваемых положений Закона.

Доказывание соглашения данного типа подчинено тем же правилам, что и доказывание иных видов соглашений. Как правило, судебная практика обращает внимание на синхронность и необычность действий участников торгов.

Так, например, отсутствие ценовых предложений от одного из участников торгов само по себе не свидетельствует о наличии между участниками соглашения, запрещенного антимонопольным законодательством <1>. Особенно этот вывод верен для тех случаев, когда такое поведение участников торгов обусловлено отсутствием рентабельности или убытками от поставки в случае победы на торгах <2>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС МО от 26 декабря 2013 г. N А40-94472/12-17-918.

<2> Постановление ФАС МО от 13 декабря 2013 г. N А40-92025/12-120-895.

Напротив, свидетельством соглашения может быть признано такое поведение участников торгов, как быстрое снижение цены лота несколькими участниками и объявление на последних секундах торгов последним участником цены, которая обеспечит заключение договора <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС МО от 25 июня 2013 г. N А40-64690/12-130-611.

В другом деле было признано наличие запрещенного соглашения при неявке на торги участника аукциона в рамках процедуры размещения заказа на поставку товаров для государственных (муниципальных) нужд. Было установлено, что это повлекло за собой заключение контракта с единственным явившимся участником по начальной (максимальной) цене. На момент проведения торгов необходимый товар у победителя отсутствовал, а после их проведения он приобрел товар в полном объеме у неявившегося участника по цене ниже, чем цена государственного контракта <1>.

Дата добавления: 2015-07-15