Ключевые слова. Адвокат, advokatus, квалификационный экзамен, пар­тнер, специализация

Адвокат, advokatus, квалификационный экзамен, пар­тнер, специализация, стажер.

МОДУЛЬ І

§5.

никогда не проигрывает, tyiuewn — довольно часто.

Юзеф Ъулатович, польски литератор

Понятие адвокатуры и предмет адвокатской деятельности как юридической деятельности особого вида Украины. Сравнительный анализ адвокатуры ряда зарубежных стран

Адвокатура является одним из базовых правовых институтов граждан­ского общества, основанного на принципах верховенства права, гуманизма, демократии, добровольности, законности, конфиденциальности, корпоратив­ности, независимости, самоуправления. Вместе с этим в Конституции Укра­ины фактически не определен правовой статус адвокатуры, но из подчер­кнутых в нет задач адвокатуры можно сделать вывод о том, что последняя является одним из институтов правовой системы государства, решающая задачи, без которых функционирование этой системы просто невозможно. При этом адвокатура не принадлежит ни одной из ветвей власти, предусмо­тренных ст. 6 Конституции Украины, и в определенном смысле должна играть роль «дружественного посредника» между государством и другими субъектами права в гражданском обществе.

Согласно ст. 59 Конституции эти задачи состоят в том, что адвокатура действует для обеспечения права на защиту от обвинения и для представле­ния правовой помощи при разрешении дел в судах и других государственных органах. В соответствии со ст. 3 Конституции Украины признание и обе­спечение прав и свобод человека являются главной обязанностью государ­ства, для выполнения которой создаются определенные институты. Возло­жение именно на адвокатуру указанных задач взаимосвязано с впервые провозглашенным на конституционном уровне правом каждого на правовую помощь, в том числе бесплатную, а также правом каждого на свободный выбор защитника своих прав.

Адвокатура не входит в систему органов государственной власти и мест­ного самоуправления. Одновременно с этим, государство создает надлежа­щие условия деятельности адвокатуры и обеспечивает защиту прав адвока­тов и соблюдения гарантий адвокатской деятельности.

Адвокатура не имеет и не может иметь государственной силы приложе­ния к решению какой-либо задачи, тогда как любой государственный пра­воохранительный орган, как правило, компенсирует свой недостаточный

ОБЩАЯ ЧАСТЬ

Профессионализм или незаконные задачи, которые поставлены руководством (властью). Только адвокатура может заставить работать следователя и про­курора качественнее, путем постоянной процессуальной конфронтации с позицией обвинения, но не такими средствами как власть, личная матери­альная или иная заинтересованность и т. п., а более высоким профессио­нальным подходом, причем как к проблеме сбора и оценки доказательств, так и в аспекте уголовно-правовой квалификации.

Итак, адвокатура — не государственная структура, а прежде всего ин­ститут гражданского общества, основывающийся на принципах независи­мости, корпоративности и самоуправления.

Вместе с тем она не может считаться «классической» общественной организацией. Ведь цели и задачи адвокатуре ставит общество в целом, а не определенный круглий.

Адвокатуру нельзя считать правоохранительным органом ввиду отсут­ствия действенных (правовых, процессуальных, организационных) механиз­мов охраны интересов субъектов, которые обратились в эту институцию за охраной своих субъективных прав. В узком смысле адвокатуру неверно считать также правозащитным органам, хотя отдельные черты последних ей и присущи, поэтому в иерархической терминологической лестнице адво­катура занимает особую ступень.

Адвокатура — это все же не просто объединение адвокатов. Если адво­каты объединяются и действуют сообща, значит, они руководствуются какими-то принципами. Если бы таковых принципов не было, никакое объединение и никакая совместная деятельность были бы невозможны. По­скольку же факт объединительных тенденций в адвокатуре неоспорим, столь же неоспоримо и наличие принципов, которые лежат в основе указанных тенденций.

Неправильно считать адвокатуру органом сферы услуг (подобных служ­бам быта), потому что услуги, оказываемые адвокатурой, имеют особый, правоохранительный характер.

В адвокатуре действуют специальные правила доступа к специальности, осуществления профессиональной деятельности, контроля над ней и т. п.

Термин «адвокатская деятельность», как следует из ст. 1 Закона Украи­ны «Об адвокатуре», — это юридическая помощь, оказываемая лицом, по­лучившим статус адвоката.

Обращение к соответствующим нормативно-правовым актам, анализ законодательства и теоретических наработок свидетельствует о генетической связи сущности деятельности адвоката с такими категориями, как «правовая помощь», «юридическая помощь», «защита», «представительство», «реали-

МОДУЛЬ 1

ОБЩАЯ ЧАСТЬ

зация права на правовую помощь», «обеспечение права на правовую по­мощь» и т. д.

В настоящий момент качество оказываемой юридической помощи оста­ется целиком «на совести» адвоката и с трудом поддается объективной оценке. Никаких специальных процедур, кроме общего порядка рассмотре­ния жалоб граждан адвокатскими палатами, и правовых норм, за исключе­нием положения, предусматривающего клятву «...честно и добросовестно исполнять обязанности адвоката, защищать права, свободы и интересы до­верителей...», устанавливающих критерии качества юридических услуг, не предусмотрено. Так, в частности тот же УПК не содержит никакой диффе­ренциации качества защиты.

Среди критериев качественной юридической помощи специалисты вы­деляют следующие: 1) знание адвокатом основ материального и процессуаль­ного права, последних изменений в законодательстве по вопросам, связанным с порученным делом; 2) соблюдение процессуального порядка — своевремен­ная явка на судебное заседание, проявление уважительного отношения к дру­гим участникам процесса; 3) грамотное составление процессуальных доку­ментов — искового заявления, кассационной или надзорной жалобы, миро­вого соглашения, ходатайства, заявления об обеспечении иска и т. п.

Исходя из сказанного, адвокатская деятельность не охватывает в полном объеме деятельность правозащитную. Как раз наоборот, правозащитная деятельность может включать некоторые информационные аспекты работы адвоката. Но обязательно нужно учитывать, что и не только адвоката. Гаран­тией профессионализма и доступности правозащиты в первую очередь и выступает адвокатская деятельность. Исходя из этого, соотношение право­защитной деятельности и адвокатской деятельности может рассматриваться

как целое и отдельное.

Одновременно, соотношение информационной деятельности и адвокат­ской также требует некоторых пояснений. Одним из его важнейших аспектов является деятельность адвоката по защите нарушенных прав, т. е. правоза­щитная, хотя адвокат — не политик, а профессиональный защитник, который работает тогда, когда к нему обратились за помощью, причем исключитель­но правового характера. Но ничего другого-то он и не представляет. Иначе он перестанет быть адвокатом, а станет эдаким бескорыстным универсаль­ным помощником всех обиженных и угнетенных. Других организационно-правовых механизмов, кроме информационных закон адвокатам при испол­нении их профессиональных обязанностей не предоставил, значит вполне можно считать адвокатскую деятельность особым видом информационной деятельности. 94

Появление новых, а также значительное усложнение ранее существо­вавших юридических явлений (залог, ипотека, приватизация, траст и пр.); зарождение и развитие современных субъектов права (акционерные обще­ства, компании, холдинги и т. п.); разнообразие форм и расширение сферы гражданского оборота и другие новейшие правовые явления объективно привлекают к себе внимание адвокатов, желающих специализироваться в соответствующих отраслях правоприменительной деятельности, т. е. за­ниматься ведением только определенной категории дел.

В настоящее время в Украине адвокатской деятельностью считается независимая профессиональная деятельность адвоката относительно предо­ставления правовой помощи, осуществления защиты и представительства в порядке и на началах, определенных Конституцией Украины, Законом Украины «Об адвокатуре» и другими законами, а также актами органов адвокатского самоуправления.

Отмечают, что наиболее эффективной признана теория несовмести­мости во французской адвокатуре. Так, в п. 31 Правил адвокатской про­фессии Франции указывается, что адвокат не должен браться за дело, чуждое его профессии. Постановление от 20 ноября 1822 г. в статьях 8 и 9 об адвокатской профессии предусматривало, что адвокатская профессия несовместима со всеми административными и судебными должностями, если они не безвозмездны, с обязанностями нотариуса, поверенного и про­чих чиновников, с обязанностями профессоров университета, за исключе­нием профессоров юридических наук, со всеми платными занятиями и агентурами и торговлей; иностранец не может быть адвокатом, если он будет натурализован во Франции.

Тем не менее, во Франции для того чтобы быть адвокатом, лицензия не требуется, достаточно быть занесенным в перечень адвокатов.

Французскую и английскую системы несовместимости адвокатских профессий называют идеальными, или классическими. Не так обстоит дело в этом отношении в других странах, где решение вопроса о том, какие за­нятия не соответствуют достоинству адвоката, предоставлено самим адво­катам и их организациям. Поэтому законодательство, например, Германии, Австрии, Бельгии и некоторых других стран, как в настоящее время и Укра­ины, поверхностно и даже снисходительно трактует адвокатскую профес­сиональную несовместимость. Во Франции адвокатская деятельность не является предпринимательской, хотя в регламенте Парижской коллегии при­сутствуют ограничения: «Адвокат не может принять поручение выступать ^как посредник или совершать иные действия, которые с вероятностью могут привнести элемент коммерческой природы в его деятельность».

МОДУЛЬ 1

ОБЩАЯ ЧАСТЬ

В § 2 Федерального положения об адвокатуре ФРГ указано, что адвокат осуществляет «свободную профессию» и его деятельность не является ком­мерческой. Правовое положение адвоката в Германии определяется, помимо законов общего характера и процессуальных законов, таких как УПК, не­сколькими специальными актами, в частности Федеральным положением об адвокатах и Федеральным положением об адвокатских сборах. Адвокат, как и судья, является правоохранительным органом. Это значит, что он в своей деятельности связан нормами права и обеспечивает соблюдение только законных интересов своего клиента. Адвокат, действуя в интересах клиента, не может нарушать закон. Адвокат — лицо свободной профессии, т. е. он, с одной стороны, не состоит на государственной службе и не рабо­тает по найму, а с другой — не является коммерсантом. Каждый адвокат имеет постоянное место осуществления деятельности — канцелярию. При желании адвокаты могут объединяться и работать в рамках совместной канцелярии. Они могут объединяться и с нотариусами, налоговыми консуль­тантами, аудиторами, патентными поверенными, а также с зарубежными коллегами. Объединение адвокатов ФРГ является организацией, членство в которой добровольное. Так, из 102 тыс. адвокатов ФРГ членами Герман­ского объединения адвокатов является 51 тыс. адвокатов. Объединение со­стоит из 237 региональных объединений. Основная задача объединения — представительство интересов адвокатов перед государственными органами и общественностью, а также участие в законодательном процессе. Адвокат должен воздерживаться от совершения действий, которые могли бы нанести ущерб клиенту; он обязан хранить профессиональную тайну, а также по­стоянно учиться и повышать свой профессиональный уровень, чтобы иметь возможность предоставлять клиентам квалифицированную помощь.

В соответствии со ст. 138 УПК ФРГ в качестве защитников могут быть избраны адвокаты, допущенные к работе при одном из немецких судов, а также преподаватели права немецких высших учебных заведений. Кроме того, существуют даже официальные обозначения «адвокат — специалист по уголовному (трудовому, административному и т. п.) праву». В опреде­ленных случаях участие адвоката является обязательным за счет государства, независимо от того, хочет этого человек или нет. Адвокату можно поручить вести дело, но нельзя дать поручение его выиграть. Исход любого дела не определен, и даже лучшие адвокаты далеко не всегда могут добиться успеха. Адвокат, как правило, не вправе отказаться от ведения дела, если это было ему поручено судом. В остальных случаях принятие поручения согласуется между клиентом и адвокатом. Причина возможного отказа может заключать­ся в большой загруженности другими делами или в том, что проблема кли­ента не соответствует специализации адвоката.

В Швейцарии, например, адвокат выполняет двойную функцию: он представляет стороны и сотрудничает с судом в целях совершения право­судия. Как указывает в своей статье Ю. С. Пилипенко, в настоящее время в Швейцарии превалирует подход, при котором адвокат рассматривается как лицо, не зависимое от правосудия: он не является вспомогательным органом суда, а сотрудничает с ним в целях осуществления правосудия.

В соответствии с законодательством большинства кантонов лицо, же­лающее стать адвокатом, должно получить «адвокатскую лицензию», для чего, как минимум, надо иметь швейцарское фажданство. Только некоторые из кантонов требуют для получения лицензии степени доктора права. По общему правилу, для того, чтобы стать адвокатом, необходимо иметь опре­деленный стаж (от 2 до 6 лет) работы помощником у какого-либо адвоката или, как в некоторых немецкоговорящих кантонах, при суде.

Статья 125 Закона о судоустройстве Женевы предусматривает, что в ис­ключительных случаях к адвокатской деятельности могут быть допущены лица без университетского образования и лица с иностранными дипломами. В том, что касается образования и деятельности адвокатов в Женеве, как и в большин­стве кантонов, следует, кроме Закона о судоустройстве, руководствоваться Ре­гламентом о занятии адвокатской деятельностью от 15 июня 1956 г.

Статья 29 Федерального закона о судоустройстве устанавливает в от­ношении представительства в Федеральном суде следующее: «Действовать в качестве представителя в гражданских и уголовных делах могут только патентованные адвокаты и преподаватели права швейцарских университетов. Исключение составляют судебные споры, начатые на уровне кантонов, в которых разрешено свободное представительство».

В некоторых кантонах, будущий адвокат произносит торжественную клятву и не может быть записан в реестр адвокатов без соблюдения этой формальности (кантон Женева, статьи 129 и 130 Закона о судоустройстве).

По истечении стажировки, претендент должен держать дополнительный экзамен перед комиссией, состоящей из судей, адвокатов и юристов. Состав такой комиссии назначается апелляционным, либо иным высшим, судом кантона. Сдав квалификационный экзамен, юрист может практиковать в ка­честве адвоката как в своем кантоне, так и на территории всей Швейцарии. Однако Федеральный суд на практике признает законным требование о на­личии особого разрешения для адвокатов, ведущих дела за пределами кан­тона своего проживания. Разрешение должно быть предоставлено судом либо соответствующей комиссией, если нет особых оснований для отказа ^в его выдаче (RO 59 I 199 = JT 1933 1 145). Кроме того, в Женеве существу -^ет Адвокатский Орден, который является неофициальной организацией

МОДУЛЬ 1

ОБЩАЯ ЧАСТЬ

и участие в которой не является обязательным. Он сам в профессиональном плане осуществляет дисциплинарный контроль над своими членами.

Согласно правилам, установленным на уровне кантонов, адвокат обязан:

1) отказываться от того, чтобы предъявлять в суде безрассудные требования:

2) стремиться примирить стороны; 3) отказываться от участия в делах или сделках, противных законам или добрым нравам; 4) говорить правду, адво­кату запрещено говорить неправду при осуществлении правосудия; 5) со­хранять профессиональный секрет; 6) воздерживаться от чрезмерной рекла­мы; 7) ограничиваться защитой интересов своего клиента и отказываться от представительства противоположных точек зрения; 8) ограничиваться об­меном мнений с адвокатом противной стороны и воздерживаться от всту­пления в контакт непосредственно с его клиентом; 9) отказываться от свое­го участия в распределении прибыли от выигрыша в суде; размер возна­граждения адвоката регулируется во многих кантонах законом или тарифа­ми, если оно не определено в договоре с клиентом; 10) оказывать помощь, если это необходимо, бедным бесплатно; 11) соблюдать правило о сотова­риществе со своими коллегами и вести себя уважительно по отношению к суду; 12) соблюдать общее правило о сдержанности.

Правила принятия в швейцарскую адвокатуру, что подробно разъясняет в публикации Ю. С. Пилипенко, отличаются от кантона к кантону, но по общему правилу для принятия требуется патент (лицензия), и только патен­тованные адвокаты могут вести дела на территории всей Швейцарии. Хотя меньшинство кантонов требует наличия у адвоката степени доктора или лицензиата права, адвокаты на практике почти все имеют университетское

образование.

Закон РФ называет адвокатом, как мы уже указывали, лицо, которое по­лучило в установленном законом порядке статус адвоката и право осущест­влять адвокатскую деятельность, т. е. закон дифференцирует получение статуса и права на занятие адвокатской деятельностью, которые лежат в основе понятия «адвокат». Законы же других государств, например Чеш­ской Республики, определяют адвоката лишь как лицо, которое включено в реестр адвокатов Чешской Адвокатской Палаты.

Подобным способом трактует это понятие Закон Киргизской Республи­ки, определяя адвоката как гражданина Киргизстана, который имеет лицен­зию на право занятия адвокатской деятельностью. Таким образом, практи­чески каждое законодательное определение понятия «адвокат» базируется на критерии лицензионности — наделении статусом адвоката путем предо­ставления права осуществлять адвокатскую деятельность и, как следствие, занесения в реестр адвокатов.

Однако существует ряд зарубежных законов, где критериями определе­ния понятия «адвокат» названы требования к кандидатам для получения ними этого статуса. Так, Закон Республики Беларусь определяет адвоката как гражданина, который имеет высшее юридическое образование, стаж работы не менее трех лет или не имеет такого стажа, но прошел стажировку сроком от шести месяцев до одного года в адвокатуре, сдал квалификацион­ные экзамены и получил лицензию на право заниматься адвокатской дея­тельностью. Такой подход является достаточно сложным из-за того, что практически содержит две правовые нормы.

Если более детально рассмотреть требования, которые предъявляются к кандидатам на получение статуса адвоката, то такими являются: 1) полная дееспособность; 2) высшее юридическое образование (иногда требуется образование, полученное исключительно в учреждении с государственной аккредитацией); 3) стаж работы по юридической специальности от шести месяцев до трех лет (чаще всего юридическая специальность конкретизиру­ется — юрист, помощник адвоката или стажер, а также в юридический стаж зачисляется стаж работы судьей, прокурором, нотариусом и на других госу­дарственных должностях, для занятия которых требуются высшее юриди­ческое образование, и стаж преподавателя юридических дисциплин учреж­дений высшего профессионального образования); 4) обязательная стажи­ровка в адвокатуре (от одного года до двух лет); 5) владение государственным языком; 6) сдача квалификационного экзамена; 7) отсутствие судимости за умышленное преступление; 8) получение лицензии на право занятия адвокатской деятельностью. Встречаются и другие требования, такие как: 1) наличие диплома высшей категории (т. е. обязательно с отличием) о по­лучении высшего юридического образования; 2) ученая степень по юриди­ческой специальности; 3) «чистая» репутация.

16 ноября 2006 г. требования к лицам, которые намерены считаться ад­вокатами в Украине, претерпели серьезные изменения, что вылилось в не­сколько видоизмененный текст указанного Закона. Так, теперь такое требо­вание, как гражданство Украины, отсутствует и даже отсутствует просто указание гражданства, а вместо этого используется такое бесполое понятие как «лицо», однако добавилось дополнительное требование о владении го­сударственным языком, а также расширился круг учебных заведений, кото­рые выдают диплом о высшем юридическом образовании. Теперь и зару­бежный диплом дает такое право, если на этот счет действует международ­ный договор. Итак, только после сдачи экзаменов, получения свидетельства ⁰ праве заниматься адвокатской деятельностью и принятия Присяги адво­ката Украины юрист считается адвокатом.

МОДУЛЬ 1

ОБЩАЯ ЧАСТЬ

Законодательство Литовской Республики требует от кандидата в ад­вокатуру получения юридического образования исключительно в уни­верситете (Закон от 16 сентября 1992 г.). А чтобы стать адвокатом в Че­хии, лицо с высшим юридическим образованием университетов Чехии или Словакии должно иметь не менее пяти лет практики, из которых три — помощником адвоката. Адвокатские экзамены сдаются дважды в год: письменный и устный.

Следует заметить, что в мире статус адвокатов-иностранцев примерно одинаков. Им разрешается практиковать по своему национальному праву и по праву международному. Например, иммигранты из стран СНГ в Чехии все больше пользуются услугами адвокатов-иммигрантов. Так, юрист, кото­рый намерен практиковать в Чехии, во-первых, должен иметь статус адво­ката у себя на родине. Кроме того, он должен сдать специальный экзамен.

Под квалификационным экзаменом понимают оценку знаний претен­дентов на основе письменных работ и устных собеседований. Такие страны, как Китай и Япония, уделяют дополнительное внимание моральным каче­ствам и научным достижениям. Поэтому законы этих стран, кроме названных требований, предусматривают еще и тестирование морально-этических качеств и рассмотрение научных работ, проверку достоверности научной степени и побед на научно-правовых конференциях и конкурсах.

К современным системам квалификации, распространенным в правовых государствах с высоким объемом и разновидностью гражданского правово­го оборота, применяется профессиональная квалификация, основанная на специализированных видах адвокатской деятельности. Например, в США. Франции, ФРГ, Российской Федерации адвокаты специализируются по таким группам: судебные адвокаты по уголовным делам; судебные адвокаты по гражданским делам; судебные адвокаты по хозяйственным делам; адвокаты для малоимущих; военные адвокаты; семейные адвокаты. Как профессио­нальная и организационная связь адвокатов с поверенными формирует га­рантированную устойчивость организации адвокатуры, так и тесная связь адвокатуры с судебной системой создает благоприятные предпосылки для повышения авторитета учреждений правозащитников и надежности форми­рования судебной системы.

Установление профессиональных рангов адвокатов также может спо­собствовать реализации задачи повышения уровня профессионального ма­стерства адвокатов. В связи с этим заслуживает внимательного изучения опыт Нидерландов, где используется следующая классификация адвокатов: Trainee-Stagiaire (3 года практики); Associate-Medewerker (3 года — 5 лет практики); Partner.

По общему правилу, один из участников совместного действия по от­ношению к другим участникам, именуется как партнер. В адвокатской практике принято также использовать термин «партнер» в наименовании адвокатских объединений (фирм)«... и партнеры», «юридический партнер» и т. п.

Нам видится двоякое толкование данного термина: первый — как адво­каты, действующие в рамках одного юридического лица, являющегося субъектом предпринимательской деятельности, т. е. партнерство между со­бой; второй — как адвокатское сообщество выступающее партнером с до­верителями в рамках достижения общих целей, связаных с оказанием право­вой помощи, т. е. партнерство с клиентами.

В целом понятие «адвокатской деятельности» в разных государствах имеет приблизительно одинаковое определение, за исключением тех случа­ев, когда в определение вводятся дополнительные признаки, которые уточ­няют содержательную характеристику самого понятия. Законодательство различных государств дает свою трактовку понятий «адвокатуры» и «адво­катской деятельности». Например, в Армении адвокатская деятельность определена как «вид правозащитной деятельности», направленной на осу­ществление не запрещенными законом средствами и способами интересов, преследуемых получателем юридической помощи. Законодательство Тад­жикистана говорит об адвокатуре как независимом профессиональном объединении, обеспечивающем оказание юридической помощи физическим и юридическим лицам, и дает ее определение как «вида социальной помо­щи», оказываемой в правовой области физическим и юридическим лицам, заключающейся в использовании любых законных средств и способов с це­лью защиты прав и законных интересов этих лиц. В Кыргызстане адвокатская деятельность определена как «деятельность адвоката по оказанию квалифи­цированной юридической помощи физическим и юридическим лицам при осуществлении защиты их прав, свобод и законных интересов».

Адвокатура Республики Молдова является независимым неправитель­ственным институтом —добровольным профессиональным объединением, призванным обеспечивать осуществление профессиональной деятельности по защите прав и свобод человека и предоставление квалифицированной юридической помощи физическим и юридическим лицам. Таким образом, адвокатура отделяется лишь от правительства страны, которое соответ­ствующим образом влияет на содержание всего закона, указывает и опреде­ляет контроль и связь с государственными органами, которые входят в дру­гие ветви власти. Такой подход можно считать недостаточно удачным, Учитывая то, что адвокатура по своей сути — добровольное сообщество,

Г

МОДУЛЬ 1

ОБЩАЯ ЧАСТЬ

созд^ааннол нове объединения общих профессиональных качеств и ин-_ТЄр_Єгсов, щ функционирует и регулирует свою деятельность самостоя­тельною •

' Onptа адвокатскую деятельность, некоторые зарубежные законы не _даю от конв«_ю дефиницию, а закладывают это понятие в других нормах кото°Р^{ые ;};ляют задачи адвокатуры, виды правовой помощи и юриди-_чеС1^кие yt'ij целом. Примерами такого подхода являются законы об ад-вок^^іатУР^{е !1}<ой Республики, республик Беларусь, Молдовы, Казахстана. i_l_eujUCKot издательство наиболее интересно, поскольку оно полностью _ото^ждесй«адвокатскую деятельность с юридическими услугами. Это пояс'^{сняеі(11і|}і, что такие услуги могут предоставлять исключительно ад-BOK/^aTbl' ^!ііючением нотариусов, лицензионных представителей, нало-говь^{|1ых кс}"*антов и работников юридических служб предприятий).

Под «ставлением юридических, а, следовательно, и адвокатских услУ'У"^в Щ чешского законодательства нужно понимать представитель­ств^^{0 в С}Н других органах, защиту по уголовным делам, юридические кон1'^1СУ^лы|1 составление и экспертизу правовых документов, другие виды _Пр_а,авово 1)щи, если такие выполняются систематически и за плату. По­няті™⁰' ^ч1і(ое расширенное толкование адвокатской деятельности пояс-_няе гтся ни) _тем, _что преобладающее количество юридических услуг мог'^|Г>^{т п}"^;;'авлять лишь адвокаты. Кроме того, такие признаки, как «см- сте^:емат" пь» и «оплатность» позволяют говорить о принципе про-ф_есиссион%_ти> который лежит в основе адвокатской деятельности.

Ингами _и абсолютно не характерными для традиционного под-_ход.да к оЩеиию адвокатской деятельности являются некоторые положе­ния ^я Заксіі[)_НИИ «Об адвокатуре». Так, не определяя адвокатскую деятель-нос'^{сть к1}*ую, японский законодатель вводит тождественное понятие цад/двоктмиссия», под которой понимает защиту прав человека и осу-щес^і:ствЛ( «циальной справедливости. Кроме того, одной из задач, которые _стдаоят пі іііонским адвокатом, названы поддержание общественного по-р_ЯдЩка и ііиение правовых систем. Таким образом, при осуществлении _сво/оей Данности адвокат не только обеспечивает интересы доверителя, но 1' ^так**ывает и поддерживает общественные интересы, чем укрепля­ет i^ ^пР^аи»£истему государства.

Заю%_{ельство} Германии определяет адвокатуру как независимый _Ор_Гг»ган иридия. Адвокат не должен советовать или использовать нечест-ньн'"^{Іе спв|}и приемы борьбы. В работе адвокат должен проявлять компе-_тенінтно гарательность, осторожность и здравый смысл. Адвокат не дол⁾-^пжеі' "шмеренно затягивать процесс, «запутывать» допрашиваемых

102¹²

лии. вторгаться в их личную жизнь или наводящими вопросами «вытягивать» из них ту информацию, которая может подорвать доверие суда к их показа­ниям. Противоречат здравому смыслу и этике такие приемы, как преувели­чение значения мелких деталей и упущений в показаниях свидетеля с целью опорочить его показания в целом. Адвокат должен проявлять объективность и здравый смысл.

За допущенные в ходе выполнения поручения ошибки, в результате которых нанесен ущерб интересам клиента, адвокат несет гражданскую от­ветственность. Поскольку ущерб от ошибок может быть очень большим, то для соблюдения интересов клиентов законом предусмотрено обязательное страхование гражданской ответственности адвоката с суммой покрытия возможного ущерба в размере не менее 500 тыс. немецких марок. Кроме того, в романо-германской системе права институт адвокатуры посредством частного права представляет собой политический рычаг регулирования интересов частных лиц, индивидов и групп, тогда как публичное право ре­гулирует коллективные интересы общества в целом.

В некоторых государствах оказание любого вида юридической помощи является исключительной прерогативой адвокатов. Например, в израильском за­конодательстве существует такое понятие, как «эксклюзивность или исключи­тельность адвокатской профессии». Это означает, что оказанием любой юриди­ческой помощи населению могут заниматься только лица, имеющие специаль­ную лицензию — ришапон, то есть члены Израильской коллегии адвокатов. Этот запрет относится как к представительству в судах, так и иной юридической помощи, например, юридическое консультирование.

В других государствах фактическая монополия адвокатов закреплена лишь по отношению к судебному представительству. Так, Федеральный за­кон Швейцарии «О судоустройстве» в отношении представительства в Фе­деральном суде устанавливает следующее: «Действовать в качестве пред­ставителя в гражданских и уголовных делах могут только патентованные адвокаты и преподаватели права швейцарских университетов». Так же, со­гласно Ордонансу Вьетнама, частные консультации не имеют права участво­вать в судебных разбирательствах.

Преобладающее количество законодательных актов об адвокатуре обя­зательно отмечают ограничения относительно занятия адвокатской деятель­ностью, которые преимущественно существуют в виде: 1) недееспособности (полной и частичной); 2) судимости (непогашенной или не снятой); 3) за­прета заниматься адвокатской деятельностью в течение определенного срока, установленного судебным решением; 4) увольнения из правоохрани­тельных и других государственных органов по компрометирующим обстоя-

МОДУЛЬ I

ОБЩАЯ ЧАСТЬ

тельствам; 5) существования официально принятого решения об аннулиро­вании лицензии на право занятия адвокатской деятельностью; 6) исключения из коллегии адвокатов. Последние случаи чаще всего аннулируют право получения адвокатской лицензии не абсолютно, а на определенный период (как правило, 4-5 лет).

В законодательных актах восточной правовой шкапы, кроме указанных, встречаются запреты на занятие адвокатской деятельностью в дополнитель­ных случаях, которые свидетельствует о более жестких требованиях к пре­тендентам. Например, японское законодательство об адвокатуре дополни­тельно лишает права на получение статуса адвоката лиц, которые были осуждены к заключению (причем независимо от характера совершенного преступления), а также тех, которые были признаны банкротами и не вос­становлены в своих правах.

В большинстве законодательств зарубежных государств исключительное право оказывать юридическую помощь принадлежит адвокатам лишь в уго­ловном судопроизводстве. Это положение закреплено, например, в поверен­ном законодательстве государств Армения и Кыргызстан. Согласно законам этих государств профессиональная защита по уголовным делам осущест­вляется только адвокатами.

Законодательство ряда государств юридически допускает участие в ка­честве защитников не только адвокатов. Ими могут быть, в различных правовых системах, преподаватели права, в том числе технических учебных заведений, просто юристы или иные лица в индивидуальном порядке до­пущенные судом к защите. На практике же эти нормы или не применяются, или толкуются правоприменителем ограниченно. Например, в одном из решений Высшего земельного суда Карлсруэ (Германия) отмечается, что лицо, не являющееся адвокатом (если это даже юрист), не обладает требуе­мой особой способностью осуществлять защиту по уголовным делам.

Согласно венгерскому законодательству, только члены одной из регио­нальных ассоциаций адвокатов могут заниматься юридической практикой. В Венгрии квалифицированные юристы имеют право использовать титул доктора права и, если они хотят профессионально самостоятельно занимать­ся адвокатской деятельностью, они должны вначале проработать в течение трех лет в качестве клерка {articled) с адвокатом или в юридической фирме. По окончании прохождения трехлетнего периода претенденты на звание адвоката (около 50 человек) сдают четыре специальных устных и письмен­ных экзамена, организованных Министерством юстиции Венгрии, по про­грамме действующего законодательства. Кроме того, Будапештской Ассо­циацией юристов, которая имеет более чем 130-летнюю историю, разрабо-

таны дальнейшие учебные программы для клерков юридических фирм, за­регистрированных в Будапеште, в рамках которых прорабатываются прак­тические навыки и закрепляется опыт. Только после этого молодые юристы могут быть приняты в ассоциацию юристов и заниматься юридической практикой.

В состав Будапештской Ассоциации юристов входят около 5200 зареги­стрированных адвокатов, что составляет примерно 60 процентов от общего числа адвокатов в Венгрии. ВВА члены адвокатов (iigyvedj практикует свою профессиональную деятельность в Будапеште.

Адвокаты, прибывшие из других государств — членов Европейского Союза (около 25 человек), где они были уполномочены заниматься юридиче­ской практикой, для того, чтобы ознакомиться с венгерской правовой практи­кой и юридической терминологией, обязаны посещать слушания, организо­ванные Венгерской ассоциацией адвокатов. По истечении трех лет постоянной юридической практики в Венгрии, в течение которой иностранные адвокаты могут оказывать только правовые консультации, касающиеся закона своей страны и международного права, имеют возможность стать полноценными венгерскими адвокатами и именоваться ugyvedn могут выполнять свою соот­ветствующую деятельность на всей территории Венгерской Республики на­равне с адвокатами, имеющими венгерское гражданство. Профессиональная деятельность таких адвокатов-иностранцев подпадает под регистрацию и над­зорные функции Будапештской Ассоциацией юристов.

Подавляющее большинство венгерских адвокатов работают либо инди­видуально, либо в фирмах из нескольких партнеров. Кроме того, существу­ют адвокаты, работающие в юридических фирмах с численность от 20 до 30 членов и более. Такие фирмы адаптированы к потребностям бизнеса в вен­герских условиях и их число в последние годы неуклонно растет. Кроме того, существует достаточное количество известных европейских и американских юридических фирм, предоставляющих юридические услуги своим клиентам в сотрудничестве с венгерскими адвокатами на венгерском рынке юридиче­ских услуг.

В Сербии Ассоциация адвокатов Белграда была основана в 1929 г. как обязательная ассоциация адвокатов, которая принимает решение о включе­нии новых членов, ведет их реестр, определяет нормы профессионального поведения, применяет санкции за невыполнение адвокатами профессиональ­ных этических требований.

Для того чтобы стать адвокатом в Сербии, необходимо вначале окончить аккредитованный юридический факультет, срок обучения на котором не менее десяти семестров в соответствии с Болонской конвенцией. Студенты

Й

МОДУЛЬ 1

ОБЩАЯ ЧАСТЬ

юридических факультетов делятся на студентов-очников и студентов-заочников. Практические занятия для студентов-юристов организованы в судах общей юрисдикции Сербии. После сдачи выпускных экзаменов кандидат в адвокаты должен пройти национальный экзамен. То есть отдель­ный стаж по юридической специальности на вспомогательных должностях после получения диплома юриста не предусмотрен. Ассоциация адвокатов Белграда заботится о воспитании будущих адвокатов и организует для них обязательные и дополнительные стажировки. Для сербских адвокатов, ко­торые состоят в юридических фирмах, специализирующихся в сфере между­народного коммерческого права, нет ограничений для оказания правовых услуг на юридических рынках Сербии, Черногории, Боснии и Герцеговине, а также Македонии.

Процесс становления адвоката в Шотландии называется devilling, и име­ет отличия с английским. Образование будущие шотландские адвокаты по­лучают на факультете адвокатов Эдинбургского университета. Факультет готовит около 750 выпускников, из которых около 460 занимаются частной практикой, а около 75 становятся королевскими адвокатами (адвокаты Ко­ролевского Суда).

Все шотландские адвокаты, одеваясь в суд, должны носить парики из конского волоса, белые бабочки, ремни и платья. В Англии и судах остова Мэн адвокаты вместо белых бабочек должны надевать жесткий воротничок.

Квалифицированные юристы других государств Евросоюза (кроме Англии и Уэльс) имеют ограничения выступлений в шотландских верховных судах, но если они появляются с известным адвокатом-шотландцем, который выходит в роли «адвоката-адвокатов», большинство ограничений снимается.

В скандинавских языках термин «адвокат» лексически соотносится как адвокат, юрист или адвокат по закону (в финском равноценная должность носит наименование asianajaja). В Скандинавских странах квалифициро­ванный юрист, получивший лицензию и титул адвоката, может практиковать в Дании, Швеции, Норвегии и Финляндии.

В ходе осуществления целей и задач адвокатская деятельность нацелена на достижение своих функций. Функции адвокатской деятельности — это то, для чего она собственно и осуществляется. Необходимо выделить не­сколько функций адвокатской деятельности: превентивная, восстановитель­ная, охранительная, дисциплинирующая, санитарная, информационная.

Умозрительно у адвокатов могут быть какие-то общие цели помимо чисто профессиональных. Преодолеть это невозможно, да и не нужно. Од­нако необходимо, чтобы при всех различиях в своих жизненных и социаль­ных программах адвокаты могли координировать свои усилия в примерно

одном направлении. Только тогда может быть решена хоть какая-нибудь за­дача, стоящая перед адвокатурой в целом.

Адвокат должен непрерывно искать истину и при этом непрерывно преодолевать свою ограниченность, совершенствоваться. Таким образом, как справедливо указывают авторы фундаментального теоретического осмысления феномена адвокатуры — книги «Теории адвокатуры», форму­лируется корневой принцип адвокатской метаидеологии: трудно определить, кто прав, поэтому необходимо совершенствоваться, чтобы преодолеть эту трудность.

Таким образом, следует согласиться с тем, что определение, которое закреплено в Законе Украины «Об адвокатуре», о том, что адвокатура явля­ется добровольным, профессиональным объединением квалифицированных юристов, которое создается для оказания правовой помощи физическим и юридическим лицам является достаточно универсальным.

Итак, адвокатская деятельность представляет собой особый вид квали­фицированной юридической деятельности, отдельные формы которой — практическая, научная и учебная — не могут существовать в разобщенном виде, как независимые социальные сферы. Интегрирующим компонентом, который может объединить их в единую систему, является фактор профес­сиональной деятельности юристов, а также задачи, которые выходят из функционального назначения права, правовых учреждений и институтов [3; 19; 21; 46; 47; 48; 51; 52; 56; 58; 59; 72; 141; 150; 162; 163; 169; 204; 244 и др.].

Ключевые слова

Адвокатура, адвокатская деятельность, теория несо­вместимости, адвокатская миссия, адвокатская корпо­рация, функции.

Л

МОДУЛЬ I

ОБЩАЯ ЧАСТЬ

Хорошие адвокаты, в своем большинстве, честно живут, усердно работают и умирают в бедности.

Фэниэл Уэбстер (1782-1852), Госсекре­тарь СШЛ, адвокат

§ 6. Основные виды и организационные формы адвокатской деятельности. Клиент и доверитель

Важным шагом в процессе познания адвокатской деятельности являют­ся осуществление видовой классификации, сведение с разных сторон и на­правлений адвокатской работы к типородовым признакам, что можно считать характеристикой ее совокупной структуры.

Адвокатура имеет достаточно четкую организационную структуру. В качестве низовых звеньев в соответствии с действующим законодатель­ством могут создаваться адвокатские кабинеты, коллегии адвокатов и их филиалы, адвокатские бюро, а также юридические консультации. При этом вопрос о том, в какой организационной форме выполнять свои профессио­нальные обязанности адвокаты решают самостоятельно.

Правила адвокатской этики требуют от адвоката высокой профессио­нальной подготовки, фундаментального знания действующего законодатель­ства, практики его применения, владения тактикой, методами и приемами адвокатской деятельности, ораторского искусства. Более того, адвокат обязан поддерживать на надлежащем уровне свои профессиональные знания по всем вопросам, по которым может предоставляться правовая помощь, неза­висимо от сферы своей преимущественной специализации.

Вместе с тем, этот же норматинвй документ говорит о том, что до под­писанию соглашения адвокат должен сообщить клиенту, в каких отраслях права он специализируется, если такая специализация имеет место, а по просьбе клиента — также сведения о стаже работы адвокатом, наличии опыта в ведении определенной категории дел и обстоятельства, которые могут повлиять на возможное возникновение конфликта интересов.

В связи с этим не могут признаваться убедительными некоторые аргу­менты кандидатов в адвокаты, которые выявили недостаточные знания по отдельным вопросам, о том, дескать, что они будут заниматься лишь от­дельными видами юридической деятельности (например, только защита по уголовным делам, более того, даже определенных категорий преступлений;

только хозяйственные споры между юридическими лицами; только имущественно-наследственные гражданские дела и т. п.).

Вопрос о классификации адвокатских профессий основан прежде всего, на культурном и историческом опыте юридического устройства государства. В разных странах он решается в нескольких комбинациях и сочетаниях. По общему правилу классификации профессий адвокатов подлежат два вида деятельности: это адвокат или правозаступник. Вторая адвокатская профес­сия происходит от английского attorney, solicitors, французского avoue, русского стряпчий, поверенный, представитель.

Одним из самых дискуссионных был и остается вопрос о коммерциали­зации адвокатуры. Одни специалисты подчеркивали, что коммерциализация адвокатуры — благо для ее развития, другие — что это «вирус». Наконец, еше один дискуссионный вопрос — необходимость появления новых форм адвокатуры: государственной адвокатуры, муниципальной адвокатуры и др. То есть, в результате проводимой в РФ судебно-правовой реформы адвока­тура постепенно обретает независимость, а принцип самоуправления в ад­вокатских коллективах — реальное содержание. Эти достижения имеют характер практических завоеваний адвокатуры. Юридическое оформление они получили в Федеральном законе «Об адвокатской деятельности и адво­катуре в Российской Федерации».

Приведем определения понятий, включающих основные виды адвокат­ской деятельности на современном этапе:

1) правовая помощь — деятельность адвоката по предоставлению право­вых консультаций и разъяснений клиенту, подготовка и составление докумен­тов правового характера, правовое сопровождение деятельности клиента;

2) защита — деятельность адвоката, направленная на обеспечение со­блюдения органами дознания, досудового следствия, государственным об­винением, судом законных прав и интересов физических и юридических лиц в уголовном судопроизводстве и при рассмотрении дел об административных правонарушениях, с целью выяснения обстоятельств, которые опровергают подозрение или обвинение, смягчают или исключают уголовную или адми­нистративную ответственность задержанного, подозреваемого, обвиняемо­го, подсудимого, осужденного лица, содействие восстановлению нарушен­ных прав и интересов лиц, потерпевших от преступления;

3) представительство — деятельность, которая осуществляется адво­катом в интересах и от лица клиента, направленная на обретение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей, а также обеспечение Реализации процессуальных прав и обязанностей клиента в гражданском, хозяйственном, административном судопроизводстве.

Й

МОДУЛЬ I

ОБШАЯ ЧАСТЬ

Несколько иное определение дает понятию правовая помощь проект Закона Украины «О безоплатной правовой помощи» (2009) как предостав­ление правовых услуг, направленных на обеспечение реализации прав и свобод человека и гражданина, защиты этих прав и свобод, их восстанов­ление в случае нарушения.

Юридическая помощь — содействие гражданам, должностным и юри­дическим лицам в разрешении вопросов, связанных с применением норм права.

Адвокатская деятельность может строиться по нескольким направле­ниям:

1) Консультации — физические и юридические лица могут обратиться к адвокатам за независимыми профессиональными консультациями по всем правовым вопросам (уголовное и гражданское право, сделки с недвижимо­стью, семейное право и т. д.), в том числе за разъяснением законов, положе­ний и поправок к законам.

2) Составление и анализ юридических документов — адвокатская дея­тельность подразумевает составление исковых документов, ходатайств, претензий, кассационных, надзорных жалоб, мировых соглашений и других процессуальных документов. В сферу адвокатской деятельности также вхо­дят проверка чистоты сделки с недвижимостью, разработка брачного кон­тракта, составление заключений по каким-либо юридическим проблемам.

3) Досудебное урегулирование разногласии — адвокат может быть на­делен полномочиями для проведения переговоров, касающихся решения спорных вопросов из различных областей права (кроме уголовного). Это касается защиты как физического, так и юридического лица.

4) Юридическое сопровождение — адвокаты могут осуществлять юри­дическое сопровождение деятельности предприятия (или физического лица). Этот вид адвокатской деятельности включает в себя разработку и анализ договоров (в том числе и хозяйственных), анализ всей правовой документа­ции, решение вопросов налогообложения, составление необходимых юри­дических документов, представительство в арбитражных судах и судах об­щей юрисдикции, исполнительное производство.

5) Представительство в суде — адвокат может (а иногда и должен — если речь идет об уголовном преступлении несовершеннолетнего) пред­ставлять интересы клиента в суде по экономическим, налоговым, уголовным преступлениям, а также при решении хозяйственных споров, споров с на­логовыми органами, споров, связанных с ценными бумагами, защитой зе­мельных прав, признанием права собственности и дорожно-транспортными происшествиями.

ПО

Участие адвоката желательно и в бракоразводных процессах, затраги­вающих раздел имущества и вопросы, связанные с проживанием ребенка. Кроме того, адвокатская деятельность включает в себя судебное оспаривание действий и решений органов власти и должностных лиц.

Следовательно, имеются основания для определенной последователь­ности направлений (специализации) адвокатской деятельности: уголовный, гражданский, хозяйственный, административный, конституционный, нота­риальный процессы, исполнительное производство, а также новые виды в сфере юридического сопровождения инновационных ИТ-проектов, о чем также еще состоится отдельный разговор.

В завершение следует акцентировать внимание на том, что на современ­ном этапе формируется электронное адвокатское право как межотраслевой высокотехнологичный институт, который с одной стороны выступает со­ставной частью поверенного права, а это значит, что рассматриваемые на­учные понятия соотносятся как целое (поверенное право) и частное (элек­тронное адвокатское право) или соответственно как общее и особенное, а с другой — как новейший институт информационного права. Использование именно такого подхода, который состоит в научном исследовании юридиче­ской деятельности в широком смысле, и адвокатской — в узком, позволяет выйти за черту традиционной методики и наиболее полно обеспечить ком­плексность в изучении цельного феномена, которым становится современная новая адвокатура.

Адвокаты могут осуществлять свою деятельность по оказанию юриди­ческой помощи не только индивидуально, но и объединяться с другими адвокатами в коллегии, фирмы, конторы и др. Эти объединения действуют в соответствии с Законом Украины «Об адвокатуре», уставами адвокатских объединений и на основе принципов добровольности, самоуправления, коллегиальности и гласности.

Отдельные формы адвокатской деятельности не могут существовать в разобщенном виде, как независимые социальные сферы. Интегрирующим компонентом, который может объединить их в единую систему, является фактор профессиональной деятельности адвокатов, а также задания, которые исходят из функционального назначения права, правовых учреждений и ин­ститутов.

Итак, организационные формы деятельности адвокатуры', а) индиви­дуально (свидетельство на право занятия адвокатской деятельностью); о) открытие своего адвокатского бюро (бюро является юридическим лицом; один адвокат и техперсонал — широкого распространения в Украине на практике не получило); в) объединение с другими адвокатами в коллегии,

11!

МОДУЛЬ І

ОБЩАЯ ЧАСТЬ

адвокатские фирмы, другие адвокатские объединения (т. е. два адвоката — это уже объединение, например, общенациональное — «Союз адвокатов Украины» с 22 сентября 1990 г., областное — коллегия адвокатов). Все объединения вносятся в Реєстр адвокатских объединений. В соответствии со ст. 19 Закона Украины «Об адвокатуре» адвокаты и адвокатские объеди­нения могут создавать региональные, общегосударственные и международ­ные союзы и ассоциации. На сегодняшний день действует общественная организация «Союз адвокатов Украины».

К основным целям, которые ставит перед собой Союз, относятся: объе­динение усилий адвокатов в Украине по содействию в формировании демо­кратического, правового государства; повышение уровня юридической по­мощи, которая предоставляется гражданам, организациям, в том числе иностранным физическим и юридическим лицам; повышение роли и авто­ритета адвокатуры в обществе и государстве; содействие развитию индиви­дуальной частной адвокатской деятельности; защита законных интересов членов Союза; расширение исторических традиций украинской адвокатуры. В своей деятельности Союз адвокатов Украины сотрудничает с государствен­ными органами, общественными организациями, зарубежными и междуна­родными организациями.

Для реализации указанных целей Союз ставит перед собой ряд задач: вносит предложения в органы власти и управления; способствует повыше­нию квалификации и обмену опытом работы адвокатов; разрабатывает и распространяет нормы адвокатской этики; способствует научным разра­боткам вопросов, связанных с деятельностью адвокатуры; развивает между­народные связи, сотрудничество с различными международными организа­циями. Цель создания всех объединений — организационно-управленческая взаимопомощь адвокатов для облегчения своей деятельности. Особо отме­тим, что конкуренция между адвокатскими объединениями невозможна по определению.

Создание Ассоциации адвокатов Украины, вероятно, в противовес дей­ствующему с 1990 г. Союзу адвокатов, также предпринято с целью «офици­ально» и полноправно представлять адвокатуру Украины. Однако все эти «благие намерения» представлять адвокатуру не решают главной пробле­мы — как объединить всех адвокатов Украины в единую организацию, ко­торая имела бы все основания быть представительским органом адвокатов Украины и выступать от их имени?

Лишенными должного научного внимания оказались и организационные формы адвокатской деятельности. Адвокатское бюро и объединения — это реальные институции, учреждения, организации, филиалы, региональные

представительства, а вместе с этим помещения, технический и вспомога­тельный персонал, конкретная территория либо сфера воздействия, объем компетенции, т. е. ряд параметров институционного характера, которые рас­сматриваются как необходимые формальные атрибуты деятельности, в част­ности адвокатской. Так, С. Гусарев полагает, что законодатель, говоря о юри­дической деятельности вообще, оперирует терминами «система органов», «подразделение», «организация», «учреждение», «съезд», «бюро», «конто­ра», «объединение», «союз», «ассоциация», которые в реальной действитель­ности выступают внешним проявлением содержания — формой деятель­ности в ее организационном аспекте, что, безусловно, присуще и адвокатской деятельности как подвиду (или, точнее, одному из направлений) юридиче­ской деятельности.

Адвокатские объединения создаются не для оказания юридической по­мощи, а в целях организации деятельности самих адвокатов, и существуют в таких формах: адвокатский кабинет, коллегия адвокатов, адвокатское бюро, юридическая консультация.

Далее в сравнительном аспекте рассмотрим положение с организацион­ными формами адвокатуры в Российской Федерации. Так, деятельность адвоката обусловлена его членством в Адвокатской палате субъекта феде­рации, которая является негосударственной некоммерческой организацией, основанной на обязательном членстве адвокатов одного субъекта РФ.

Целями Адвокатской палаты заявлены: обеспечение доступности и оказания квалифицированной юридической помощи, организация бесплатной юридиче­ской помощи, контроль за уровнем квалификации адвокатов и соблюдением ими профессиональной этики. Однако Адвокатская палата субъекта и Адвокат­ская палата РФ выступают как необходимые, но недостаточные, с точки зрения законодателя, для надлежащей организации адвокатской деятельности. В соот­ветствии с Законом адвокат должен осуществлять свою профессиональную деятельность в рамках одной из форм адвокатских образований.

В ст. 20 Закон РФ устанавливает четыре формы, в которых могут суще­ствовать адвокатские образования: адвокатский кабинет, коллегия адвокатов, адвокатское бюро и юридическая консультация. Прежде чем приступить к рассмотрению конкретных форм адвокатских объединений, нужно вспом­нить о том, что какое объединение ни создали бы адвокаты, своей профес­сиональной деятельностью они могут заниматься только от своего лица. «Адвокатские образования» создаются не для оказания юридической по­мощи, а в целях организации деятельности адвокатов. Целью создания всех объединений, таким образом, является взаимопомощь адвокатов для облег­чения своей деятельности.

МОДУЛЬ І

ОБШАЯ ЧАСТЬ

Адвокатский кабинет — это форма организации труда адвоката, «при­нявшего решение осуществлять адвокатскую деятельность индивидуально», как формулирует Закон. Но и в коллегиях адвокатов, и в юридических кон­сультациях адвокаты тоже осуществляют свою деятельность, как правило, индивидуально, а не коллективно. С другой стороны, ничто не препятствуеі клиенту нанять себе нескольких адвокатов из разных кабинетов для защиты по одному делу, и они тогда будут работать коллективно.

Кабинет от других адвокатских образований отличается тем, что он не имеет статуса юридического лица. Эта форма организации, тем не менее, вызывает меньше всего вопросов. Следующей формой организации являет­ся коллегия адвокатов. При рассмотрении этого феномена необходимо по­стоянно помнить о том, что в отличие от ранее действовавшего законодатель­ства членство адвоката в коллегии и само создание такой коллегии — дело сугубо добровольное. Коллегию могут учредить два и более адвоката. Колле­гия адвокатов является юридическим лицом — некоммерческой организаци­ей, основанной на членстве и действующей на основании устава, утверждае­мого ее учредителями, и заключаемого ими учредительного договора. Колле­гия адвокатов считается учрежденной с момента ее государственной регистра­ции, которая осуществляется в общем порядке, установленном федеральным законом о государственной регистрации юридических лиц.

Итак, главный вопрос, который возникает при анализе норм о коллегии адвокатов, — это вопрос о целесообразности ее создания. Юридическое лицо создается там, где необходим участник оборота, выступающий от своего имени. Закон тем временем устанавливает, что соглашения, по которым оказывается помощь адвоката, заключаются исключительно с самим адво­катом. Таким образом, сама юридическая помощь, будучи целью адвокатуры, осуществляется вне рамок деятельности такого юридического лица. Все функции добровольно создаваемых адвокатами юридических лиц сводятся фактически к надзору за деятельностью лиц, их создавших. Так, вознаграж­дение, выплачиваемое адвокату доверителем, и компенсация адвокату рас­ходов, связанных с исполнением поручения, подлежат обязательному вне­сению в кассу соответствующего адвокатского образования либо перечис­лению на расчетный счет адвокатского образования в порядке и сроки, предусмотренные соглашением. В случае с адвокатским кабинетом это во­просов не вызывает, так как деньги поступают тому лицу, которое их зара­ботало, а вот в случае с коллегией все не так однозначно. Соглашения об оказании юридической помощи в коллегии адвокатов регистрируются в до­кументации коллегии адвокатов, что, по всей видимости, также преследует фискальные цели. Коллегия адвокатов в соответствии с Законом является

еще и налоговым агентом адвокатов. Если исходить из того, что коллегия создается адвокатами, которые не в силах содержать собственный кабинет, то это сложный инструмент для решения простой задачи, которая могла бы решаться, например, в рамках простого товарищества. Коллегия адвокатов, «ак уже было сказано, в соответствии с Законом выступает налоговым аген­том адвокатов, являющихся ее членами, по доходам, полученным ими в свя­зи с осуществлением адвокатской деятельности, а также их представителем по расчетам с доверителями и третьими лицами и другим вопросам, преду­смотренным учредительными документами коллегии адвокатов.

В итоге, мы видим интересный момент — Закон говорит о том, что кол­легия — налоговый агент лишь «по доходам», что, видимо, должно означать правоотношения по уплате налога на доходы физических лиц. Логично пред­положить, что в отношениях по уплате социального налога Закон не видит коллегии налоговыми агентами, несмотря на указание нормы Налогового кодекса РФ. Одновременно нельзя не отметить следующее обстоятельство. Налоговый кодекс для отношений по уплате адвокатами социального налога и налога на доходы физических лиц приравнивает к налоговым агентам (имен­но приравнивает, а не относит к таковым напрямую) «коллегии адвокатов и их учреждения». Когда принимался Налоговый кодекс, коллегиями назывались органы корпоративного самоуправления адвокатов, которые после принятия Закона будут существовать в форме адвокатских палат.

Таким образом, после вступления в силу Закона об адвокатуре логично предположить, что Налоговый кодекс РФ под налоговыми агентами для адвокатов понимает адвокатские палаты. Иное толкование приведет к тому, что из всех видов юридических лиц, которые Закон называет как возможные виды адвокатских образований, функции налогового агента возлагаются только на один — коллегии.

Отметим, что интересным образованием является адвокатское бюро.

В Украине адвокатские бюро подлежат регистрации в порядке, предусмо­тренном ЗУ «О государственной регистрации юридических лиц и физиче­ских лиц-предпринимателей», с присвоением при государственной регистра­ции кода «995. Другие организационно-правовые формы».

Российское законодательство говорит о том, что к отношениям, возни­кающим в связи с учреждением и деятельностью адвокатского бюро, при­меняются правила, регламентирующие создание и деятельность коллегий, если иное не предусмотрено статьей об адвокатских бюро. Закон прямо не Устанавливает, становится ли адвокатское бюро юридическим лицом, одна­ко ссылка на статью о коллегиях и дальнейшее содержание Закона не остав­ляют сомнений в том, что оно признано таковым. Именно так трактуют это

МОДУЛЬ І

І

ОБЩАЯ ЧАСТЬ

образование и во всех появившихся комментариях к Закону. Свойства, ука­занные в статье об адвокатском бюро, роднят его с организацией, предусмо­тренной Законом РФ «О некоммерческих организациях», — некоммерческим партнерством.

Адвокаты, учредившие адвокатское бюро, заключают между собой партнерский договор в простой письменной форме, по которому они обязу­ются объединить свои усилия для оказания юридической помощи от имени всех партнеров. Ведение общих дел адвокатского бюро осуществляется управляющим партнером, если иное не установлено партнерским договором. Соглашение об оказании юридической помощи с доверителем заключает управляющий партнер или иной партнер от имени всех партнеров на осно­вании выданных ими доверенностей. После прекращения партнерского договора адвокаты обязаны заключить новый партнерский договор. Если новый партнерский договор не заключен в течение месяца со дня прекраще­ния действия прежнего партнерского договора, то адвокатское бюро под­лежит преобразованию в коллегию адвокатов либо ликвидации. Однако нужно обратить внимание на то, что по партнерскому договору, образовывая бюро, адвокаты обязуются объединить свои усилия для оказания юридиче­ской помощи от имени всех партнеров, т. е. целью договора является объеди­нение усилий по профессиональной деятельности. Однако юридическая помощь оказывается не от имени объединения, а от имени всех партнеров как физических лиц.

Анализируя все «за» и «против» создания и функционирования адвокат­ских бюро современным российским ученым — исследователем адвокатуры Р. Г. Мельниченко был отмечен интересный аспект, который ранее не по­падал в поле зрения в контексте обсуждаемой проблематики, а именно — семейные адвокатские бюро.

Дата добавления: 2015-08-20