П. КРЕТЧМАР 11 страница

--------------------------------

<1> Ср. об этом: Hellwig, Vertrage auf Leistung an Dritte, S. 142.

На основании вышеизложенного, в особенности приведенного на с. 127, предоставление третьим лицом не может рассматриваться в качестве реализации обязанности должника. Параграф 267 также не позволяет считать предоставление третьим лицом эффектом "надлежащего" предоставления, так как у третьего лица нет такой обязанности. Однако ГГУ придерживается правила (§ 362), что исполнение есть реализация обязанности должника, а именно эффект "надлежащего" предоставления. Таким образом, предоставление третьим лицом не является подлинным исполнением. Более того, оно является специальным видом прекращения обязательства, носящим характер удовлетворения кредитора, наряду с исполнением. Это имеет практическое значение, так как отсюда вытекает необходимость в каждом случае проверять, в какой степени правила, относящиеся к исполнению (например, правила приписывания одному лицу воли, действий, намерений другого; положения о предоставлении квитанции, о возврате долговой расписки), применимы к предоставлению третьим лицом.

Такой результат можно противопоставить другим встречающимся в литературе формулировкам понятий исполнения и обязательства. В литературе по новому гражданскому праву речь идет в особенности о Зибере, которому в его работе о правовом принуждении в отношениях между кредитором и должником частично под влиянием хартманновских представлений о цели, частично в результате явного выделения элемента притязания в обязательственном отношении удается прийти к иному пониманию как содержания обязательственного отношения, так и понятия исполнения. Его понимание обязательства достигает своего апогея в предложении, согласно которому законное требование предоставления и власть кредитора над должником являются равноценными; оба, соединяясь, приводят к общей цели: приобрести для кредитора то, что образует основной состав обязательственного отношения (с. 160). Тем самым он осознанно противоречит мнению Савиньи, которому <1> момент принуждения на стороне кредитора видится чем-то подчиненным, а "подлинная суть" обязательства - в обязанности должника по предоставлению.

--------------------------------

<1> Das Obligationenrecht I, § 2, S. 5.

Такое выделение принудительного элемента обязательственного правоотношения в последнюю очередь восходит к подчеркиванию притязания как его составной части, которая вообще освещается в литературе по новому гражданскому праву с особым пристрастием. Рука об руку с ним идет ограничение понятия обязательственного отношения в случаях, когда сторона может быть принуждена к предоставлению в пользу противной стороны в процессуальном порядке и в соответствующих случаях в ходе самостоятельного осуществления права (Selbsthilfe) (с. 68, 69), в отличие от натурального обязательства, "которое и в римском праве причислялось к обязательствам лишь ошибочно".

Последствия такого акцента на принудительной силе, заложенной в обязательственном отношении, проявляют себя в учении об исполнении Зибера в предложении о том, что и принудительная реализация обязанности является исполнением (с. 156, 160).

Нет нужды объяснять подробно, что такое подведение (Subsumtion) принудительного взыскания под понятие исполнения не соответствует законодательной дефиниции исполнения, содержащейся в § 362 ГГУ. При принудительном взыскании совершается не "надлежащее предоставление", а, напротив, не достигнутое должником предоставление заменяется тем, что кредитор получает равноценный результат. Тем не менее остается проверить, не следует ли расширить объем понятия исполнения, если признать правильной точку зрения Зибера о содержании обязательственного отношения.

Как уже было отмечено, Зибер приходит к выделению в обязательственном отношении принудительного момента через анализ содержащегося в нем притязания. Притязание "заключает в себе силу кредитора на принуждение к предоставлению" (с. 70). Поскольку право стороны на вынесение государственного судебного решения и приведение его в исполнение, равно как на удовлетворение путем самореализации права, направлено против другой стороны, оно является "составной частью частноправового притязания" (с. 78). Теперь необходима лишь предпринятая на с. 81 попытка идентифицировать содержание притязания с обязанностью по предоставлению, чтобы считать принудительное осуществление притязания реализацией содержания обязательственного отношения, а следовательно, и подлинным исполнением.

В конце концов именно идентификация притязания с принудительным осуществлением права требования кредитора приводит к тому, что принудительное достижение результата поведения, к которому нельзя склонить должника по доброй воле, также рассматривается в качестве исполнения. Эта идентификация, конечно, вполне привычна для новой литературы, несмотря на то что иногда делаются некоторые оговорки и ограничения <1>. Однако я полагаю, что отождествление притязания (Anspruch) и права требования (Forderungsrecht) приведет к сглаживанию важного различия, имеющего не только теоретическое, но и практическое значение. В то время как содержание права требования состоит только в том, что кредитор имеет право на добровольные действия должника <2> (он может "требовать" предоставления), в понятии притязания содержатся все изменения, связанные с принудительным осуществлением права кредитора. Право требования, напротив, может быть рассмотрено в качестве субъективной стороны обязательственного отношения лишь в той степени, в какой содержание этого права относится к должному поведению (Leistensollen) должника. Правда, частноправовое притязание восходит к обязательственному отношению, поскольку в последнем находится его правовое основание. К содержанию обязательственного отношения притязание относится лишь до того предела, за которым в нем появляются элементы понятия, ставящие его в противоречие с правовым характером права требования, как это происходит в случае принуждения к предоставлению <3>.

--------------------------------

<1> Ср., например: Regelsberger, Pandekten I, § 52, S. 215; Siber, a.a.O., S. 69.

<2> Заслуга четкого проведения данной позиции принадлежит Зому (Grunhut, IV, S. 472).

<3> Ср. об этом: Degenkolb, Krit. Vierteljahrsschrift, Bd. 9, S. 206. Не совсем ясна позиция Колера по этому вопросу (Archiv fur die zivil. Praxis, Bd. 91, S. 175, 176).

Различный синтез этих понятий становится очевидным, когда речь заходит о принудительном приведении в исполнение (Zwangsvollstreckung), поскольку должника никоим образом не смогли сподвигнуть к исполнению его обязанности и тем самым к осуществлению содержания права кредитора: принудительное исполнение приводит к удовлетворению притязания, но не является исполнением обязанности должника. "Исполнить" - означает поведение должника, конкретизирующее его обязанность; "удовлетворить" же свои интересы управомоченное лицо может само путем совершения нацеленных на это действий. Простое удовлетворение, однако, не подходит для придания принудительному исполнению характера подлинного исполнения, поскольку оно присуще и иным действиям, не являющимся исполнением (concursus duarum causarum lucrativarum, принятие замены исполнения). Однако есть догматический и практический интерес в сведении воедино всех актов, при которых обязательственное отношение прекращается в результате поведения должника, соответствующего содержанию этого отношения.

Исполнение есть осуществление содержания обязательства, превращение абстрактного требования предоставить в конкретное, соответствующее этому требованию поведение должника. Оно может соответствовать требуемому предоставлению лишь как конкретное - абстрактному, как поступок - идее: осуществление предоставления будет поэтому нести в себе много индивидуальных черт, не содержавшихся в обязательстве. Это имеет важнейшее значение для выяснения отношений между содержанием обязательства и осуществлением предоставления при альтернативном обязательстве или обязательстве, погашаемом поставкой вещи, определенной родовыми признаками. Ни в коем случае не следует думать, что (чтобы стать исполнимыми) обязательство, погашаемое поставкой вещи, определенной родовыми признаками, должно трансформироваться в обязательство по передаче индивидуально-определенной вещи, а альтернативное обязательство - сконцентрироваться на определенном предмете. Оба они исполнимы уже постольку, поскольку акт исполнения реализует то, для чего в обязательственном плане установлены более широкие рамки. Для обязательства по передаче вещей, определенных родовыми признаками, это объясняется тем, что оно и после совершившегося предоставления в определенном смысле сохраняет свой родовой характер; в действительности это проявляется в заявлении, которым кредитор, получивший вещь, обладающую недостатками, вместо отказа от договора или снижения цены может потребовать поставки другой вещи взамен испорченной (§ 480, 493, 515; ср.: абз. 2 § 524, § 2183 ГГУ) <1>.

--------------------------------

<1> Следует вспомнить здесь спор о том, дозволяется ли должнику по обязательству о передаче вещей, определенных родовыми признаками, "предоставившему со своей стороны для исполнения одну из таких требуемых вещей" (§ 243 II) при известных условиях предоставить другую вещь; см. об этом: Planck, Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch, Bem. 4 zu § 243, Bd. II (3), S. 12, 13; Schollmeyer, Kommentar zum Recht der Schuldverhaltnisse, Bem. 6c zu § 243; Berndorff, Gattungschuld, S. 97 f.

В отношении альтернативного обязательства указанный подход приводит к отрицанию положения, которое в литературе этого учения встречается порой в виде аксиомы, а именно, что альтернативное отношение, "прежде чем станет возможным достичь его конечной цели, должно превратиться в простое обязательственное отношение"; что альтернативное обязательство, "пока является альтернативным, вообще не может быть прекращено" <1>.

--------------------------------

<1> Так в особенности у Литтена (Litten) (Die Wahlschuld usw., S. 122, 124, 164 f.); похоже у Штаммлера (Stammler) (Recht der Schuldverhaltnisse in seinen allgemeinen Lehren, S. 136); иначе у Пескаторе (Pescatore) (Wahlschuldverhaltnisse, S. 183 f.).

Это положение вкупе с буквальным толкованием норм § 262 - 265 мешает правильно оценить значение ситуации, когда исполнена одна из возможных альтернатив без заявления о произведенном выборе. В то время как из указанных параграфов был сделан вывод, что концентрация альтернативного обязательства (исключая случаи изначальной или возникшей позднее невозможности предоставления) возможна лишь через заявление о произведенном выборе, пришли также к установлению принципа (особенно последовательно проведенного Литтеном (с. 164 и сл.)), согласно которому только такое предоставление будет концентрирующим и прекращающим обязательство, которое одновременно содержит в себе заявление о произведенном выборе. Литтен делает из этого, в частности, тот вывод, что в следующем случае, несмотря на произведенное должником, знающим о возможности выбора, предоставление, неопределенность все же не снимается: A обязан перед B либо передать ему лошадь, либо 1000 - C. Должник предоставляет не B, а уполномоченному на получение 1000 не-кредитору C. Литтен полагает, что поскольку C не может рассматриваться как лицо, уполномоченное на принятие заявления о сделанном выборе вместо кредитора, право A на альтернативное исполнение сохраняется <1>. Из вышеизложенного взаимоотношения между предоставлением должного и содержанием обязательства следует, однако, что предоставление - как претворение в жизнь первоначально существовавшего лишь в виде идеального долженствования требования предоставления - может нести в себе определенность, которой не хватает содержанию обязательства. Поскольку в силу этого свойства предоставлением конкретизируется содержание альтернативного обязательства, происходит прекращение обязательства с точки зрения исполнения и не требуется достигаемой за счет заявления о произведенном выборе концентрации альтернативного обязательства. Несомненно, это распространяется на случаи, когда управомоченное на выбор лицо, осознавая свое право на выбор, совершает или принимает предоставление в качестве подлинного исполнения альтернативного обязательства, если только предоставление еще и соответствует обязательству <2>. Необязательно при этом, чтобы (при совершении или принятии предоставления) одновременно присутствовал молчаливый выбор. Поэтому альтернативное обязательство в приведенном Литтеном выше примере явным образом прекращается и должник не может истребовать предоставленное, предложив иное предоставление.

--------------------------------

<1> Таким образом, A должен выбрать передачу лошади и может потом истребовать у C 1000. Против этой позиции и против ошибки, допущенной относительно персоны противоположной стороны по кондикционному требованию, см.: Pescatore, S. 185 (Fn. 8), который приводит тут же весомые возражения относительно примера, приведенного Литтеном далее, на с. 166.

<2> Насколько данный результат изменится, если предоставление было совершено или принято без осознания права выбора (по этому спорному вопросу см.: Litten, a.a.O., S. 149 f.; Pescatore, a.a.O., S. 186 f. und Fn. 1 Ibid., S. 190 (Fn. 4)), относится не к настоящей работе, а частично - к теории оспоримости волеизъявления, сделанного по ошибке (а именно, когда в исполнении было усмотрено молчаливое волеизъявление), частично - к теории кондикции (А.М. Пескаторе, a.a.O.).

Определенные сложности в представленном здесь взгляде на исполнение вызваны тем, что есть обязательства, при которых должник может освободиться путем предоставления, отличного от первоначально должного. Речь идет о так называемом альтернативном правомочии должника (facultas alternativa) <1>.

--------------------------------

<1> Ср. об этом в особенности: Kipp bei Windscheid, II, § 255, S. 24 (Fn. 5a), 28 f.; Crome, System II, § 153, S. 91 (Ziff. 2); Chamitzer, Natur, Gebiet und Grenzen der Wahlschuld, § 9, S. 681: Litten, a.a.O., § 19, S. 92 f.; Siber, Rechtszwang im Schuldverhaltnisse, § 10, S. 64 f.; Pescatore, Wahlschuldverhaltnisse, § 33, S. 280 f. В сн. 1 к последнему дальнейшие библиографические ссылки.

В противоположность альтернативному обязательству здесь одно из предусмотренных для освобождения должника видов предоставления не является in obligatione. Кредитор не может его потребовать (verlangen); и поскольку судьба обязательства зависит от предмета предоставления, как при изначальной или возникшей впоследствии невозможности предоставления, до наступления эффекта предоставления определяющим является только предоставление in obligatione; даже ответственность должника имеется лишь в связи с этим предоставлением. Однако должник вправе (и именно исходя из содержания обязательства) освободиться путем предоставления, отличного от первоначально должного. По свидетельству древнеримских источников, такое предоставление является исключительно "in solutione" <1>.

--------------------------------

<1> В широком смысле сюда относится и случай, в котором должнику в соответствии с договором дано право совершить предоставление третьему лицу, а не кредитору (solutionis causa adiectus).

Если должник воспользовался данным правомочием, то он не реализовал содержание обязательства в обычном смысле слова. Он совершил не то предоставление, индивидуальные особенности которого являются решающими для конкретного вида обязательства. В другом смысле он все же воздал должное содержанию обязательства, так как в содержание обязательства входит и право должника освободить себя путем исполнения, обычно не являющегося определяющим для данного вида обязательства. Поэтому здесь имеет место подлинное исполнение, а не принятие замены исполнения <1>. Это имеет большую практическую значимость, поскольку таким образом не остается места для конститутивного эффекта воли кредитора, как это происходит при принятии замены исполнения.

--------------------------------

<1> Последнее соответствует мнению Литтена, примкнувшему к Регельсбергеру (Jahrbuch fur Dogm., Bd. 16, S. 166, 167), - с той поправкой, что должник имеет право на предоставление вместо исполнения. Возражает этому также Пескаторе (S. 232 (Fn. 5)).

Следовательно, освобождение должника в результате предоставления происходит без учета того, хочет ли кредитор придать предоставлению такой эффект, и даже при его явно выраженном возражении - в том случае, если он принял его, осознавая, что должник намерен прекратить обязательство (ср. выше, с. 111 и сл.). Сюда распространяются прежде всего правила § 366, 367 о зачете, если должник при исполнении одного из нескольких обязательств, - воспользовавшись своим правом освободиться от долга путем совершения иного предоставления, отличного от первоначально должного, - предоставляет предмет, однородный с предметом другого обязательства. Из того, что возможность освободиться с помощью предмета, отличного от первоначально должного, возникает из содержания обязательства, вытекает далее, что в этом случае должник, поставивший кредитора в ситуацию просрочки кредитора, управомочен сдать в депозит предмет исполнения, наделенный прекращающей обязательство силой, но отличный от должного <1>.

--------------------------------

<1> Пескаторе (Wahlschuldverhaltnisse, S. 283) привлекает внимание к последствиям иного рода, связанным (в отличие от чистой in solutum datio) с природой исполнения.

В отличие от указанных случаев альтернативного правомочия должника примеры альтернативных прав кредитора не требуют отдельного рассмотрения. Поскольку для них характерно, что предоставление здесь сначала является in obligatione, кредитор, выбирая изначально не находящийся in obligatione вид предоставления, все же всегда основывает обязанность должника, направленную на этот вид предоставления; не подлежит сомнению, что осуществление этой обязанности будет являться истинным исполнением.

§ 10. Является ли исполнимым обязательство,

направленное на бездействие?

Доступно ли вообще исполнению обязательство, направленное на бездействие, - эта проблема тесно связана с вопросом существа обязательства, с одной стороны, и правовой природой исполнения, с другой стороны. Исполняет ли путем воздержания от определенных действий свое обязательство тот, кто обязался не вступать в течение определенного срока в конкурентные сделки, не участвовать в торгах, не препятствовать соседям в пересечении границ своего участка? По этому вопросу с давних пор существуют различные мнения.

С одной стороны, оспаривают, что обязанность бездействия может рассматриваться в качестве того предоставления, которые надлежит совершить должнику, а понятие исполнения - применяться в отношении простого ненарушения должником этой обязанности. В этом направлении особое впечатление производит аргументация Колера, согласно которому принявший на себя obligatio non faciendi лишь ограничил сферу разрешенного ему поведения, отчего речь может идти здесь не о непредоставлении, а лишь о нарушении правил, последствия чего будут в особенности важны для вида и способа правового принуждения <1>.

--------------------------------

<1> Jahrb. fur Dogm., Bd. 17, S. 263; в последнее время: Archiv fur zivil. Praxis, Bd. 91, S. 179 - 180. Это обоснование воспринято в особенности Фишером (Fischer) (Recht und Rechtschutz, S. 72, 79 - 83) в его полемике против подведения бездействия под понятие предоставления; проявилось также при разработке Гражданского уложения (Verh. der II. Kommission Prot. 31, S. 400 f., I, S. 200).

Другим путем достигнуть сходного результата удалось Тону (Thon) (Rechtsnorm und subjektives Recht, 1878): подчеркивая, что закон требует, чтобы не состоялось запрещенное поведение (а не чтобы должник осознанно склонился к такому бездействию), он приходит к выводу, что негативное обязательство вообще не направлено на определение воли, что ему абсолютно чуждо <1> стремление к освобождению. С точки зрения нового гражданского права Штаммлер выражает мнение, согласно которому обязательственное отношение, направленное на бездействие, прекращается не через бездействие, а в результате истечения срока своего существования <2>.

--------------------------------

<1> A.a.O., S. 195 - 196, 200 - 201.

<2> Recht der Schuldverhaltnisse, S. 215 - 217. Штаммлер хочет подкрепить этим свою точку зрения, что не обязательственное отношение как таковое, а отдельное, возникающее из него требование прекращается посредством предоставления.

Противоположное мнение, что обязательство по бездействию является исполнимым, а несовершение запрещенных действий и есть исполнение, хотя и встречается в литературе, но недостаточно обосновано, в отличие от вышеизложенного подхода. Обоснование повсюду представляет собой голую антитезу утверждению оппонентов. В виде исходного пункта устанавливается принцип, что при негативном обязательстве обязанность бездействия составляет собственно содержание обязательства, а должник, соответственно, исполняет обязательство соответствующим поведением. Такая аргументация призвана опровергнуть возражение оппонентов, что предоставление, исполняющее обязательство, направленное на бездействие, учитывается сперва с точки зрения нарушения установлений, а именно как содержание имеющегося у кредитора позитивного притязания на устранение нарушения его интересов. На этом пути продвинулся вперед Бринц <1> и предоставил материал для дальнейших рассуждений, также перенесенных в современность и теорию нового права. Так, например, Рик (Ryk) <2> делает вывод, что обязательство бездействия утрачивает свой характер не в результате нарушения. Денежный эквивалент в нем, как и в других обязательствах, представляет собой лишь второстепенный фактор, а его суть составляет предоставление. В последнее время в отношении права ГГУ Хеллвиг (Lehrbuch des Deutschen Zivilprozefirecht I, 1903, S. 220) настойчиво предостерегает от смешения притязания на бездействие, которое обязанное лицо исполняет путем воздержания от нарушений, и позитивного притязания на устранение нарушения права, происходящего из нарушения обязательства <3>.

--------------------------------

<1> Archiv fur die zivil. Praxis, Bd. 70, S. 380.

<2> Lehre von den Schuldverhaltnissen, 1889, S. 112.

<3> Ср. также движущиеся в сходном направлении рассуждения Лангхайнекена (Langheineken) (Anspruch und Einrede, S. 248 - 252, в особенности S. 250).

Германское гражданское уложение в предл. 2 § 241 подводит состоящую в воздержании от действий обязанность под понятие "предоставление" и в § 362 формулирует принцип, согласно которому обязательственное отношение прекращается, если кредитору совершено надлежащее предоставление. Дальнейшие исходные данные для понимания закона предоставлены § 339 и 345. Договорная неустойка обещана в тех случаях, когда должник не исполняет свою обязанность или исполняет ее ненадлежащим образом. Это без каких-либо отличий относится как к обязательственным отношениям, направленным на позитивное предоставление, так и к тем, предметом которых является бездействие. Следовательно, должник против требования о взыскании договорной неустойки может (также без отличий) ссылаться на то, что исполнил свою обязанность (§ 345 ГГУ). Различие в регулировании позитивных и негативных обязательственных отношений состоит лишь в том, что различаются нормы, регулирующие предпосылки применения договорной неустойки (§ 339 ГГУ) и бремя доказывания (§ 345 ГГУ).

Хотя исходя из вышеизложенного несомненно, что как древнеримские источники, так и ГГУ применяют точку зрения исполнения и к осуществлению негативного предоставления, тем не менее остается неразрешенным основной вопрос: в каком смысле можно говорить об "исполнении" негативного обязательственного отношения? Подводя бездействие как предмет обязанности под понятие предоставления, а соответствующее обязанности поведение должника - под понятие исполнения, законодатель устанавливает тем самым бланкетные нормы, истинное значение которых может быть установлено прежде всего путем проверки, в какой степени предписания закона, установленные в отношении предоставления, применимы к предоставлению, заключающемуся в бездействии.

Насколько несомненно, что важные положения о предоставлении и исполнении также применяются к обязательственным отношениям с отрицательным содержанием (например, о времени исполнения (§ 271 I ГГУ) <1>, о недействительности договорной неустойки при недействительности основного обещания (§ 344)), так же ясно и то, что некоторые нормы ГГУ, говорящие просто о "предоставлении", неприменимы к обязательственным отношениям с отрицательным содержанием. Так, вообще не принимаются во внимание нормы о просрочке кредитора и о внесении в депозит; также не применяются, к примеру, § 793 и 1281 <2>. В этом проявляется тот факт, что простое бездействие относится к предоставлению, подлежащему совершению должником для исполнения, в ином смысле, чем его позитивное поведение <3>.

--------------------------------

<1> По поводу места исполнения ср. ниже, с. 210.

<2> Касательно возникающих далее вопросов, рассмотрение которых заняло бы здесь слишком много места, ср.: Kisch, Kritische Vierteljahrsschrift, Bd. 44, S. 511; Wendt, Archiv fur die zivile Praxis, Bd. 92, S. 53 f.; Lehmann, ibid., Bd. 96, S. 68 f.; Dernburg, Lehrbuch des Burgerlichen Rechts II, 1 (3), § 7, S. 20 - 21.

<3> Об этом в особенности у Вендта в его основополагающем труде о бездействии и невыполнении (Archiv fur die zivil. Praxis, Bd. 92, S. 6 f.).

В каком же смысле можно говорить о "предоставлении" и об "исполнении" в случае негативного обязательственного отношения? Должник, принявший на себя обязательство по бездействию (например, выходя из предприятия, обязуется перед бывшим принципалом не вступать в конкурирующие предприятия на той же территории), устанавливает тем самым границы своего возможного поведения. Момент связывания воли присущ, таким образом, направленному на бездействие обязательственному отношению в не меньшей степени, чем отношению, направленному на позитивное предоставление; в отношении же исполнения, напротив, волевой фактор играет различную роль в обоих видах обязательственных отношений. Исполнение обязательства, направленного на действие, требует волевого акта, в то время как негативное обязательство может быть исполнено вовсе без наличия такого волевого акта - но не обязательно. Волевой акт присутствует, когда должник в связи со своей обязанностью принимает решение воздержаться от действий, которые он хотел бы совершить, поскольку они противоречат содержанию обязательственного отношения.

Это никоим образом не противоречит вышеизложенному, хотя правовой запрет и ограничивает волю, воспрещая нарушение. Однако ему достаточно того, что действия по нарушению не были совершены. По каким причинам они не состоялись, для правовой обязанности бездействия безразлично. Если нарушение не совершено, запрету отдано должное, вне зависимости от того, знало ли ограниченное лицо о запрете и воздержалось ли от нарушения, именно учитывая данный запрет.

То, что до сих пор не проводилось это различие, было, на мой взгляд, первопричиной некоторых сложностей. То из того факта, что обязанность по бездействию может быть исполнена в отсутствие волевого акта, делался вывод, что в негативном обязательстве вообще не идет речь о связывании воли. То, напротив, исходя из того, что обязанность по бездействию несет в себе ограничение волевой сферы должника, настаивали на попытке и при негативном обязательственном отношении при любых обстоятельствах сводить исполнение к волевому решению должника.

Особенно интересный пример в этой связи дает решение Имперского суда v. 6. V. 1902 (Entscheidungen des Reichsgerichts, Bd. 51, S. 311 f.). Ответчик, выходя из предприятия, обязался по договору в случае открытия новой фирмы не использовать в названии добавления, которые указывали бы на его прежнее участие в этом предприятии; впоследствии его место жительства было перенесено из Лангенведдингена в другой судебный район. Позднее истец предъявил иск о якобы имевшемся нарушении упомянутой договорной обязанности в суд, на территории которого ответчик проживал во время заключения договора. Возник вопрос, подсудно ли дело данному суду на основании § 269 I ГГУ, 29 CPO <1> как суду места исполнения. Апелляционный суд ответил на этот вопрос отрицательно по причине того, что обязанность по бездействию вообще не была ограничена территориально. Лангенведдинген (прежнее место жительства) - лишь одно из неограниченного количества мест, где ответчик мог совершить запрещенные действия. Имперский суд, напротив, постановил, что обязанность по бездействию исполняется тем, что обязанное лицо не совершает действия, к воздержанию от которых оно обязалось, ведя себя в этом отношении пассивно. Такое пассивное поведение основывается на волевом решении, которое обязанное лицо, подчиняясь договору, должно было принять одновременно с принятием на себя обязанности и которое в течение всего срока действия договора не нуждалось в обновлении, так как "соответствующее договору, основанное на едином волевом решении пассивное состояние длится до тех пор, пока обязанное лицо в нарушение положений договора не совершит запрещенных действий".

Дата добавления: 2015-07-19