Глава 3. Договорные аспекты электронной коммерции 9 страница

В остальных случаях можно предусмотреть в договоре с потребителем положения приблизительно следующего содержания: "Изменение договора оформляется путем заключения дополнительного соглашения в письменной форме либо путем совершения абонентом конклюдентных действий в виде (указать перечень таких действий, например производство оплаты услуги, продолжение пользования сервисом и пр.)". В таком случае речь идет не об одностороннем изменении условия договора, а об изменении договора по обоюдному согласию, которое выражается со стороны потребителя в виде определенных действий, указанных в договоре, что вполне укладывается в положения п. 3 ст. 434 и п. 3 ст. 438 ГК РФ. Единственное ограничение, которое отличает данный подход от механизма одностороннего изменения условий договора, заключается в том, что в данном случае необходимо совершение определенного действия со стороны потребителя, выражающего его волю. Одного только уведомления о произведенных изменениях недостаточно для того, чтобы они приобрели силу <1>. Молчание потребителя в виде отсутствия каких-либо возражений на изменения не может расцениваться как такое действие, необходимо совершение положительных действий с его стороны, которые могли бы быть квалифицированы в качестве выполнения условий договора на новых условиях.

--------------------------------

<1> Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 31 января 2012 г. по делу N А28-8512/2011.

Таким образом, существует два варианта легитимного изменения условий договора с потребителем:

наличие основания для изменения такого условия в законодательстве -> уведомление потребителя о таком изменении в порядке, предусмотренном в соответствующем нормативном правовом акте и договоре;

указание в первоначальном договоре возможности его изменения и порядка выражения согласия потребителем с такими изменениями (конкретизация возможных конклюдентных действий) -> направление потребителю уведомления-оферты на изменение условий договора (по сути - на заключение нового договора) -> совершение потребителем действий, свидетельствующих об акцепте оферты.

Как видно, существуют способы достижения бизнес-цели (внесение изменений в ранее заключенные договоры) и без формального нарушения законодательства. Правда, для полноты картины необходимо отметить, что в последнем варианте существует риск возможного признания подобного рода схемы обходом закона (ст. 10 ГК РФ). В таком случае в защите права коммерческой организации на инициирование изменений условий договора будет отказано, а к отношениям сторон будут применяться нормы законодательства "по умолчанию". Насколько данный риск является серьезным, следует анализировать в каждом конкретном случае отдельно, в том числе с учетом возможных последствий привлечения к административной ответственности, о которых говорилось выше.

Посмотрим, как решается вопрос о допустимости и об условиях одностороннего изменения договора, заключенного между предпринимателями. Здесь у сторон гораздо больше гибкости по сравнению с потребительскими договорами. Во-первых, ст. 310 и п. 3 ст. 450 ГК РФ прямо допускают возможность установления оснований для одностороннего изменения условий предпринимательского договора не только в законе, но и в договоре. Во-вторых, здесь отсутствуют специальные ограничения, подобные ст. 1212 ГК РФ и связанные с выбором применимого права к договору, осложненному иностранным элементом.

С другой стороны, возникает другая проблема: содержит ли российское право какие-либо ограничения, касающиеся пределов реализации управомоченным лицом, своего права на одностороннее изменение договора <1>. Нетрудно представить себе ситуацию, при которой в результате реализации такого права первоначальный договор может видоизмениться до степени полной неузнаваемости.

--------------------------------

<1> Разумеется, здесь речь идет именно о специальных ограничениях, а не об общих - вроде императивных норм законодательства, которые уже в силу своего характера не допускают изменения определенных положений, составляющих правовой режим договора.

К сожалению, российское право не содержит детального регулирования вопросов, связанных с использованием стандартных условий и обеспечением их добросовестности и справедливости, как это имеет место быть в некоторых странах <1>. В связи с этим возможные меры защиты от недобросовестного изменения условий в одностороннем порядке носят фрагментарный характер.

--------------------------------

<1> Например, в Германии (см.: Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschaftsbedingungen 1976 г. (в настоящее время данный закон инкорпорирован в ГГУ в § 305-310)), Голландии (Гражданский кодекс Нидерландов 6:231 - 6:243) и т.п.

Так, поскольку большинство договоров, заключаемых в сети Интернет, могут быть квалифицированы в качестве договора присоединения (click-wrap- и browse-wrap- соглашения относятся к ним в силу используемого характера механизма заключения договора), существует потенциальная возможность применения механизма ст. 428 ГК РФ. Данная статья предусматривает возможность изменения или расторжения договора, в случае если его условия являются чрезмерно обременительными для другой стороны и она не приняла бы их, если бы имела возможность влиять на условия договора. Правда, существенным недостатком данного механизма является то, что он не предусматривает возможность признания такого условия недействительным. Как следствие, сложно "отменить" действие обременительного условия задним числом. Относительно такого условия, как право на одностороннее изменение договора, применять ст. 428 ГК РФ для противодействия недобросовестному его использованию проблематично в том числе и потому, что чрезмерно обременительным является не столько это условие само по себе, сколько его реализация, выразившаяся в новых условиях. При этом такие новые условия могут и не быть сами по себе чрезмерно обременительными: такая обременительность возникает из совокупности факторов - наличия в договоре права на одностороннее его изменение, не ограниченное какими-либо пределами; последующая реализация данного права, которая вылилась в существенное изменение его условий; новые условия не отражают ожиданий присоединившейся стороны, которые имели место на момент заключения договора. При таких обстоятельствах, которые не укладываются в полной мере в диспозицию п. 2 ст. 428 ГК РФ, применять ее в качестве средства противодействия недобросовестным изменениям договорных условий достаточно проблематично, даже несмотря на то, что ее использование в рамках предпринимательских отношений было санкционировано ВАС РФ <1>.

--------------------------------

<1> ВАС РФ указал, что поскольку у предпринимателя отсутствовала фактическая возможность влиять на содержание условий договора, поэтому он принял его условия путем присоединения к предложенному договору в целом, в том числе с учетом оспариваемых условий. Следовательно, к спорному договору могут быть по аналогии закона (ст. 6 ГК РФ) применены положения п. 2 ст. 428 ГК РФ. При этом тот факт, что в договоре имелись и условия, согласованные сторонами индивидуально, не препятствует применению п. 2 ст. 428 ГК РФ к тем положениям договора, в отношении которых заемщик был вынужден принимать навязанные ему условия. См.: п. 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. N 147 "Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре". Таким образом, ВАС РФ фактически лишил силы положение п. 3 ст. 428 ГК РФ, которое долгое время сдерживало возможность применения положений о договоре присоединения к предпринимательским договорам.

Более эффективной может оказаться ст. 10 ГК РФ, содержащая общий принцип недопустимости злоупотребления правом. В том случае, когда сторона договора, обладающая формально неограниченным правом на его одностороннее изменение, изменяет его без каких-либо обоснованных причин в ущерб своему контрагенту, можно говорить о злоупотреблении правом. В качестве общего последствия признания какого-либо действия злоупотреблением правом закон предусматривает отказ в защите такого права. К примеру, если провайдер какого-либо сервиса в сети Интернет, воспользовавшись своим правом на одностороннее изменение условий договора в любой момент, впоследствии обратится в суд со ссылкой на измененные условия, суд может отказать такому провайдеру в защите права. Долгое время ни закон, ни судебная практика не признавали иных последствий злоупотребления права. Однако с некоторых пор у участников оборота появилась возможность выступить в качестве активной стороны при пресечении злоупотреблений правом. По мнению ВАС РФ, злоупотребление правом может являться основанием для признания договора или его части недействительными как противоречащих закону (ст. ст. 10, 168 ГК РФ) <1>. Данное разъяснение открывает возможность для признания условия о неограниченном праве на одностороннее изменение договора недействительным, а вместе с ним - и все произведенные на его основе изменения.

--------------------------------

<1> См.: п. 9 информационного письма Президиума ВАС РФ от 25 ноября 2008 г. N 127 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации".

Представляется, что положения ст. 10 ГК РФ могут рассматриваться в качестве сверхимперативной нормы, которая может быть применена российским судом безотносительно к положениям применимого права. Напротив, ст. 428 ГК РФ является составной частью договорного статута и может применяться, лишь если в качестве применимого права выступает российское. Если применимым выступает иностранное право, то механизмы контроля над справедливостью и добросовестностью договорных условий должны определяться в соответствии с ним.

Определив, что российское законодательство содержит определенные ограничители свободы реализации одной из сторон договора своего права на его одностороннее изменение, необходимо коснуться вопроса реализации данного права. А именно: насколько включение в предпринимательский договор условия о том, что контрагент извещается о произведенных изменениях на официальном веб-сайте организации, соответствует канонам договорного права.

В зарубежной практике суды также, как правило, признают действительными изменения, сделанные путем размещения их на веб-сайте при возложении договором на другую сторону обязанности периодического посещения веб-сайта для проверки наличия таких изменений, если оба участника являются профессионалами в соответствующей сфере <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Margae, Inc. v. Clear Link Technologies, LLC. N 2:07-CV-00916-TC, 2008 (D. Utah June 16, 2008); Moringiello J., Reynolds W. Electronic contracting Cases 2008 2009 // The Business Lawyer. 2009. N 65. P. 318 - 320. В отношениях с участием потребителей американские суды пока демонстрируют нежелание признавать действительность подобного рода условий. Douglas v. United States District Court for the Central District of California, 495 F.3d 1062 ( Cir. 2007).

Представляется, и в рамках российской правовой системы нет веских оснований считать недействительными подобные условия. Как известно, одним из принципов договорного права, в том числе и российского, является принцип свободы договора, допускающий возможность сторон определить условия договора по своему усмотрению, за исключением случаев, предусмотренных законом или иным правовым актом. ГК РФ не содержит запрета на включение условия об уведомлении контрагента о произведенных изменениях в условиях договора путем публикации их на веб-сайте, а равно как и его обязанности периодически проверять сайт на предмет наличия изменений. Таким образом, вроде бы формальные препятствия к реализации подобного рода механизма внесения изменений в предпринимательский договор отсутствуют. Анализ отдельных судебных решений позволяет сделать вывод о том, что суды в целом лояльно относятся не только к факту изложения отдельных договорных документов на веб-сайте, но и к возможности его изменения в одностороннем порядке с размещением на том же веб-сайте обновленной версии <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Московского округа от 31 декабря 2009 г. N КГ-А40/13774-09.

Таким образом, договоры между предпринимателями допускают достаточно много свободы в плане определения оснований для их одностороннего изменения, а также порядка реализации данного права, что позволяет легитимировать многие существующие в сфере электронной коммерции бизнес-практики. Другое дело, что подобного рода свобода должна быть компенсирована эффективным механизмом, направленным на предотвращение возможных злоупотреблений со стороны экономически более сильных контрагентов. Пока такие механизмы в России представлены преимущественно в виде норм о договоре присоединения (ст. 428 ГК РФ) и о злоупотреблении правом (ст. 10 ГК РФ) и находятся в относительно зачаточном состоянии, однако есть все основания полагать, что в ближайшем будущем эмпирическая нагрузка на них существенно возрастет во многом благодаря электронной коммерции.

Все, что было ранее сказано относительно одностороннего изменения условий договора mutatis mutandis, применимо и к определению оснований для одностороннего расторжения договора. Статья 310 и п. 3 ст. 450 ГК РФ в равной степени применимы и к одностороннему отказу от договора со всеми вытекающими ограничениями для потребительских договоров, а также свободой договора для предпринимательских договоров. Здесь хотелось бы коснуться одного вопроса, связанного с практикой прекращения договора, нередко встречающейся в сфере электронной коммерции. Речь идет об условиях click-wrap- и browse-wrap- соглашений, которые предусматривают его автоматическое прекращение в случае нарушения его условий пользователем. Подобного рода условия являются типичными для многих лицензионных соглашений на программное обеспечение, а также онлайн-сервисов. Насколько такие условия являются легитимными с точки зрения положений договорного права?

Закон (п. 3 ст. 450 ГК РФ) лишь указывает на возможность одностороннего отказа от исполнения договора, но не предусматривает процедуру осуществления такого способа расторжения. В большинстве стран мира такой отказ осуществляется путем направления должнику уведомления о расторжении, получение которого должником приводит к прекращению договорных обязательств <1>.

--------------------------------

<1> Подробный обзор см.: Карапетов А.Г. Расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве.

На практике данный подход используется и в России. В качестве обоснования применяется ряд положений. Во-первых, применение по аналогии закона нормы из положений о договоре поставки, предусматривающих, что односторонний отказ от исполнения договора поставки приобретает юридическую силу с момента получения соответствующего уведомления должником, если иной срок расторжения не предусмотрен в уведомлении либо не определен в договоре (п. 4 ст. 523 ГК РФ). Во-вторых, применение к отношениям по одностороннему расторжению договора по аналогии положений ст. 452 ГК РФ, согласно которой оформление соглашения о расторжении договора должно производиться в той же форме, что и основной договор. Из этого делается вывод о том, что если договор был заключен в письменной форме, то и отказ от него должен совершаться в письменной форме и доводиться соответствующим образом до должника. Отечественная судебная практика также исходит из того, что односторонний отказ от договора представляет собой сделку, требующую восприятия другой стороной для порождения правового эффекта <1>. В доктрине данный подход разделяется практически единодушно <2>. Более того, проект изменений в ГК РФ содержит ряд положений, конкретизирующих порядок реализации права на односторонний отказ от договора, одно из которых прямо предусматривает необходимость доведения до сведения контрагента уведомления об одностороннем отказе от договора. Таким образом, реализация права на одностороннее расторжение договора при применимом российском праве (п. 5 ст. 1215 ГК РФ) должна осуществляться посредством уведомления другой стороны о таком расторжении, в отсутствие которого договор будет считаться действующим.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 11 июня 2002 г. N 6746/01.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<2> См.: Витрянский В.В. Указ. соч.; Карапетов А.Г. Расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве; Егорова М.А. Односторонний отказ от исполнения гражданско-правового договора. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2010; Соменков С.А. Указ. соч. С. 43.

Возникает вопрос, можно ли использовать какие-либо альтернативные конструкции, позволяющие обеспечить возможность прекращения договора в случае его нарушения другой стороной, без уведомления такой стороны? Представляется, что в качестве таковой мог бы быть использован п. 2 ст. 157 ГК РФ о сделках, совершенных под отлагательным условием. В соответствии с данными положениями сделка считается совершенной под отменительным условием, стороны могут поставить прекращение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит. По существу, именно это и имеется в виду в рассматриваемой ситуации: договор считается прекратившим свое действие при его нарушении одной из сторон. Проблема в применении п. 2 ст. 157 ГК РФ заключается в существующем в российской доктрине и судебной практике представлении о недопустимости использования в условных сделках так называемых потестативных условий, т.е. условий, наступление которых зависит от действий или бездействия одной из сторон <1>. Вместе с тем из ст. 157 ГК РФ этот запрет прямо не вытекает. Данная статья устанавливает, что отлагательное или отменительное условие в условной сделке должно касаться события, которое не должно наступить неизбежно. Но эта статья ничего не говорит о возможности или невозможности указывать в качестве условия обстоятельства, наступление которых зависит от одной из сторон договора. При буквальном прочтении закона никаких оснований вывести из требования о неизвестности факта наступления условия в будущем жесткий запрет на условия, зависящие от действий одной из сторон, не усматривается. Когда заключается условная сделка с потестативным условием, никто не может точно знать, что соответствующее условие наступит, и даже если точно знает, то вряд ли можно признать нормальной ситуацию, при которой лицо заключает договор заведомо с намерением его нарушить. Допуская возможность существования подобных ситуаций на практике, следует признать, что право не должно предоставлять таким лицам преимуществ в виде признания соответствующих механизмов, направленных на защиту интересов кредитора, недействительными по причине несоответствия их догматическим конструкциям, выработанным в тиши профессорских кабинетов.

--------------------------------

<1> Подробнее о данной проблеме см.: Карапетов А.Г. Зависимость условия от воли сторон условной сделки в контексте реформы гражданского права // Вестник ВАС РФ. 2009. N 7. С. 28 - 94. Обзор судебной практики по этому вопросу см.: Бабаев А.Б., Бевзенко Р.С., Белов В.А., Тарасенко Ю.А. Практика применения Гражданского кодекса Российской Федерации, части первой / Под общ. ред. В.А. Белова. М., 2008. С. 254 - 261.

Примечательно, что отечественные суды нередко отказываются следовать навязанной доктриной подмене понятия "отсутствие неизбежности" независимостью от воли одной из сторон. На практике встречается немало споров, в которых суды допускали прекращение договора на основании наступления отменительного условия, предусмотренного в таком договоре, в том числе когда в качестве такового фигурировал факт неисполнения должником своих обязательств по такому договору <1>. В одном из решений прямо указано, что "из содержания ст. 157 ГК РФ не усматривается, что отменительным условием может быть только обстоятельство, которое не зависит от воли сторон", и признано допустимым включение в договор отменительного условия в виде несоблюдения предусмотренного договором графика выполнения работ <2>.

--------------------------------

<1> См., например: Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 февраля 2013 г. по делу N А65-24014/2012 ("Согласно представленному соглашению был определен другой порядок погашения задолженности, однако при однократном нарушении должником графика погашения задолженности в силу п. 2 ст. 157 ГК РФ отменяется действие указанного соглашения в части непогашенной суммы долга, при этом кредитор имеет право на взыскание неоплаченной части задолженности и санкций за несвоевременное исполнение обязательств на основании действующих договоров на условиях, существовавших до заключения соглашения"); Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 4 апреля 2013 г. по делу N А41-53037/12 ("неосуществление платежа в сумме и сроки, указанные в ст. 3, представляет собой отменительное условие... Наступление такого условия влечет прекращение прав и обязанностей сторон, возникших из договора, а именно: договор считается расторгнутым, все обязательства сторон прекращаются, и продавец освобождается от исполнения своих обязательств по передаче объекта"). См. также Постановления ФАС Московского округа от 28 мая 2007 г., 4 июня 2007 г. N КГ-А40/4055-07-П; Седьмого арбитражного апелляционного суда от 15 марта 2010 г. N 07АП-516/2010 по делу N А45-24348/2009.

<2> Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 13 ноября 2010 г. по делу N А10-132/2010 (Определением ВАС РФ от 25 апреля 2011 г. N ВАС-2293/11 отказано в передаче дела N А10-132/2010 в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора). См. также: Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 29 ноября 2010 г. по делу N А10-140/2010.

Таким образом, российское право и отдельные суды допускают возможность автоматического прекращения договора при наступлении определенных в нем обстоятельств без уведомления должника о таком прекращении. Подобные условия должны толковаться по правилам ст. 431 ГК РФ как отменительное условие. Конечно, существует немалый риск признания установленного в договоре отменительного условия в виде нарушения договора другой стороной в качестве потестативного и недействительного. И хотя в настоящее время имеется судебная практика, которая более разумно подходит к данному вопросу, данный риск может быть в значительной степени минимизирован лишь подчинением договора иностранному праву, более адекватно подходящему к вопросам прекращения действия договора.

Дата добавления: 2015-08-02