(i) в отношении компьютерных программ, если сама программа не является основным объектом проката; и

Ii) в отношении кинематографических произведений, если только такой коммерческий прокат не приводит к широкому копированию таких произведений, наносящему существенный ущерб исключительному праву на воспроизведение".

Необходимость установления исключений в отношении компьютерных программ была обусловлена опасениями, что право на прокат будет препятствовать обычной практике, связанной с широким предоставлением во временное пользование технических устройств, при работе которых используется программное обеспечение, в том числе компьютерных устройств, транспортных средств и т.д.

В отношении кинематографических произведений вопрос о возможности установления исключений поставлен в зависимость от того, будет ли их установление приводить к причинению существенного ущерба правообладателям.

В отношении ст. 7 сделано также отдельное Согласованное заявление, в соответствии с которым обязательство по данной статье "не требует, чтобы Договаривающаяся Сторона предусматривала исключительное право на коммерческий прокат в отношении авторов, которым по законодательству этой Договаривающейся Стороны не предоставляются права в отношении фонограмм. Понимается, что это обязательство соответствует статье 14 (4) Соглашения TRIPS".

Для раскрытия данного положения представляется необходимым отметить, что согласно п. 4 ст. 14 Соглашения TRIPS положения о праве на прокат в отношении компьютерных программ, предусмотренные ст. 11 Соглашения TRIPS, "должны применятся mutatis mutandis <1> к производителям фонограмм и любым другим владельцам прав в отношении фонограмм, как определено в законодательстве членов ВТО". Однако в силу рассматриваемой статьи страны - участницы ДАП не обязаны применять предусматриваемые ею положения в отношении обладателей прав на фонограммы, т.е. ДАП не предусматривает решение вопроса о предоставлении права на прокат в отношении фонограмм.

--------------------------------

<1> "С учетом соответствующих изменений" (лат.).

Перемены, вызванные интенсивным развитием цифровых и информационно-телекоммуникационных технологий, привели к тому, что охрана произведений в связи с их преобразованием в цифровую форму и использованием в компьютерных сетях стала потенциально самой проблемной областью в сфере авторского права и смежных прав. В последнее время все отчетливее проявляется необходимость принятия действенных мер для преодоления тех негативных последствий, на которые обрекают правообладателей появление новых технологий и развитие средств массовой коммуникации.

При некотором допустимом упрощении можно выделить три этапа практически при любом использовании охраняемого авторским правом объекта в компьютерной сети. Каждому из этих этапов соответствует вполне определенное правомочие, законодательно закрепляемое за правообладателем <1>.

--------------------------------

<1> См. подробнее: Зятицкий С., Терлецкий В., Леонтьев К. Авторское право в Интернете: три стадии одного процесса // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2001. N 8. С. 5 - 11.

Прежде всего, для любого использования в цифровой среде произведение или объект смежных прав должны быть в ней размещены, т.е. записаны на сервере, в компьютере и т.д.

На следующем этапе потенциальным пользователям (представителям публики) должна быть предоставлена возможность получения доступа к "помещенному" в один из узлов сети охраняемому авторским правом объекту. При этом не имеет значения, платно или бесплатно будет осуществляться такой доступ, будет ли использоваться пароль, сколько лиц в действительности захотят ознакомиться с открытым для доступа объектом.

Заключительный этап - "скачивание" (загрузка) охраняемого авторским правом объекта и его воспроизведение на компьютере конечного пользователя ("потребителя информации"). Если речь идет о компьютере гражданина, то фактически, как правило, осуществляется "воспроизведение произведения в личных целях". Если же конечным пользователем ("потребителем информации") является организация (ее работник), то правовая картина существенно усложняется и нуждается в дополнительном рассмотрении для различных случаев использования объекта.

Таким образом, почти любое использование произведений в компьютерных сетях (в том числе в Интернете) неразрывно связано с осуществлением трех последовательных действий: загрузкой провайдером содержания цифровой копии охраняемого авторским правом объекта в память компьютера (на сервере), поступлением информации к конечному пользователю ("потребителю информации") и воспроизведением копии этого объекта на его компьютере.

Трем этапам использования охраняемых авторским правом объектов в компьютерной сети (запись на сервере - предоставление доступа для потенциальных пользователей (представителей публики) - появление на экране монитора конечного пользователя ("потребителя информации")) соответствуют два авторско-правовых правомочия: воспроизведение - сообщение для всеобщего сведения - воспроизведение.

Первый этап (первоначальное воспроизведение) не предоставляет правообладателям достаточных возможностей для контроля за использованием принадлежащих им прав и обеспечения их эффективной реализации.

Во время принятия ДАП именно проблема применимости права на воспроизведение в цифровой среде, в том числе в Интернете, вызвала наибольшие дискуссии среди участников Дипломатической конференции <1>. Подавляющее большинство делегаций отказались признавать воспроизведением "эфемерное" (временное) хранение преобразованных в цифровую форму произведений в компьютерных сетях, в связи с чем в ДАП так и не было включено общее положение о распространении права на воспроизведение на все случаи воспроизведения произведений в цифровой форме. Однако по предложению делегации США Дипломатической конференцией было принято специальное Согласованное заявление в отношении п. 4 ст. 1 ДАП, в соответствии с которым "право на воспроизведение, как оно определено в статье 9 Бернской конвенции, и допускаемые этой статьей исключения полностью применяются в цифровой среде и, в частности, в отношении использования произведений в цифровой форме. Понимается, что хранение охраняемого произведения в цифровой форме в электронном средстве является воспроизведением в смысле статьи 9 Бернской конвенции".

--------------------------------

<1> См. подробнее: Судариков С.А. Основы авторского права. Минск, 2000. С. 84 - 85.

На основании ст. 9 Бернской конвенции, упомянутой в приведенном выше Согласованном заявлении, авторам произведений должно предоставляться исключительное право на воспроизведение их произведений любым образом и в любой форме.

В то же время положения ДАП не запрещают устанавливать в национальных законодательствах исключения, позволяющие осуществлять воспроизведение произведений без согласия правообладателей "в определенных особых случаях при условии, что такое воспроизведение не наносит ущерба нормальному использованию произведения и не ущемляет необоснованным образом законные интересы автора" (п. 2 ст. 9 Бернской конвенции). Обоснованные исключения могут быть установлены, например, в отношении "переходных, случайных или непреднамеренных воспроизведений произведений в цифровой форме" <1>, которые могут иметь место при осуществлении с использованием средств современной цифровой техники ряда технологических операций, необходимых для обработки и передачи информации.

--------------------------------

<1> Судариков С.А. Основы авторского права. Минск, 2000. С. 86.

Участвовавшие в Дипломатической конференции делегации признали, что размещение произведений в цифровых сетях (в том числе в Интернете) и предоставление к ним доступа для представителей публики должны осуществляться только с разрешения правообладателей. Однако к моменту принятия ДАП право авторов давать такое разрешение в одних странах рассматривалось как одна из разновидностей права на сообщение для всеобщего сведения, а в других (в том числе в США) - предоставлялось в рамках права на распространение. Поскольку использование концепции сообщения для всеобщего сведения в отношении размещения и передачи произведений в компьютерных сетях было одобрено большинством стран, на такие размещение и передачу произведений было распространено именно право на сообщение для всеобщего сведения.

Как уже отмечалось выше, общая схема передачи сообщения в компьютерной сети достаточно проста: провайдер содержания загружает первоначальную цифровую копию охраняемого объекта в память компьютера, затем она поступает на компьютер получателя (по его запросу или с его согласия) и восстанавливается путем перевода с цифрового языка на аналоговый.

Для полноценной адаптации авторского права к новым технологическим условиям основное внимание приходится сосредоточивать именно на втором этапе рассмотренного выше процесса. Поэтому при подготовке ДАП было предложено выработать и закрепить в национальных законодательствах новое правомочие, позволяющее в полной мере отразить особенности "сообщения для всеобщего сведения" в условиях компьютерной (интерактивной) сети и тем самым обеспечить надежную охрану авторских и смежных прав в новых условиях.

Преобразованные в цифровую форму произведения могут передаваться в компьютерной сети с использованием любых способов связи: по телефонным проводам, кабельным линиям, оптико-волоконным системам, с применением эфирного, наземного и спутникового вещания и т.д.

Нельзя не заметить, что при этом наблюдаются существенные особенности в способах использования произведений, значительно отличающие их от обычных, ставших привычными способов использования <1>.

--------------------------------

<1> См. подробнее: Керевер А. Интеллектуальная собственность: анализ закона, применимого к цифровой передаче данных // Бюллетень по авторскому праву ЮНЕСКО. 1997. N 2. С. 11 - 27.

Например, аудио- и видеопрограммы принимаются в так называемом интерактивном режиме, предполагающем активное участие в этом процессе самих конечных пользователей ("потребителей информации"), в то время как при эфирном и кабельном вещании происходит пассивный прием передаваемых программ. В интерактивных сетях в принципе любое подключенное к сети заинтересованное лицо может быть не только получателем, но и отправителем информации.

Интерактивность предполагает наличие у лиц, подключенных к сети, возможности осуществлять прием и передачу сигналов в любое время по собственному выбору их получателей и отправителей. Прием сигналов не всегда осуществляется синхронно с их передачей. Лица, подключенные к сети, сами могут выбирать, когда именно охраняемый авторским правом объект будет предоставлен в их распоряжение.

Преобразование сигналов в цифровую форму позволяет осуществлять ряд специфических технологических операций с ними: сжатие, разбитие на пакеты с последующим расширением и объединением пакетных сообщений после их приема.

При использовании произведений в компьютерных (интерактивных) сетях в ряде случаев имеют место совершенно специфические ситуации, например сообщение в целях последующего воспроизведения при загрузке файлов MP3 и т.д.

В результате, несмотря на применение в интерактивных сетях многих технических устройств и способов связи, характерных для эфирного и кабельного вещания, полная аналогия почти во всех случаях невозможна. Интерактивная цифровая среда создает дополнительные возможности, которые нельзя не заметить, в том числе в виде множественности персональных интерактивных коммуникаций.

Новые международные соглашения, в том числе ДАП, свидетельствуют как о применимости существующего законодательства к новым реалиям, так и о необходимости его срочного совершенствования. Специалисты уже давно пришли к выводу о том, что необходим учет на законодательном уровне специфики того комплекса отношений, который складывается при использовании произведений, исполнений, фонограмм, телерадиопередач в новой глобальной цифровой среде.

Использование охраняемых авторским правом объектов в компьютерных (интерактивных) сетях, несомненно, отличается от любых известных до сих пор видов использования произведений и объектов смежных прав, в том числе и таких, как передача в эфир или сообщение для всеобщего сведения по кабелю.

В законодательстве многих стран уже сегодня правомочия, которыми наделяются авторы и иные обладатели авторских прав, сформулированы настолько широко, что охватывают практически любые способы использования охраняемых объектов. Такой подход применяется и в наиболее значимых международных соглашениях, в том числе в тех, в которых Российская Федерация участвует и к которым собирается присоединиться.

Именно так построены новые договоры ВОИС. Например, при выделении в ДАП права на воспроизведение (путем отсылки к положениям Бернской конвенции), права на распространение, права на прокат и права на сообщение для всеобщего сведения во всех случаях употребляются довольно широкие формулировки, которые позволяют учитывать как уже существующие технические возможности, так и те, которые в настоящее время, возможно, не могут быть и предсказаны.

Однако даже при таком подходе на международном уровне было признано необходимым специально подчеркнуть применение при использовании произведений в компьютерных (интерактивных) сетях особой разновидности права на сообщение для всеобщего сведения - права на доведение до всеобщего сведения (ст. 8 ДАП). Поскольку, как уже отмечалось выше, существует несомненная специфика использования охраняемых объектов с помощью компьютерных сетей, отсутствие прямого указания на применимость в таких случаях какого-либо конкретного вида исключительных имущественных авторских прав постоянно приводило бы к тому, что на практике недобросовестные пользователи стремились бы использовать данное обстоятельство для ухода от ответственности за допускаемые нарушения.

Как следствие закрепляемого в ДАП подхода, у правообладателей появилось совершенно новое исключительное имущественное авторское право на доведение произведения до всеобщего сведения, упомянутое в ст. 8 Договора (the making available to the public of their works), которое согласно принятому в европейской правовой традиции толкованию является разновидностью более общего права на сообщение произведения для всеобщего сведения по проводам или беспроводными средствами, также упомянутого в ст. 8 (any communication to the public of their works, by wire or wireless means), и которое уже нашло закрепление в законодательных актах многих развитых стран мира.

На протяжении последнего десятилетия все острее осознавалась необходимость включения этого нового интернет-права в гарантируемый правообладателям перечень авторских прав. Данная необходимость была полностью учтена в ходе законопроектной работы, в результате чего сначала в Закон РФ "Об авторском праве и смежных правах", а затем в ГК РФ было внесено особое "право на доведение до всеобщего сведения" (ст. ст. 16, 37, 38 Закона), которое должно было гарантировать авторам, исполнителям и производителям фонограмм осуществление их прав в интерактивной цифровой среде. Данное новое правомочие было введено Федеральным законом от 20 июля 2004 г. N 72-ФЗ "О внесении изменений в Закон Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" и вступило в силу с 1 сентября 2006 г.

Основу для его закрепления в национальных законодательствах составили положения ст. 8 ДАП: "авторы литературных и художественных произведений пользуются исключительным правом разрешать любое сообщение своих произведений для всеобщего сведения по проводам или средствами беспроволочной связи, включая доведение своих произведений до всеобщего сведения таким образом, что представители публики могут осуществлять доступ к таким произведениям из любого места и в любое время по их собственному выбору".

В Согласованном заявлении, сделанном в отношении ст. 8 ДАП, было специально оговорено, что "простое предоставление физических средств, позволяющих осуществить или осуществляющих сообщение, само по себе не является сообщением в смысле настоящего Договора или Бернской конвенции. Далее понимается, что ничто в ст. 8 не препятствует Договаривающейся стороне применять ст. 11 bis (2)". Таким образом, в качестве акта доведения до всеобщего сведения не должно рассматриваться само по себе предоставление технических средств, используемых для доведения для всеобщего сведения.

Кроме того, специально отмечено, что каждая из стран-участниц сохраняет возможность самостоятельно определять условия осуществления прав, предусмотренных ст. 11 bis Бернской конвенции в отношении отдельных случаев сообщения произведений для всеобщего сведения по проводам или средствами беспроволочной связи.

Статья 9 ДАП увеличила срок охраны фотографических произведений, исключая применение положений п. 4 ст. 7 Бернской конвенции, допускающего возможность установления сокращенного срока охраны этих произведений. Таким образом, в отношении фотографических произведений не будут применяться положения о минимальном сроке охраны, равном 25 годам со времени создания таких произведений, а будет применяться срок охраны, установленный п. 1 той же статьи Бернской конвенции, составляющий все время жизни автора и 50 лет после его смерти (в общем случае).

Авторское право во все времена было очень непростым правовым институтом, поскольку в его основе всегда лежал разумный компромисс-баланс разнонаправленных интересов авторов и иных правообладателей, пользователей, общества и его граждан, государства.

Для обеспечения справедливого равновесия частных и общественных интересов в ДАП оговаривается, что государства-участники вправе устанавливать в своем законодательстве ограничения или исключения из предусмотренных настоящим Договором или Бернской конвенцией прав "в определенных особых случаях, которые не наносят ущерба нормальному использованию произведения и необоснованным образом не ущемляют законные интересы автора" (ст. 10 ДАП).

Аналогичные критерии в отношении допустимости исключений и ограничений из права на воспроизведение устанавливаются п. 2 ст. 9 Бернской конвенции, согласно которому государства-участники могут предусматривать в своем внутреннем законодательстве определенные особые случаи свободного воспроизведения произведений без согласия обладателей авторских прав, представляющие собой исключение из общего права автора на воспроизведение произведения в любой форме и любым способом. Однако при этом обязательно должны соблюдаться одновременно несколько устанавливаемых Бернской конвенцией условий:

1) такие случаи должны быть точно определены, так как речь может идти только об особых случаях установления исключений;

2) свободное воспроизведение произведений в таких случаях не должно наносить ущерба нормальной эксплуатации произведения, т.е. его обычному использованию;

3) возможность свободного воспроизведения произведений в таких случаях не должна необоснованным образом ущемлять законные интересы авторов, т.е. установление каждого исключения должно быть обосновано вескими социальными или иными причинами и в обязательном порядке учитывать, как это отразится на реализации прав авторов и иных правообладателей.

Воспроизведение произведений на основании установленных исключений из общего права на воспроизведение не должно противоречить обычному, нормальному их использованию. Сфера действия этих исключений должна быть ограничена только теми случаями, когда не существует возможности реализовать право на воспроизведение (например, воспроизведение произведений физическими лицами в личных целях без использования технических средств) либо когда установление исключений никоим образом не повлияет на использование авторских прав (например, отдельные случаи фотокопирования произведений исключительно в научных или судебных целях).

Договор расширяет сферу применения указанных критериев и предусматривает необходимость соответствия им при установлении любых исключений из любых предоставляемых на основании Договора прав, а не только в отношении исключений из права на воспроизведение, предоставляемое в соответствии с положениями ст. 9 Бернской конвенции.

В отношении данной статьи сделано специальное Согласованное заявление:

Quot;Понимается, что положения статьи 10 позволяют Договаривающимся Сторонам переносить и соответствующим образом распространять на цифровую среду ограничения и исключения в своих национальных законах, которые считаются приемлемыми по Бернской конвенции. Аналогичным образом эти положения должны пониматься как позволяющие Договаривающимся Сторонам определять новые исключения и ограничения, которые пригодны в среде цифровых компьютерных сетей.

Дата добавления: 2015-07-10